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87
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada Ponente
Radicación n° 51627
Aprobado acta nº 87
Bogotá, D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil veinte (2020)
VISTOS:
Resuelve la Sala el recurso extraordinario de casación presentado por la defensora de JOSEPH DUVÁN GÓMEZ SUÁREZ contra la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 11 de septiembre de 2017, mediante la cual confirmó el fallo emitido por el Juzgado 3º Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad, el 1º de julio de 2016, condenando al mencionado procesado como autor del delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
H E C H O S
De acuerdo a los hechos declarados como demostrados en la sentencia recurrida, el 2 de abril de 2013, a eso de las 11:25 de la mañana, patrulleros de la Policía Nacional de guardia en la Estación Tercer Milenio de Transmilenio, ubicada en la carrera 14 con calle 8 de esta ciudad, realizaron una requisa a JOSEPH DUVÁN GÓMEZ SUÁREZ, hallando dentro de su maleta dos bolsas con una sustancia vegetal que resultó ser marihuana, con un peso neto de 242,9 gramos.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
En audiencia preliminar llevada a cabo el 3 de abril de 2013, ante el Juzgado 41º Penal Municipal con función de Control de Garantías de Bogotá, tras legalizarse el procedimiento de su captura, la Fiscalía formuló imputación a JOSEPH DUVÁN GÓMEZ SUÁREZ por la conducta punible de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de llevar consigo. El imputado no se allanó a los cargos. En su contra no se impuso medida de aseguramiento alguna.
Presentado el escrito de acusación en contra de GÓMEZ SUÁREZ por parte de la Fiscal 258 Seccional de Bogotá, reiterando el cargo formulado en la imputación, le correspondió al Juzgado 3º Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad adelantar la etapa de juzgamiento, celebrando las audiencias de acusación y preparatoria los días 30 de abril y 19 de agosto de 2014, respectivamente.
La audiencia de juicio oral y público se llevó a cabo el 8 de octubre de 2015, clausurándose el debate en esta última fecha, en la que se anunció sentido del fallo declarando culpable al acusado GÓMEZ SUÁREZ.
El 1º de julio de 2016, el Juzgado 3º Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá, profirió el fallo condenatorio, declarando responsable a JOSEPH DUVÁN GÓMEZ SUÁREZ, en calidad de autor del delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de llevar consigo –artículo 376 del Código Penal, modificado por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011-, imponiendo en su contra las penas principales de sesenta y cuatro (64) meses de prisión y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y las accesorias de prohibición de consumir sustancias estupefacientes y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.
Se negó al condenado JOSEPH DUVÁN GÓMEZ SUÁREZ el derecho al subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Le concedió la prisión domiciliaria.
Apelado el fallo por el defensor del acusado, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante providencia del 11 de septiembre de 2017, lo confirmó de manera integral.
Oportunamente la defensora del condenado JOSEPH DUVÁN GÓMEZ SUÁREZ interpuso el recurso extraordinario de casación, cuya demanda fue estudiada en su aspecto formal y mediante auto del 29 de julio de 2019 fue admitida por esta Sala de Casación Penal, celebrándose la audiencia pública de sustentación el 4 de febrero de 2020.
RESUMEN DE LA IMPUGNACIÓN
Un único cargo presenta la apoderada del sindicado JOSEPH DUVÁN GÓMEZ SUÁREZ, que fundamenta de la siguiente manera:
Cargo único: violación directa
Con sustento en el numeral 1 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa la sentencia de segundo grado por violación directa de la ley sustancial, proveniente de la aplicación indebida del artículo 376 del Código Penal.
Como fundamento de su reproche, la demandante expone que el Tribunal dio por existentes los requisitos exigidos para emitir un fallo de condena por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, sin tener en cuenta la ausencia de antijuridicidad en la conducta realizada por el acusado, incurriendo en una aplicación meramente objetiva del tipo penal contenido en el artículo 376 del ordenamiento punitivo.
De esa manera, subraya, el fallador no hizo juicio alguno en relación con la lesividad del comportamiento atribuido al procesado, desconociendo la jurisprudencia de la Corte que cita con amplitud, en el sentido de no ser considerado responsable quien porta el estupefaciente por ser un mero adicto o consumidor de la sustancia, encontrándose la fiscalía en la obligación de demostrar el propósito de tráfico o venta.
Según concluye, los hechos demostrados solo dan cuenta de un ánimo de consumo por parte del acusado GÓMEZ SUÁREZ en tanto no se probó que «hubiere llevado empacada en pequeñas dosis, o que llevara un dinero injustificado, u (sic) elementos de pesaje, ni tampoco que se estuviera en cercanía de colegio, por el contrario en los hechos se describe que fue capturado en la estación del Transmilenio del tercer milenio, sitio conocido por la existencia de los expendios de su cantidad de aprovisionamiento».
Solicita, en consecuencia, casar la sentencia para absolver al procesado GÓMEZ SUÁREZ.
AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN
En la audiencia de sustentación, los sujetos procesales efectuaron las siguientes intervenciones:
- La demandante:
Reiteró los reproches consignados en la demanda, en el sentido de que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 376 del Código Penal al hacerle producir efectos punitivos a la conducta desplegada por el acusado, sin tener en cuenta que no se cumplía con los presupuestos de antijuridicidad contenidos en los artículos 9 y 11 ibídem y 381 de la Ley 906 de 2004.
El yerro del Tribunal, insistió, se produjo al considerar que la conducta ejecutada es antijurídica, incurriendo en una proscrita responsabilidad objetiva, pues no obstante que el procesado fue capturado llevando consigo la sustancia estupefaciente, se demostró que su destinación era la de su consumo personal, no habiéndose probado la vulneración del bien jurídico protegido de la salud pública.
En consecuencia, solicitó casar la sentencia para absolver al procesado.
- La Fiscalía:
El Delegado de la Fiscalía General de la Nación solicitó casar la sentencia recurrida.
Expresó que de acuerdo a lo probado dentro del juicio se pudo establecer, aparte de las condiciones en que fue incautada la sustancia estupefaciente, que el procesado es una persona adicta a dicho psicotrópico, por lo que con fundamento en la consolidada línea jurisprudencial de la Corte debe concluirse que no se demostró un fin dirigido a vulnerar el bien jurídico tutelado por el legislador.
Adujo que al no lograrse demostrar un propósito de tráfico o comercialización, en todo caso diverso al consumo de la marihuana, resulta irrelevante el peso de la sustancia, por lo que se impone la absolución del acusado.
Concluyó con lo anterior en que debe casar la sentencia impugnada.
- La Procuraduría:
En el mismo sentido, la representante del Ministerio Público reclamó de la Corte casar la sentencia y remover el fallo de condena proferido por las instancias, puesto que no se pudo demostrar que la sustancia estupefaciente que le fue incautada al procesado estaba destinada a fines distintos al de su uso personal.
Enfatizó que la cantidad de sustancia incautada no basta por sí sola para configurar la tipicidad objetiva del delito previsto en el artículo 376 del Código Penal, pues es necesario acreditar la condición de su distribución o tráfico, lo que no se demostró por parte del acusador.
En el presente caso, sostuvo, se demostró por la defensa del procesado su condición habitual y moderado del estupefaciente, razón por la cual su comportamiento se torna atípico, debiéndose casar el fallo recurrido.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Toda vez que la demanda presentada se declaró ajustada conforme con los parámetros del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, la Corte analizará los problemas jurídicos allí propuestos, de conformidad con las funciones del recurso de casación, dirigidas a la búsqueda de la eficacia del derecho material, el respeto de las garantías de quienes intervienen en la actuación, la reparación de los agravios inferidos a las partes y la unificación de la jurisprudencia, según lo establecido en el artículo 180 ibídem.
- Planteamiento del problema y fundamentos de la decisión recurrida:
A través de la invocación de la violación directa de la ley sustancial por la indebida aplicación del artículo 376 del Código Penal, la demandante propone casar la sentencia.
Plantea que la conducta desplegada por el acusado GÓMEZ SUÁREZ no resulta lesiva para el bien jurídico de la Salud Pública, toda vez que, según entiende demostrado, la sustancia estupefaciente que le fue incautada la llevaba consigo para su aprovisionamiento y exclusivo uso personal.
Además, sostiene, la Fiscalía no logró acreditar la actividad de venta y distribución del estupefaciente por parte del acusado, por lo que la decisión de condena del Tribunal se fundamentó en una inadmisible inversión de la carga probatoria en relación con los fines que se perseguían en la conducta de «llevar consigo» la marihuana incautada al acusado.
En suma, la recurrente no discute que el señor JOSEPH DUVÁN GÓMEZ SUÁREZ llevaba consigo 242,9 gramos netos de marihuana. Basa sus pretensiones en que el acusado es consumidor de estupefacientes y en que portaba la sustancia vegetal con el exclusivo fin de destinarla para su propio consumo. Por esa razón, sostiene que el bien jurídico tutelado nunca estuvo en peligro y que, por ende, la condena no puede mantenerse.
Se recordará que el Tribunal Superior de Bogotá confirmó el fallo condenatorio proferido por el Juzgado 3º Penal del Circuito de esta ciudad, al concluir que se estructuró la conducta punible de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
Razonó el Tribunal que habiendo sido sorprendido el procesado llevando consigo estupefaciente en cantidad que en mucho sobrepasa los topes previstos para el consumo personal por el literal j) del artículo 2º de la Ley 30 de 1986, se puede inferir la existencia de un real peligro para la salud pública, en tanto no se probó que dicha sustancia estuviera destinada para el propio consumo del portador.
De esa manera, el ad quem desestimó la conclusión del perito psicológo presentado por la defensa, quien sostuvo que el acusado era un consumidor habitual, puesto que, según razonó el Tribunal, tal circunstancia resulta ser apenas una «probabilidad» y en todo caso constituye una mera conjetura que no alcanza a consolidarse como tesis admisible si se tiene en cuenta que la cantidad del psicotrópico que le fue hallada corresponde a 12 veces la dosis personal permitida.
- El tipo de injusto del artículo 376 del Código Penal:
La Corte ha consolidado una línea jurisprudencial según la cual en materia del delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (artículo 376 del Código Penal) se hace necesario diferenciar si la persona portadora de la sustancia tiene la condición de mero consumidor de sustancias alucinógenas prohibidas o si el comportamiento objeto de juzgamiento está relacionada con su tráfico, pues solamente en este último evento es tolerable una respuesta punitiva por parte del Estado[1].
Lo anterior es consecuencia de un enfoque constitucional que atiende a la tesis relativa a que la penalización de conductas dirigidas al consumo de la definida legalmente como dosis para el consumo personal –llevar consigo, conservar para su propio uso o consumir-, resultaba lesiva para la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad[2].
Con ello se ha enfatizado en la necesaria distinción entre el porte, conservación o consumo de sustancias estupefacientes destinadas al uso personal y el narcotráfico como actividad ilícita alentada por el afán de lucro, resultando incuestionable la penalización de esta última como criterio político-criminal implícito en la tipificación de las conductas punibles que le son afines[3].
Por lo tanto, se ha precisado que la regulación del porte y consumo de estupefacientes en modo puede conllevar su penalización, por lo que acaso, en determinados eventos, podría generar como consecuencia jurídica la imposición de medidas administrativas de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico, siempre bajo el consentimiento informado del adicto[4].
En suma, se ha asentado una postura hermenéutica que propende por la no penalización de los comportamientos relacionados con el consumo de estupefacientes, lo que se encuentra en consonancia con la normatividad internacional sobre la materia: Convención Única sobre Estupefacientes (ONU 1961), enmendada por el Protocolo de 1972 –artículos 36 y 38-, así como en el Convenio sobre Sustancias Sicotrópicas (ONU 1971) –artículos 20 y 22-.
Ahora bien, la Sala ha hecho hincapié en la necesidad de fijar los contornos del ámbito de prohibición en materia regulativa del artículo 376 del Código Penal, relacionado con el concepto de dosis permitida para el consumo personal y con el principio de lesividad como factor de protección del bien jurídico de la salud pública tutelado por el legislador, acotándose al respecto que:
[a] pesar de la reforma constitucional a través del Acto Legislativo 02 de 2009 y de la modificación del artículo 376 del Código Penal mediante el artículo 11 de la Ley de Seguridad Ciudadana, es posible tener por impunes las conductas de los individuos dirigidas al consumo de estupefacientes en las dosis fijadas en el literal j) del artículo 2º de la Ley 30 de 1986, o en cantidades ligeramente superiores a esos topes, esto último de acuerdo con el desarrollo de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre el tema.
Lo anterior, en razón al respeto al derecho al libre desarrollo de la personalidad, y a la ausencia de lesividad de conductas de porte de estupefacientes encaminadas al consumo del adicto dentro de los límites de la dosis personal, pues éstas no trascienden a la afectación, siquiera abstracta, del bien jurídico de la salud pública, el cual es el que principalmente protege el tipo penal descrito en el artículo 376 del Código Penal.[5]
En ese sentido, se precisó en su momento que el porte de estupefacientes, en tanto delito de peligro abstracto, en cantidad superior a los límites de lo establecido como dosis para el uso personal no puede albergar una presunción de derecho -iuris et de iure- sobre su antijuridicidad, pues en todos los casos admite prueba en contrario en el proceso valorativo sobre su lesividad, llevado a cabo por el juez frente a la conducta concreta:
[e]l porte de estupefacientes en una cantidad superior a la establecida legalmente como dosis de uso personal, es una conducta típica que se presume antijurídica. Sin embargo, como quiera que tal presunción ostenta carácter iuris tantum, la prueba de que su destino es el consumo estrictamente personal sin que apareje interferencia en derechos ajenos (orden socio-económico o la seguridad pública), desvirtúa tal suposición legal y, por ende, excluye la responsabilidad penal. En consecuencia, la cantidad de estupefaciente que se lleve consigo no es el único elemento definitorio de la antijuridicidad, sino sólo uno más de los que habrán de valorar los juzgadores a fin de determinar la licitud de la finalidad del porte.[6]
Más recientemente, sin embargo, se ha depurado por la Corte que la problemática relacionada con el porte de estupefacientes no es asunto que responde a la categoría de la antijuridicidad en la estructura de la conducta punible y mucho menos a una presunción de ella, legal o de derecho. En realidad, se trata de un problema atinente al tipo penal, por lo que se atenúa la relevancia de las cantidades definidas en la ley como dosis personal y se acentúa como elemento adicional, implícito en el tipo, los fines que se persiguen con la conducta de llevar consigo de cara al bien jurídico que es objeto de protección. Con ello se disipa la controversia existente en torno a las cantidades que superan la reglada dosis personal y se supera el discutible arbitrio judicial relacionado con la antijuridicidad o no de porciones consideras levemente superiores a esa dosis, bajo el entendido que sobre dicho concepto no resulta posible determinar la lesividad de la conducta[7].
Con lo anterior, aun cuando se repute como categoría vigente el concepto de dosis personal[8], aparte de su función reductiva (siempre será impune portar cantidades que no superen ese rango, a excepción de los casos asociados al tráfico o distribución), no es un criterio suficiente para determinar la prohibición inserta en el tipo penal. Lo que en realidad permite establecer la conformación del injusto típico es el fin propuesto de traficar o distribuir con el psicotrópico, sin perjuicio de que eventualmente la cantidad de sustancia incautada pueda servir como un hecho relevante del cual de manera inferencial se deduzcan fines de distribución.
Así, cuando la sustancia está destinada al consumo propio no concurre el presupuesto de la lesividad (artículo 11 del Código Penal), pues se trata de conductas que no son idóneas para afectar el bien jurídico de la salud pública[9] y por lo tanto no son jurídicamente reprochables mientras no interfieran en la órbita de la libertad y los intereses ajenos, resultando innecesaria la intervención del derecho penal (principio de intervención mínima).
Es lo anterior derivación de las modificaciones que introdujo al ordenamiento jurídico el Acto Legislativo 02 de 2009, que de manera explícita despenalizó cualquier conducta asociada al porte para el consumo personal, para relevar que en principio toda cantidad que no sea portada con ese propósito, en cualquier proporción, pasa a ser tráfico o fabricación prohibida. En lo pertinente se dispuso:
El porte y el consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas está prohibido, salvo prescripción médica. Con fines preventivos y rehabilitadores la ley establecerá medidas y tratamientos administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico para las personas que consuman dichas sustancias. El sometimiento a esas medidas y tratamientos requiere el consentimiento informado del adicto.
Es por ello que resulta concluyente frente a la conducta de portar estupefacientes, la determinación del contenido de la voluntad –de consumo propio o de distribución- del sujeto activo como ingrediente subjetivo o finalidad del porte de sustancias alucinógenas, a efectos de excluir su responsabilidad penal o de estimar realizado el tipo de prohibición[10], lo que significa que aparte del dolo constitutivo de la tipicidad subjetiva de la conducta prevista en el artículo 376 del Código Penal, es necesario constatar la presencia de elementos especiales de ánimo relativos a una peculiar finalidad de consumo personal o de distribución por parte del sujeto realizador del comportamiento descrito en el tipo penal[11].
En este sentido, la Sala ha subrayado que cuando se lleva consigo sustancias psicotrópicas que exceden los topes de dosis personal previstos en la ley, no se traduce ello en la inversión de la carga de la prueba, la misma que en materia de responsabilidad penal estará siempre en cabeza del Estado, según se desprende de los incisos segundo y tercero del artículo 7º de la Ley 906 de 2004.
El procesado, como es sabido, no tiene por qué presentar pruebas de su inocencia, siendo función de la Fiscalía demostrar la existencia de los elementos del tipo penal, entre ellos, la acreditación probatoria de los fines del porte de estupefacientes distintos al consumo personal y, con ello, la afectación o la efectiva puesta en peligro de los bienes jurídicos protegidos.
Con todo, ha advertido la Sala que ese ánimo ulterior asociado con el destino de las sustancias que se llevan consigo, distinto al consumo personal, puede ser demostrado a partir de la misma información objetiva recogida en el proceso penal. Por eso, si bien es cierto que el peso de la sustancia por sí solo no es un factor que determina el injusto típico de la conducta, sí puede ser relevante, junto con otros datos demostrados en el juicio (p. ej., instrumentos o materiales para la elaboración, pesaje, empacado o distribución; existencia de cantidades de dinero injustificadas; etc.), para inferir de manera razonable el propósito de distribución que alentaba al portador.
Lo anterior sin perjuicio de comprender dentro de ese mismo proceso inferencial que conforme al contexto relacionado con cada caso, portar cantidades que superen los topes previstos en la ley como dosis para el consumo personal, puede ser una acción indicativa de un aprovisionamiento, el cual igual no cabe dentro de la esfera de prohibición del tipo penal, pues es apenas comprensible que el consumidor habitual u ocasional, es decir, quien presenta o no dependencia física o síquica, recurra al abastecimiento o acumulación de las sustancias estupefacientes, psicotrópicas o drogas sintéticas a efectos de su consumo en distintas dosis diferidas en el tiempo.
Al respecto, la Sala debe precisar que desde la perspectiva de la lesividad como principio protector del bien jurídico, ninguna consideración diferente se puede dispensar al concepto que desde antaño se ha denominado jurisprudencialmente como dosis de aprovisionamiento[12], según el cual la sustancia no es destinada a la ingesta inmediata sino que se adquiere con la finalidad de aprovisionarse de ella para luego en el futuro, sin especificar el tiempo, emplearse para consumo propio.
De manera que las porciones portadas y empleadas para el propio consumo inmediato y aquellas otras que se reservan para intensificar, prolongar o repetir su inicial aplicación o uso, tienen en principio la misma finalidad de consumo personal, sin que pueda presumirse en uno o en otro caso un propósito de suministro a terceros gratuitamente, por dinero o por cualquier otra utilidad, razón por la cual, en aplicación del principio de favor rei, corresponde al Estado demostrar en todos los casos que su porte es ilegal, es decir, que tiene la potencialidad de afectar derechos ajenos.
En conclusión, el porte de una cantidad de droga compatible exclusivamente con el propósito de consumo inmediato o con fines de aprovisionamiento para futuras ingestas es una conducta penalmente atípica, mientras que si se desvirtúa ese ingrediente subjetivo o finalidad específica contenida en el tipo penal, la acción corresponde a la ilicitud descrita en el artículo 376 del Código Penal.
- El caso concreto
Ninguna controversia se presenta en relación con el hecho relevante que el Tribunal declaró probado relativo a que en poder del acusado JOSEPH DUVÁN GÓMEZ SUÁREZ se encontraron dos bolsas cuyo contenido correspondió a una sustancia vegetal identificada como marihuana en un peso neto de 242.9 gramos. Tal circunstancia fue objeto de estipulación probatoria.
De otro lado, aunque el juzgador de segundo grado admite, en consonancia con la prueba pericial de carácter psicológico practicada en el curso del juicio oral, que si bien es probable la condición de adicto a dicho estupefaciente del acusado GÓMEZ SUÁREZ, no se probó que la sustancia que llevaba consigo estuviera destinada a su consumo personal y, además, que la notable cantidad del estupefaciente (12 veces la dosis personal, se acotó) desborda los límites de la razonabilidad, motivos por los cuales concluyó que se vio afectado el bien jurídico de la Salud Pública al ponerse en riesgo a toda la comunidad.
Una postura en tal sentido contradice la línea jurisprudencial que ha venido siendo depurada por esta Sala, según se relacionó en el acápite anterior, lo que precisamente determina el contenido de la censura presentada por la recurrente.
En efecto, sustentar la responsabilidad del acusado en que no se probó en el juicio que la sustancia incautada tenía como propósito el consumo personal del portador, se traduce en una clara transgresión de los incisos segundo y tercero del artículo 7º de la Ley 906 de 2004, que en desarrollo del artículo 29, inciso 4, de la Constitución Política precisan que corresponde al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal y que en ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria.
De manera que correspondía al acusador demostrar que los fines que se alentaban con el porte de la sustancia psicotrópica se concretaban en su distribución gratuita u onerosa de tal manera que dicha conducta pudiera representar en función de los hechos jurídicamente relevantes un peligro perceptible para el bien jurídico tutelado a través del tipo penal.
Esa no fue, en este caso, la actividad desarrollada por el delegado de la Fiscalía que se conformó con reclamar la condena del procesado al entender satisfecho el juicio de tipicidad de su conducta por el hecho escueto de la cantidad de droga estupefaciente que llevaba consigo, entendiendo que con creces se desbordó el rango de dosis personal regulado por el literal j) del artículo 2ª de la Ley 30 de 1986.
Un juicio presunto de dicha índole fue acogido por el juzgador sin reparar suficientemente en que no se comprobó que el procesado GÓMEZ SUÁREZ desplegara actividad alguna que permitiera inferir un claro propósito de distribución de la sustancia, desestimándose de paso el concepto pericial con el que se sustentó su grado de adicción a ella.
Al respecto, vale recordar que en su intervención en el juicio oral como testigo de lo acaecido, el agente de la Policía Nacional Rogelio Acuña Burgos (juicio oral, CD 21:30 min.) expresó que encontrándose de patrullaje en la Estación Tercer Milenio de Transmilenio en la ciudad de Bogotá registró al acusado y halló en un maletín que llevaba consigo una bolsa negra con la sustancia vegetal que le fue incautada. Por lo tanto, de la manera como se produjo la captura del procesado, ninguna evidencia revela que se dedicara a actividad distintas al mero porte del estupefaciente.
De igual manera, de acuerdo con el dictamen rendido en juicio por el psicólogo Luis Alejandro Rocha Afanador (juicio oral, CD 10:20 min.) se estableció la condición de narcodependiente del acusado diagnosticándose por parte del perito que presentaba un trastorno por el consumo de sustancias psicoactivas denominado «Dependencia de sustancias sin dependencia fisiológica», lo que en criterio del experto se traduce en que para el momento de los hechos era un consumidor habitual de marihuana con una dependencia psicológica y no física, proveyéndose de cantidades destinadas al consumo por varios días.
Sobre dicha opinión pericial el Tribunal sostuvo que no era suficiente para excluir la lesividad de la conducta realizada por GÓMEZ SUÁREZ, estimando que la cantidad de sustancia incautada desbordó el «límite de la razonabilidad», significando con ello que aunque no exista evidencia alguna de fines de distribución del estupefaciente y por mucho que el acusado tuviera hábitos de consumo, la mera cantidad que llevaba consigo permite inferir el peligro para el bien jurídico tutelado por la norma de prohibición.
Frente al enunciado de «límite de la razonabilidad», empleado para extraer conclusiones referidas a la finalidad del porte de estupefacientes, es preciso aclarar que su validez dependerá siempre de las condiciones concretas y relativas del hecho, en este caso de las circunstancias del portador de la sustancia estupefaciente, de quien como se sabe, según se reveló en los estudios técnicos llevados a cabo por el perito presentado por la defensa, se trataba de la porción adquirida por el acusado para aprovisionarse con el propósito de consumos habituales que se agotarían durante un lapso más o menos prolongado.
Lo anterior para advertir, como ha tenido oportunidad de acotarlo esta Sala, que la cantidad de estupefaciente que se lleve consigo no es por sí solo un elemento definitorio de la lesividad de la conducta, ni siquiera el más importante, sino sólo uno más de los que habrá de valorar el juzgador a fin de determinar la licitud o ilicitud de la acción de portar la sustancia[13]. Valga decir, del hecho de hallarse en poder de un consumidor habitual, cotidiano y dependiente psicológico, una cantidad que reproduce 12 veces la dosis personal, no podría inferirse que se desbordan patrones de razonabilidad para deducir, sin ningún otro elemento de juicio, que aquella conducta se encaminaba al tráfico o distribución del estupefaciente.
No está de más aclarar que la afirmación proveniente del acusado y su defensa en el sentido de que la sustancia que le fue incautada estaba destinada al aprovisionamiento para su exclusivo consumo personal, de ninguna manera puede asumirse como una «simple conjetura», según los términos empleados por el ad quem, sino que se trata de una afirmación categórica inherente a su misma presunción de inocencia y que tendría que haber sido desvirtuada por el acusador durante el trámite probatorio del juicio oral y público, lo que en realidad no ocurrió, pues claramente se quiso controvertir tal aserción con sustento únicamente en la cantidad de sustancia que le fue incautada, criterio que, como quedó dicho, resulta insuficiente en este caso.
De esa manera, el Tribunal elaboró el juicio de tipicidad a partir de una inadmisible presunción que lo llevó a invertir la carga de la prueba fundando el reproche penal en la circunstancia, según el contenido de la decisión, de no haberse probado que «esa importante cantidad fuera para su propio consumo», pareciéndole indiferente, aún bajo esa postura, que se admitiera la condición de adicto del procesado.
Lo cierto es que concluye la Sala que el concepto de dosis para uso personal, en casos como este, resulta exiguo para la determinación del ámbito de lo prohibido, inserto en el tipo penal, cuando en realidad lo verdaderamente trascendental en función del verbo rector llevar consigo, es la comprobación de un propósito ulterior que debe estar relacionado con el tráfico o la distribución de las sustancias, pues no de otra manera se entendería materializado el riesgo o peligro abstracto para los bienes jurídicos. Tales fines no fueron demostrados en el juicio.
Así las cosas, descartada la tipicidad de la conducta, hay razón suficiente para concluir que el procesado no puede ser declarado responsable del delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, resultando clara la aplicación indebida del art. 376 del Código Penal.
Como consecuencia de lo expuesto, la Corte casará la decisión de segundo grado y, en su lugar, emitirá fallo de sustitución para absolver al procesado del delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes –artículo 376 del Código Penal, modificado por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011-.
Por lo anterior, en el evento de encontrarse detenido en su domicilio, se dispondrá su libertad inmediata e incondicional por razón de este proceso, con la advertencia que cumplirá efectos si no es requerido por otra autoridad.
El juez de primer grado procederá a cancelar los registros y anotaciones a que haya lugar.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
PRIMERO: CASAR la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 11 de septiembre de 2017, en razón de la prosperidad de los cargos formulados en la demanda presentada por la abogada del acusado JOSEPH DUVÁN GÓMEZ SUÁREZ.
SEGUNDO: ABSOLVER, como consecuencia de la anterior determinación, a JOSEPH DUVÁN GÓMEZ SUÁREZ, por el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (artículo 376 del Código Penal, modificado por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011).
TERCERO: En caso de encontrarse detenido, ORDENAR la libertad inmediata e incondicional en favor del procesado en mención, la que se hará efectiva en caso de no ser requerido por otra autoridad.
CUARTO: Disponer que el juez de primer grado cancele los registros y anotaciones que se hayan originado en contra del acusado en razón de este proceso.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Despacho de origen.
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
JOSE FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
GERSON CHAVERRA CASTRO
EUGENIO FERNANDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNANDEZ BARBOSA
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
FABIO OSPITIA GARZON
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA
Secretaria
[1] CSJ SP-15519-2014, 12 nov. 2014, rad. 42617; CSJ SP-2940-2016, 9 mar. de 2016, rad. 41760; CSJ SP-4131, 6 abr. 2016, rad. 43512; CSJ SP-3605, 15 mar. 2017, rad. 43725; CSJ SP-9916-2017, 11 jul. 2017, rad. 44997; CSJ SP-497-2018, 28 feb. 2018, rad. 50512; CSJ SP-025-2019, 23 ene. 2019, rad. 51204.
[2] Corte Constitucional, sentencia C-221 de 1994.
[3] Corte Constitucional, sentencia C-689 de 2002.
[4] Corte Constitucional, sentencias C-574 y C-882 de 2011 y C-491 de 2012.
[5] CSJ SP, 17 ago. 2011, rad. 35978.
[6] CSJ SP-15519-2014, 12 nov. 2014, rad. 42617. En el mismo sentido, Corte Constitucional, sentencia C-491 de 2012.
[7] Cfr., entre otras, CSJ SP-2940-2016, 9 mar. de 2016, rad. 41760.
[8] Corte Constitucional, sentencia C-491 de 2012.
[9] En este sentido, CSJ SP, 8 ago. 2005, rad. 18609; CSJ SP, 8 oct. 2008, rad. 28195; CSJ SP, 18 nov. 2008, rad. 29183; CSJ SP, 8 jul. 2009, rad. 31531; CSJ SP, 17 ago. 2011, rad. 35978; CSJ SP, 18 abr. 2012, rad. 38516; CSJ SP, 3 sep. 2014, rad. 33409.
[10] CSJ SP-2940, 9 mar. 2016, rad. 41760; CSJ SP-4131, 6 abr. 2016, rad. 43512; y, CSJ SP-3605, 15 mar. 2017, rad. 43725.
[11] Elementos subjetivos distintos del dolo, elementos subjetivos del tipo o elementos subjetivos del injusto. Cfr. EUGENIO RAÚL ZAFFARONI, Derecho Penal – Parte General, Buenos Aires, Ediar, 2000, p. 517; GÜNTER STRATENWERTH, Derecho Penal – Parte General, Madrid, Thomson-Civitas, 2005, p. 171; EDMUND MEZGER, Derecho Penal – Parte General, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1963, p. 135.
[12] CSJ SP, 6 may. 1980 (Id. 405781). Así mismo, CSJ SP, 8 jul. 2009, rad. 31531.
[13] CSJ SP-15519-2014, 12 nov. 2014, rad. 42617; CSJ SP-9916-2017, 11 jul. 2017, rad. 44997
Publicado Por: julio 7, 2020