57229 Sala Penal 2020

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente

AP-2020

Radicación n.° 57229

Aprobado acta n.° 87

Bogotá, D. C., veintinueve (29) de abril de dos mil veinte (2020).

ASUNTO:

La Sala define la competencia para resolver la solicitud de sustitución de la medida de aseguramiento formulada por el defensor de MARCOS ENRIQUE ORELLANO RODRÍGUEZ y de YONATAN IGUARAN MAGDANIEL.

HECHOS:

Conforme a lo indicado por la Fiscalía en la formulación de la imputación y en la audiencia de solicitud de sustitución de la medida de aseguramiento, los acontecimientos acaecieron el 21 de enero de 2017 y consistieron en que miembros de una organización dedicada al hurto por medios informáticos, fraudulentamente transfirieron $232.780.000 de la cuenta corriente de FIPA VISIÓN S.A. y $82.500.000 de la cuenta corriente de FIGUEROA & ASOCIADOS S.A., ambas de la entidad BANCOLOMBIA con sede en Bogotá, oficina del barrio La Alquería, a la cuenta de ahorros 52642003658 de BANCOLOMBIA en Riohacha (Guajira), cuyo titular es el señor EDWIN YOHAN ROJAS GAMEZ, quien se encargó de hacer, en esa ciudad, los correspondientes retiros, para un total de $315.280.000.

ANTECEDENTES:

1. Por los anteriores hechos, en audiencia celebrada el 16 de noviembre de 2019 por el Juzgado 73 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, la Fiscalía le formuló imputación a MARCOS ENRIQUE ORELLANO RODRÍGUEZ, YONATAN IGUARÁN MAGDANIEL, VIDAL SANTOS PIMIENTA GUERRA y RAUL ENRIQUE MOVIL FUENTES como coautores de concierto para delinquir (inciso primero del artículo 340 del Código Penal) y hurto por medios informáticos y similares (artículo 269 I del mismo estatuto). Todos los imputados se allanaron a los cargos endilgados. En diligencia posterior, los procesados fueron afectados con medida de aseguramiento privativa de la libertad consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario.

2. El 23 de enero del año en curso, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de control de garantías Ambulante BACRIM de Riohacha (Guajira), el defensor de MARCOS ENRIQUE ORELLANO RODRÍGUEZ y YONATAN IGUARÁN MAGDANIEL impetró a su favor la sustitución de la medida cautelar personal por detención domiciliaria.

Como presupuesto de su pretensión, sostuvo que el referido despacho judicial sí era el competente para pronunciarse sobre la sustitución porque los dineros se retiraron de la sucursal de BANCOLOMBIA en Riohacha y la organización dedicada a la actividad delictual tiene su epicentro en Barranquilla y la capital de la Guajira.

El Fiscal le pidió al juez que se abstuviera de resolver la solicitud de sustitución por carecer de competencia para ello, ya que en el año 2010 la Sala de Casación Penal, dentro del radicado 34564, determinó que la competencia para los delitos informáticos se fijaba por el lugar de apertura de la cuenta de la víctima, ya que no había certeza sobre el lugar desde donde se realizó la conexión virtual para hacer la transferencia de los dineros. Como en este caso las víctimas tenían sus cuentas corrientes en Bogotá, concluyó que la competencia recaía en jueces de la capital de la República.

El representante de las víctimas coadyuvó la solicitud del Fiscal.

3. En ese punto la diligencia fue suspendida. No se reanudó en la fecha que se había previsto, sino que el 21 de febrero de la presente anualidad el Juez Segundo Penal Municipal con función de control de Garantías Ambulante de Riohacha emitió, por escrito, una providencia en la que decidió remitir la actuación a la Corte para la definición correspondiente.

CONSIDERACIONES DE LA SALA:

1. En el debate trabado entre las partes la atribución de la competencia oscila entre los Juzgados Penales Municipales con función de control de garantías de Bogotá y el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de control de garantías Ambulante BACRIM de Riohacha, pertenecientes, unos y otro, a distintos distritos judiciales. En consecuencia, a esta Sala le corresponde decidir el incidente, por mandato del artículo 32-4 de la Ley 906 de 2004.

2. Conforme a lo expuesto en la providencia CSJ AP2863-2019, 17 jul., rad. 55616, se cumplen los presupuestos para definir la competencia, debido a que las partes tienen tesis opuestas sobre el particular. Si bien es cierto, en escrito presentado en la Corte, el defensor se duele de que el Juez Segundo Penal Municipal con función de control de garantías Ambulante BACRIM de Riohacha no le haya corrido traslado de la impugnación de competencia del Fiscal, lo cierto es que en la audiencia cada una de las partes dejó fijada su posición sobre el particular y mediante el memorial recientemente citado la defensa profundizó en sus razones para sostener que la competencia radica en Riohacha y no en Bogotá.

3. Según el artículo 39 de la Ley 906 de 2004 (modificado por el artículo 48 de la Ley 1453 de 2011): “La función de control de garantías será ejercida por cualquier juez penal municipal. (…)”.

Al respecto, la Corte tiene decantado que la regla general es el respeto por los criterios determinantes de la competencia por el factor territorial y, por tanto, salvo especiales circunstancias, la función de control de garantías debe ser ejercida por el juez del lugar de comisión de la conducta punible (v. gr.: CSJ AP4206-2018, 26 sep., rad. 53746).

4. En ese orden de ideas, ante la presencia de delitos conexos que corresponden a juzgados de la misma jerarquía, debe conocer el juez del lugar donde se haya cometido el más grave (artículo 52 de la Ley 906 de 2004), que para el caso es el hurto por medios informáticos y semejantes porque está reprimido con prisión de 6 a 14 años, mientras que el concierto para delinquir, en su modalidad básica, tiene pena de prisión de 4 a 9 años.

5. Efectivamente, según lo señaló el Fiscal, en el proveído CSJ AP, 25 ago. 2010, rad. 34564, la Sala de Casación Penal se pronunció sobre un caso similar al que se examina y expuso:

(…) es pertinente resaltar que la afectación del bien jurídico del patrimonio económico particular, ciertamente se produjo en la ciudad de Popayán, toda vez que fue allí donde se realizó el despojo del dinero objeto del apoderamiento ilícito, sin importar desde dónde se haya originado la maniobra que transfirió el dinero y cuál su destino final.

Es evidente que el Centro Comercial Campanario está ubicado en la ciudad de Popayán y es el propietario de los ciento nueve millones de pesos que fueron a parar a manos de extraños; y que dichos dineros estaban depositados en una cuenta de una entidad bancaria con sede en el mismo centro comercial; y en consecuencia, lógico resulta concluir que fue allí donde se consumó el delito contra el patrimonio económico y por tanto, es en esa capital donde debe adelantarse el juzgamiento de tal conducta. 

El desarrollo tecnológico facilitó el vertiginoso avance de las comunicaciones, creando un escenario casi universal, -o global, si se quiere- en el que se puede desplegar un creciente número de actividades, pero también brindando nuevos espacios para el delito, por tal razón el ejercicio de los derechos en los sistemas informáticos, como la propiedad, la intimidad, la información deben ser resguardados y protegidos.

Esa nueva dimensión de la relación entre el tiempo y el espacio que se ha sido determinada a partir de   las tecnologías de la información y las comunicaciones, fue regulada por nuestro legislador a través de la Ley 1273 de 2009, la cual fue promulgada en el Diario Oficial 47.223 de 5 de enero de 2009, que creó en el Código Penal el Título II Bis, dedicado a la “Protección de la información y de los datos”, con dos capítulos, en el primero de los cuales tipificó “los atentados contra la confidencialidad, la integridad y la disponibilidad de los datos y de los sistemas informáticos”; y en el segundo, “los atentados informáticos y otras infracciones”, en el que se incorporaron, entre otros, los delitos de “hurto por medios informáticos y semejantes” y “Transferencia no consentida de activos”.

Pues bien, dicha normatividad, vigente para la fecha -28 de mayo de 2009- en que de manera ilegal se transfirió una gruesa suma de dinero de propiedad del Centro Comercial Campanario de su cuenta bancaria a nueve cuentas de particulares; (…). (CSJ AP, 25 ago. 2010, rad. 34564).

El anterior ha sido el criterio seguido en pronunciamientos posteriores (CSJ AP, 27 abr. 2012, rad. 38809; CSJ AP3951-2014, 16 jul., rad. 44087; CSJ AP1543-2019, 30 abr., rad. 55195).

6. En ese orden de ideas, como el lugar de ejecución de la conducta punible conexa que reviste mayor gravedad, esto es, el hurto por medios informáticos o similares, fue la ciudad de Bogotá y por parte de la defensa no se alegó ninguna justificación razonable para que la solicitud de sustitución de la medida de aseguramiento debiera ser decidida por un juez ambulante de Riohacha, creado para ejercer la función de control de garantías en esa ciudad y en los municipios de Dibulla, Maicao, Uribia y Fonseca[1], sino que se sostuvo la tesis opuesta, esto es, que el delito debía entenderse realizado en la capital de la Guajira, el incidente se resolverá asignando el conocimiento de la petición a los Juzgados Penales Municipales con función de control de garantías (reparto) de Bogotá. Consiguientemente, la actuación será remitida al Centro de Servicios Judiciales del Sistema Acusatorio de la ciudad.

7. El defensor sostiene que con el criterio expuesto no se puede asignar competencia a los juzgados de Bogotá, porque no se conoce en dónde estaban radicadas las cuentas bancarias en la totalidad de eventos atribuidos a sus defendidos. Es así como echa de menos esa información frente a los siguientes casos:

(i) Radicado 20170688, víctima Santiago Botero Arango.

(ii) Radicado 20190251, víctima Flor Olivares Rodríguez.

(iii) Radicado 20190324, víctima Alcaldía de Maripi.

(iv) Radicado 20190455, víctima REMBRAN INSTITUCIÓN EDUCATIVA.

(v) Radicado 201902223, víctima Gobernación de Córdoba.

(vi) Radicado 201902621, víctima MUNDIAL DE TORNILLOS.

(vii) Radicado 201925978, víctima DUCHAS BORINI. Y,

(viii) Radicado 201923175, víctima SOCIEDAD TELEMÁTICA SAS.

No se comparte lo argüido por el defensor, porque como él mismo lo evidencia, se trata de procesos separados, y aquí únicamente se está definiendo la competencia en el caso en el que aparecen como víctimas FIPA VISIÓN S.A. y FIGUEROA & ASOCIADOS S.A.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

Primero: Declarar que la competencia para conocer de la solicitud de sustitución de la medida de aseguramiento pretendida por la defensa de los procesados MARCOS ENRIQUE ORELLANO RODRÍGUEZ y YONATAN IGUARÁN MAGDANIEL corresponde a los Juzgados Penales Municipales con función de control de garantías (reparto) de Bogotá.

Segundo: Enviar la presente actuación al Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Bogotá, para el trámite respectivo.

Tercero: Enviar copia de esta providencia al Juzgado Segundo Penal Municipal con función de control de garantías Ambulante BACRIM de Riohacha.

Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Comuníquese y cúmplase

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

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[1] Consejo Superior de la Judicatura. Sala Administrativa. Acuerdo PSAA10-7495 del 3 de noviembre de 2010, artículo octavo.