55937 Sala Penal 2020

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado ponente

AP-2020

Radicación No. 55937

Acta No. 099

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veinte (2020).

ASUNTO POR RESOLVER:

El recurso de apelación interpuesto por el defensor de Samuel Darío Rodríguez Duarte, contra el auto de 23 de julio de 2019, por medio del cual el Tribunal Superior de Cúcuta, en Sala de Conjueces, se abstuvo de anular parcialmente la formulación de imputación.     

ANTECEDENTES:

1. Contextualizando los sucesos objeto de esta actuación, se tiene que entre febrero de 2010 y junio de 2011 Samuel Darío Rodríguez Duarte y Amparo Disney Vega Mendoza  en condición de jueces tercero y cuarta laborales del Circuito de Cúcuta, profirieron veinte fallos de tutela en contra de Ecopetrol, de los cuales 3 no fueron seleccionados para revisión, mientras que los restantes 17 fueron revocados por la Corte Constitucional disponiendo además que en relación con 8 de estos se investigara a los funcionarios por la eventual comisión del punible de prevaricato.

En tal virtud, por 6 de estas sentencias de tutela, 3 proferidas por Rodríguez Duarte y 3 por Amparo Vega se adelantaron los respectivos juzgamientos penales por delitos de prevaricato por acción que concluyeron en primera instancia con sentencias de condena, entre estas la de 27 de abril de 2018 que condenó al exjuez Rodríguez Duarte como autor del referido punible en concurso, cometido al proferir las decisiones de tutela en los radicados 2011-0260, 2011-0235 y 2011-0277, la cual fue sin embargo revocada por la Corte, para, en su lugar, absolver al procesado según sentencia SP-4302 del 9 de octubre de 2019, Rad. No. 52829.

En relación con los procesos de tutela no sometidos a revisión y aquellos en los cuales no se ordenó por la Corte Constitucional compulsa de copias se continuó con las indagaciones penales pertinentes estableciéndose que a través de los mismos, varios trabajadores y exempleados de Ecopetrol promovieron, por conducto de abogados, acciones de amparo que perseguían, entre otras pretensiones, el reconocimiento de prestaciones y pago de pensiones dentro del régimen del “plan 70”; reintegro ficto o real a la empresa, con pago de reliquidación de prestaciones en virtud del incentivo al ahorro incluido como factor salarial de los pensionados; el reconocimiento de pensiones sin el cumplimiento de requisitos de movilidad salarial; reliquidación de pensiones y reintegro con el pago de indemnizaciones, a las cuales, en su mayoría, accedieron los citados jueces, no obstante que resultaban legalmente infundadas y aun así generaron el pago de cuantiosas sumas de dinero a cargo de la entidad demandada.

2. Con sustento en tales hechos, en audiencia celebrada el 23 y 24 de abril de 2018, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta, la Fiscalía 12 Delegada ante la Corte formuló imputación a Samuel Darío Rodríguez Duarte y Amparo Disney Vega Mendoza, por los delitos de concierto para delinquir en concurso heterogéneo con los de prevaricato por acción en concurso homogéneo, (sin incluir en este ilícito y respecto al primero, los fallos de tutela proferidos en los radicados 2011-0260, 2011-0235 y 2011-0277), y peculado por apropiación en favor de terceros, también en concurso homogéneo, algunos agravados por la cuantía y en concurrencia de la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58 del Código Penal. 

Se les impuso además medida de aseguramiento no privativa de la libertad a Amparo Disney Vega Mendoza e intramural a Samuel Darío Rodríguez Duarte, la cual fue prorrogada por un año más en audiencia celebrada el 30 de abril de 2019, si bien se encontraba privado de la libertad por cuenta de otra autoridad[1].

3. Específicamente, en relación con el concurso de delitos de peculado la Fiscalía imputó a Samuel Darío Rodríguez duarte haberse apropiado en favor de terceros de:

3.1. $ 643.519.949, tutela 2010-0081, decisión del 01/03/2010.

3.2. $ 68.774.426.947, tutela 2010-0379, fallo del 11/08/2010.

3.3. $ 63.902.616, tutela 2010-0432, sentencia del 17/09/2010.

3.4. $ 933.850.404, tutela 2010-0531, fallo del 12/11/2010.

3.5. $ 710.643.464 tutela 2011-235 sentencia del 25/05/2011.

3.6. $ 13.366.968.862 tutela 2011-0260 fallo del 14/06/2011.

Y pese a que en la misma diligencia se incluyó un cargo, sin cuantía, por razón de la sentencia dictada en el proceso de tutela 2011-0277 del 24/06/2011, la Fiscalía manifestó que, antes de formular acusación, solicitaría la preclusión.              

4. El 3 de octubre de 2018, tras la presentación del correspondiente escrito, se inició ante el Tribunal Superior de Cúcuta audiencia de acusación en la cual, atendidas ciertas observaciones advertidas por la defensa, la Fiscalía corrigió algunos datos contenidos en aquél, precisando que en relación con el peculado derivado de la sentencia de tutela proferida en el radicado 2011-0277 solicitaría en efecto la preclusión.

En esas condiciones, en sesión del 25 de octubre siguiente, al no accederse a su reparo formulado en orden a que se excluyeran los cargos de peculado derivados de los fallos dictados en las acciones de tutela 2011-0260 y 2011-0235, el defensor de Samuel Darío Rodríguez Duarte solicitó la nulidad parcial de la imputación formulada en contra de éste respecto a dichos punibles, por considerar que con ella se infringía la garantía del non bis in ídem en la medida en que la orden de pago de unas prestaciones laborales y sociales a favor de un grupo de trabajadores de la empresa Ecopetrol, contenida en las decisiones de tutelas antes señaladas ya fueron objeto de juzgamiento en el proceso penal radicado 2012-01986, por entonces pendiente de resolución en la Corte y finalmente definido en sentencia SP-4302 del 9 de octubre de 2019, Rad. No. 52829.

LA DECISIÓN RECURRIDA:

Luego de que los Magistrados del referido Tribunal se declararen impedidos para conocer de este asunto y se reconociere fundada tal manifestación, la Sala de Conjueces, en proveído del 23 de julio de 2019, negó la nulidad demandada

Y aunque para esos fines, empezó por precisar la naturaleza de la formulación de imputación y la función que en relación con ella concierne exclusivamente a la Fiscalía, estimó luego que, si bien en este asunto la Fiscalía se valió de los mismos supuestos que se examinan en el juicio precitado, los cargos son diversos, pues en el proceso donde ya se emitió sentencia se juzgaron los delitos de prevaricato por acción, mientras que en esta actuación se imputan conductas punibles de peculado por apropiación en favor de terceros.   

Es decir, a pesar de que en términos del a quo se satisfacen las exigencias de identidad subjetiva, objetiva y causa, esto no imposibilita a la Fiscalía para que formule otra imputación en virtud de los mismos hechos, pero por diversas conductas punibles, pues del contexto fáctico emerge la viabilidad de una imputación jurídica en relación con tipos penales que se dejaron de cuestionar en otros procesos.            

EL RECURSO:

Contra la anterior decisión la defensa de RODRÍGUEZ DUARTE interpuso recurso de apelación a fin de que sea revocada y, en su lugar, se reconozca la infracción de la alegada garantía y se anule la imputación en relación con los cargos formulados con violación de la misma, habida cuenta que el Tribunal admitió la concurrencia de los tres supuestos que evidencian su transgresión.

Por demás, dice, sólo la anulación es viable en tanto una solicitud de preclusión no satisface la protección del derecho conculcado, toda vez que la imputación, como acto discrecional reglado, se sujeta a un control de legalidad por parte del juez.

Aun cuando en la audiencia de imputación se incurrió en errores en relación con los hechos jurídicamente relevantes, lo cierto es que fueron los mismos que motivaron el juzgamiento que antecedió a este asunto, de modo que la denominación jurídica distinta fijada ahora no cambia la incontrovertible inferencia de que simplemente a los mismos hechos se les dio una diferente.

LOS NO RECURRENTES:

1. La Fiscalía, a su turno, en calidad de no recurrente se opuso a la anterior pretensión por considerar que, no habiéndose hasta ahora formulado la acusación, no se le ha permitido precisar que los hechos sustento de la imputación no son los mismos reprochados en la sentencia a la que se ha hecho referencia y, por tanto, no existe identidad de objeto, ni de causa. 

A partir de la obligación constitucional contenida en el artículo 250 de la Constitución Nacional, concierne a la Fiscalía perseguir las conductas constitutivas de delitos, sin olvidarse que un mismo comportamiento puede afectar varios bienes jurídicos, como ocurre en este caso en el cual se pretende juzgar hechos lesivos contra la administración pública derivados unos de actos contrarios a la ley y otros que atentan contra el patrimonio del Estado por la apropiación  de sus bienes en favor de terceros.

En últimas, concluye, lo que pretende la defensa es un improcedente, tanto legal como jurisprudencialmente, control material de la imputación.

2. El Ministerio Público, por su parte e igualmente como no recurrente, reclamó en primer lugar que el Tribunal no haya tenido en cuenta sus argumentos respecto a que la defensa debió acudir a la solicitud de preclusión.

Ya sobre la petición que motivó este recurso, insistió en que no se satisface la identidad de causa y objeto que configuran la prohibición del non bis in ídem, por cuanto la condena proferida en contra del imputado Rodríguez Duarte lo fue por dictar decisiones contrarias a la ley, mientras que en este proceso los hechos por juzgar hacen relación con la apropiación de dineros públicos en favor de terceros, quienes recibieron los pagos indebidos originados en los fallos de tutela, lo cual, además de hacer escindibles las conductas prevaricadoras de las descritas como peculado por apropiación, revela que, en tratándose de la causa, los bienes jurídicos específicamente protegidos son diversos. 

3. El apoderado de Ecopetrol, al igual que la Fiscalía comprende que, dado el fondo de la petición defensiva, se está impulsando un inviable control material de la imputación y, como el Ministerio Público, es del criterio que el remedio procesal frente al principio non bis in ídem, no es la nulidad sino la preclusión.

No obstante lo anterior, en su opinión una conducta prevaricadora no siempre da lugar a un detrimento patrimonial del Estado, por tanto, cuando ello sucede, los hechos resultan diferentes tal cual sucede en este evento en la medida en que Ecopetrol pagó unas sumas de dinero no debidas, en virtud de unas órdenes ilegales.

4. El apoderado de la Rama Judicial, bajo similares argumentos a los expuestos por los otros no recurrentes, solicita igualmente se confirme la decisión impugnada.

5. Finalmente, la defensa de la procesada Amparo Disney Vega Mendoza, tras citar los supuestos que jurisprudencialmente configuran la garantía aducida, coincidió con el recurrente en afirmar que, habiendo la decisión impugnada verificado la identidad de sujeto, objeto y causa, es evidente que la Fiscalía, en este proceso, simplemente le dio diferente nombre jurídico a un mismo hecho e imputó unos cargos que ya fueron juzgados, infringiendo de tal modo la prohibición de la doble incriminación.

CONSIDERACIONES:

1. Más allá de que, en términos del numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, sea la Corte la facultada para conocer el recurso de apelación interpuesto contra el auto que negó la nulidad invocada por la defensa de Samuel Darío Rodríguez Duarte, al ser proferido, como juez de primer nivel, por el Tribunal Superior de Cúcuta, no se advierten fundados los argumentos que, limitando la competencia de esta instancia así como a los que le sean inescindibles, pretenden su revocatoria.     

2. En efecto, independientemente del acierto o no del a quo o del recurrente, al sostener reunidos los presupuestos que en principio fundamentarían la transgresión de la garantía invocada o de la prosperidad que en ese sentido pudieran tener o no sus argumentos, sí es patente la equivocación en el ejercicio de una vía no dispuesta legalmente para obtener su efectividad, aspecto este que resulta inescindible al objeto de apelación.

3. Por descontado que el juicio de imputación y su formulación corresponden, según se deduce de los artículos 250 de la Constitución y 287 y siguientes de la Ley 906 de 2004, a un acto de parte, a través del cual la Fiscalía le comunica al indiciado ser sujeto de investigación por la comisión de determinados hechos constitutivos de ciertos punibles, es incuestionable que no se halla sujeto a un control material[2],  como equivocadamente lo pretende el apelante, por parte del juez, más allá de verificar sus presupuestos legales, el cumplimiento de sus fines y la reunión de los requisitos formales previstos en la ley, por manera que tampoco puede ser rebatido en ese momento por la defensa, quien no está facultada para ejercer su contradicción, lo cual hace innecesaria e inútil cualquier explicación sobre sus fundamentos en un estándar superior a la inferencia razonable de que habla el artículo 287 del Código de Procedimiento Penal.

Es decir, a modo de ejemplo, el juez no puede mostrarse inconforme por los punibles objeto de imputación, ni determinar si ésta es o no completa, o si se excluyen o dejan de incluirse delitos, o circunstancias con consecuencias punitivas, pero a pesar de esto sí tiene la obligación de dirigir la correspondiente audiencia, lo que implica: “(i) velar porque la imputación reúna los requisitos formales previstos en el artículo 288 de la Ley 906 de 2004; (ii) evitar que el fiscal realice el ‘juicio de imputación’ en medio de la audiencia; (iii) igualmente, debe intervenir para que no se incluyan los contenidos de los medios de prueba, u otros aspectos ajenos a la diligencia; (iv) evitar debates impertinentes sobre esta actuación de la Fiscalía General de la Nación; (iv) ejercer prioritariamente la dirección temprana de la audiencia, para evitar que su objetivo se distorsione o se generen dilaciones injustificadas; y (v) de esta manera, la diligencia de imputación debe ser esencialmente corta, pues se limita a la identificación de los imputados, la relación sucinta y clara de los hechos jurídicamente relevantes y la información acerca de la posibilidad de allanarse a los cargos, en los términos previstos en la ley”[3]; nada de lo cual revela que se halle facultado, por iniciativa propia o a petición de parte para supervisar materialmente el acto de comunicación, pues, se reitera, al juez le está vedado invadir la órbita de la Fiscalía, salvo que se trate de evitar la comisión de evidentes violaciones a los derechos fundamentales de los sujetos procesales y en aquellas circunstancias en las que deba desplegar sus funciones como director del proceso para garantizar que la imputación cumpla con los elementos que consagra la ley.

La intervención del juez en la imputación sólo se justifica, por tanto, para evitar violaciones a garantías fundamentales, como ocurre, verbi gratia, cuando se atribuyen hechos absurdos, o se desconoce la legalidad de los delitos por los que se hace el juicio de imputación o para requerir al fiscal en aras de que satisfaga su contenido según lo exige el artículo 288 de la Ley 906 de 2004 que garantice la claridad, precisión y concreción de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la conducta imputada.

Y aunque en principio el a quo tuvo la misma comprensión en el auto impugnado, pues elucubró acerca de la nulidad de la imputación en correlación con la autonomía y exclusividad que para formularla tiene la Fiscalía, lo evidente es que no le dio a aquella efecto alguno.

4. Ahora, en este evento, aunque se invoca la vigencia de una garantía fundamental, supone equivocadamente el impugnante que la vía adecuada para su efectividad es la nulidad de la actuación, cuando en verdad y según lo relieva con acierto el Ministerio Público, en tratándose de un motivo de improseguibilidad de la acción penal, es impertinente proponerla involucrando por demás una discusión que trasciende la legalidad de la imputación, toda vez que el objeto de debate, aunque lo es la eventual configuración de la doble incriminación, ha de ser su restablecimiento a través de una decisión que en la debida oportunidad y con fuerza de cosa juzgada zanje la posibilidad de continuar un segundo proceso.          

Si bien el asunto se halla en una fase en la cual es procedente la solicitud de nulidades, el tema propuesto no es viable de solución por esa senda con todo y que se aduzca una garantía fundamental, porque su proposición revela, ni más ni menos, un pretendido control material de la imputación de modo que el juez termine por excluir de ella, antes de haber sido formulada la acusación, unos determinados hechos, específicamente los constitutivos de peculado por apropiación, generados estos a partir de las órdenes contenidas en las sentencias de tutela 2011-0260 y 2011-0235 proferidas por el imputado Rodríguez Duarte.

Si la Fiscalía erró, como sostiene el impugnante, en el juicio de imputación al atribuirle al indiciado unos hechos por los cuales ya había sido juzgado, la consecuencia jurídica no es la nulidad parcial de aquella en torno a tales sucesos, porque eso significaría la intromisión del juez en una facultad que concierne exclusivamente a aquella; equivaldría, en esos términos, a ejercer un control material a través del cual el juez excluiría del acto de comunicación unos hechos punibles precisados por la Fiscalía.

5. La garantía que prohíbe el doble juzgamiento de una persona por los mismos hechos, tiene, a propósito, en términos de la jurisprudencia constitucional, también un doble significado en el ordenamiento jurídico:[4]

“i) El primero hace referencia a su faceta subjetiva -esto es, como un derecho fundamental-, que se concreta en la imposibilidad de que, una vez emitida sentencia sobre un asunto, el sujeto activo del mismo pueda ser objeto de nuevo juzgamiento por parte de las autoridades de un Estado. Se evita así, un constante estado de zozobra cuando se prohíbe a las autoridades públicas retomar una causa judicial, disciplinaria o administrativa para someter al sujeto activo a una nueva valoración y, por consiguiente, una nueva decisión. Desde esta perspectiva el principio non bis in ídem seria la concreción de principios como la seguridad jurídica y la justicia material.

ii) El otro significado resalta la faceta objetiva del principio, consistente en la imposibilidad de que el legislador permita que un sujeto activo sea procesado y sancionado ante una misma jurisdicción en más de una ocasión por los mismos hechos”.

Además, esta prerrogativa brinda seguridad jurídica y estabilidad a las decisiones judiciales en tanto impide un nuevo planteamiento del caso litigioso para obtener respecto de él una nueva declaración de certeza, de ahí que la jurisprudencia constitucional le atribuya dos consecuencias:

“Una de naturaleza positiva, cual es el de vincular o constreñir al juez para que reconozca y acate el pronunciamiento anterior (principio de la res judicata pro veritate habetur), y otra de connotación negativa, que se traduce en la prohibición que se impone también al operador jurídico para resolver sobre el fondo de conflictos ya decididos a través de sentencia en firme, evitando además que respecto de una misma cuestión litigiosa se presenten decisiones contradictorias con la primera. En este segundo efecto, lo que se pretende es no solo excluir una decisión contraria a la precedente, sino también cualquier nueva decisión sobre lo que ya ha sido objeto de juzgamiento anterior”[5].

6. En estas condiciones la garantía del non bis in ídem constituye, a no dudarlo, uno de los motivos que dan lugar a la extinción de la acción penal, pues si un asunto fue resuelto mediante decisión judicial con fuerza de cosa juzgada (sentencia, preclusión o cesación de procedimiento), se imposibilita definitivamente la apertura de una nueva causa criminal o la continuación de una ya iniciada, cuando se constata la identidad de sujeto, objeto y causa.

Así se trate de una prerrogativa fundamental, configura una causal que impide iniciar un nuevo proceso por los mismos hechos, en tanto se reúnan las tres aludidas condiciones de identidad, o proseguirlo si ya se ha iniciado y como tal se incluye en el numeral 1º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 de acuerdo con el cual la preclusión es viable ante la “imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal”.

Mucho más, si se advierte que el efecto que produce el auto mediante el cual se declara la preclusión de la investigación, es la cesación de la persecución penal con efectos de cosa juzgada, de ahí que se exija que la causal que la funde se encuentre demostrada con un grado de conocimiento que supere cualquier duda razonable, efecto y estándar que por demás no se obtienen por vía de la invalidez de lo actuado.

Por eso, el mismo precepto constitucional ya indicado, en su numeral 5º, autoriza al fiscal para que solicite ante el juez de conocimiento la preclusión de la investigación, de encontrar que se estructura alguna de las causales señaladas en la norma legal precitada, lo cual podrá realizar en dos momentos procesales:

El primero, (Artículos 331 y 332 inciso 1° de la Ley 906 de 2004,) durante la investigación (aún desde la fase previa), hasta antes de presentar el escrito de acusación y con fundamento en cualquiera de las siete (7) causales previstas en el artículo 332, siendo él el único legitimado para incoar una tal pretensión.

El segundo, (Parágrafo Art. 332), durante el juzgamiento, únicamente con fundamento en las causales 1ª y 3ª, pero en este evento se extiende la legitimación para solicitarla al ministerio público y a la defensa.

7. Por ende, de considerarse estructurada esa causal de improseguibilidad de la acción, no era la nulidad la vía legalmente dispuesta para ello, sino la preclusión, encontrándose legitimado el defensor para demandarla, por encontrarse el proceso en ese segundo momento, toda vez que, ya se está surtiendo la fase del juicio, al haberse radicado el escrito de acusación.

La actividad procesal en relación con algunos de los delitos que en este asunto fueron válidamente imputados mal puede concluir con una anulación, equivocándose la vía legalmente dispuesta para ello, esto es, la preclusión, pues atendiendo las consecuencias que conlleva una decisión de esta naturaleza para la defensa, pero particularmente para la sociedad y la víctima, el constituyente previó este mecanismo específico, con garantías reforzadas, disponiendo quién, en qué momentos y por qué causas puede solicitarse ante el juez de conocimiento.

Finalmente y según lo relievó el Ministerio Público, ya la Corte por demás, aun cuando lo hizo en asunto tramitado bajo la Ley 600 de 2000, pero, en tanto parte de los mismos supuestos acá examinados, resulta aplicable a este evento, precisó, en torno a la invocación de la garantía del non bis in ídem, que la vía idónea no es la nulidad sino la preclusión.

“… no procede la pretensión planteada por la defensa, la cual, por cierto, la formula por una vía equivocada al presentarla como nulidad, ya que, si hipotéticamente se hubiese verificado la supuesta violación a la prohibición del non bis in ídem, la consecuencia jurídica no habría sido retrotraer la actuación, sino decretar la preclusión de la investigación por haber ocurrido el fenómeno de la cosa juzgada”.[6]

Improcedente, como así resultaba, por las razones acá expuestas, el pedido de nulidad formulado por el defensor de Rodríguez Duarte, la decisión impugnada habrá de ser confirmada.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

CONFIRMAR el auto objeto de apelación, proferido el 23 de julio de 2019, a través del cual el Tribunal Superior de Cúcuta se abstuvo de anular parcialmente la imputación formulada en contra de Samuel Darío Rodríguez Duarte.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen,

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado  

FABIO OSPITIA GARZON

Magistrado

PEDRO ENRIQUE AGUILAR LEÓN

Conjuez

GUILLERMO ANGULO GONZALEZ

Conjuez

JAVIER ENRIQUE BARRERO BUITRAGO

Conjuez

FRANCISCO BERNATE OCHOA

Conjuez

PAULA CADAVID LONDOÑO

Conjuez

JORGE ENRIQUE CÓRDOBA POVEDA

Conjuez

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRAN

Conjuez

Nubia Yolanda Nova García

Secretaria 

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[1] El 11 de junio de 2019, ante la petición de libertad por vencimiento de términos, el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías resolvió declarar improcedente la solicitud, atendiendo que Samuel Darío Rodríguez Duarte se encontraba privado de la libertad por cuenta de otro juzgado, en razón de una condena proferida en su contra. En memorial de marzo de 2020, la Fiscalía informa que nuevamente el 14 de enero del año en curso, la defensa solicitó libertad la que no fue otorgada porque la medida de aseguramiento empezó a contarse a partir del 9 de octubre de 2019.               

[2] Providencias de 7 noviembre y 11 de diciembre de 2018, Rads. 52507 y 52311 y de 27 de febrero 2019, Rad. 51596 entre otras y sentencia C-303 de 2013.

[3] SP2042 de 2019, Rad. No. 51007.

[4] Sentencias: C-434 del 10 julio de 2013 y C-914 del 04 de diciembre de 2013.

[5]  C-622, 14 agosto de 2007

[6] AP2257-2018, Rad.No. 49592.