HUGO QUINTERO BERNATE

MAGISTRADO PONENTE

 

 

AP955-2020

Radicación No.: 57208

Acta No. 070

Bogotá D. C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veinte (2020)

VISTOS

Se pronuncia la Sala sobre el impedimento manifestado por un Conjuez integrante de la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira (Risaralda).

 

HECHOS

        De la congrua información que reposa en la carpeta se desprende que la Fiscalía General de la Nación adelantó investigación en contra de un grupo de personas, logrando establecer que las mismas conformaban una «banda delincuencial denominada los griegos que tenían como finalidad el enriquecimiento ilícito de particulares, para lo cual falsificaban documentos, suplantaban personas y estafaban a incautos con la venta de propiedades adquiridas de manera fraudulenta.»[1]

        Como parte de la organización, el ente investigador señaló a Javer Antonio Rojas Pérez.

ANTECEDENTES

1. El 17 de mayo de 2017, en audiencia celebrada ante la Juez Segunda Penal del Circuito Especializado de Pereira (Risaralda), la defensa de JAVER ANTONIO ROJAS PÉREZ presentó solicitud de preclusión de la indagación dentro del radicado 761476000170201401988 con fundamento en lo previsto en el numeral 1º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 (Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal… por vulneración del principio constitucional del non bis in ídem).

Para sustento de la pretensión, ROJAS PÉREZ (quien presentó el pedido de manera directa) sostuvo que en desarrollo del aludido proceso fue capturado junto a otras personas y judicializado ante el Juez Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cartago (Valle), despacho ante el que, el 23 de junio de 2015, aceptó cargos por «concierto para delinquir, enriquecimiento ilícito y otros», tras lo cual se asignó un nuevo radicado a su causa (761476000170201500033), dentro del cual se le condenó.

Sostuvo que presentó diversas solicitudes con el fin de que se le certificara que en su caso hubo una ruptura de la unidad procesal, sin que le expidieran constancia alguna al respecto. Indicó que realizó consulta en el sistema SPOA donde evidenció que el radicado en el que se le condenó tuvo origen en una compulsa de copias y no en una ruptura de la unidad procesal, circunstancia que le corroboró la Fiscalía.

Concluyó que los aludidos radicados no guardan relación, pues se trata de procesos diferentes, aspecto que conlleva la afectación del non bis in ídem, toda vez que en el inicial (761476000170201401988) pesa sobre él una medida de aseguramiento vigente, por lo cual solicita la declaratoria de preclusión de esa actuación. 

El Juzgado negó la pretendida preclusión, tras establecer que el radicado «201401988 se conserva para continuar la investigación contra otras personas que participaron en esos hechos» con lo que es claro «que no se trata de una investigación adicional, ni la misma investigación contra JAVER ANTONIO ROJAS PÉREZ» Esta determinación fue objeto de apelación por parte de la defensa. 

2. La alzada correspondió a la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, donde los Magistrados Jorge Arturo Castaño Duque, Jairo Ernesto Escobar Sanz y Manuel Yarzagaray Bandera, manifestaron encontrarse impedidos para conocer del asunto.

Una vez realizado el sorteo respectivo, la sala de conjueces se integró por los doctores Gilberto Serna Giraldo, Alexander Zapata Largo y Cristian Bernardo Gómez Mena.

A través de escrito de fecha 12 de noviembre de 2019, el doctor Cristian Bernardo Gómez Mena manifestó encontrarse impedido, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, ya que, indicó:

Frente a similar particular que aduce el señor ROJAS PEREZ el suscrito como Conjuez –ponente- conoció de acción de tutela que interpuso el señor ADALBERTO ESCOBAR ESCOBAR, en contra de las Fiscalías 2 y 3 Seccionales Especializadas de Pereira y los Juzgados 1 Penal del Circuito Especializado de Pereira y 3 Penal del Circuito Especializado de Buga, en la cual se vinculó oficiosamente al señor JAVER ANTONIO ROJAS PEREZ, por medio de la cual se cuestionan varias actuaciones de las entidades accionadas, entre ellas la ruptura procesal, y que el proceso en el cual aceptaron cargos aún se encontraba en etapa de indagación.

Tal tramite fue decidido por la sala de conjueces mediante sentencia de 25 de octubre de 2019 aprobada en acta No 977, donde previo estudio de los elementos dados a conocer por el demandante, por las entidades accionadas, y las entidades y personas vinculadas, se rechaza por temeridad en la acción de tutela invocada por ADALBERTO ESCOBAR ESCOBAR.

Por tanto, advierte este conjuez que… ya se pronunció frente el (sic) tema que ahora es objeto de cuestionamiento por parte del señor ROJAS PEREZ en su solicitud de preclusión, por lo que ha anticipado el criterio en el asunto objeto de estudio…   

Los restantes integrantes de la Sala de Conjueces declararon infundado el impedimento propuesto porque en la providencia adoptada por el doctor Gómez Mena no manifestó su criterio de fondo frente al problema jurídico planteado por el accionante, «sino que decidió que la acción no superaba el primer test de ponderación en lo relativo que el asunto ya había sido objeto de decisión en forma reiterativa por parte de otros jueces.»

En consecuencia, ordenaron el envío del expediente a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, para que dirima de plano la cuestión.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

De conformidad con lo establecido en el artículo 58A de la Ley 906 de 2004, corresponde a la Sala pronunciarse en relación con el impedimento propuesto, pues se trata de la manifestación que hace un Conjuez de Tribunal Superior, luego de haberse agotado el trámite previsto en la norma en comento[2].

En este caso la causal de impedimento invocada es la prevista en el numeral 4º del artículo 56 del estatuto en cita, la cual se presenta cuando «… el funcionario judicial haya… manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso».

En torno a esta causal, la Corte ha expuesto en diversas ocasiones que no toda opinión ajena al proceso origina una circunstancia impeditiva, y ha establecido que aquellas manifestaciones expresadas por el juez en ejercicio de sus funciones tampoco la configura, pues «ello entrañaría el absurdo de que la facultad que la ley otorga al juez para cumplir su actividad judicial a la vez lo inhabilita para intervenir en otros asuntos de su competencia» (CSJ AP4977 – 2014). 

También se ha sostenido por esta Corporación que la opinión a la que se refiere la norma, expuesta dentro del ejercicio de la labor jurisdiccional dentro de un proceso distinto a aquel en el que se manifiesta el impedimento, debe tener estrecha relación con el asunto en concreto sometido al conocimiento del juzgador y ser suficientemente relevante como para comprometer la imparcialidad. (Cfr. CSJ AP, 13 Jul 2005, Rad. 23878 y CSJ AP, 10 Sep. 2014, Rad. 44356, entre otros).

Además, se dijo en CSJ AP, 9 de septiembre de 2009, Rad. 32439 que:

… no basta para su configuración que el funcionario la enuncie vaga, genérica y abstractamente, no es suficiente que se limite a manifestar que expresó su opinión o que dio su parecer respecto de la cuestión debatida o haga cualquier otra análoga aseveración. Es necesario, por lo menos, que precise en qué consistió dicha opinión, sobre qué materia versó, y tenga relación directa con aspectos fundamentales que se debaten en el proceso, pues no toda opinión, así esta tenga algunos nexos con cuestiones que posteriormente atraen el examen judicial, puede implicar un anticipada visión del caso o una apreciación que resta libertad de análisis.  (Negrillas fuera del texto original).

Así, es preciso colegir que no toda actuación previa da lugar a que el funcionario se separe del proceso, puesto que  la causal invocada se materializa, tan sólo cuando la opinión anterior configura en sí misma un juicio adelantado sobre la nueva decisión que debe ser adoptada.

En el presente caso, el Conjuez Cristian Bernardo Gómez Mena indicó que está impedido para conocer en sede de segunda instancia de la solicitud de preclusión presentada por Javer Antonio Rojas Pérez, porque el 25 de octubre de 2019 se pronunció frente al tema que ahora es objeto de cuestionamiento, al fallar una acción de tutela interpuesta por el ciudadano Adalberto Escobar Escobar, en la que a JAVER ANTONIO ROJAS PEREZ fue vinculado.

Según indicó el doctor Gómez Mena, para la emisión del fallo que suscribiera como Conjuez –ponente- realizó estudio de los elementos de juicio aportados por el accionante, así como por las accionadas, y las entidades y personas vinculadas, tras lo cual decidió el rechazo de la demanda por temeridad, circunstancia que, a su juicio, configura la causal invocada, pues «ha anticipado el criterio en el asunto objeto de estudio»

Puesto lo anterior, lo primero que debe decirse es que la opinión que exalta el doctor Cristian Bernardo Gómez Mena, para fundar su separación del conocimiento del caso, fue expresada en cumplimiento de deberes judiciales, dentro de una actuación diferente. No obstante, la misma no guarda relación directa con los aspectos fundamentales que se debaten dentro del proceso que dio lugar a su reciente manifestación.

Para fundamento de lo indicado, baste con señalar que el tema que generó el estudio y la subsecuente emisión del fallo de tutela, tuvo origen en la inconformidad expresada por el señor Adalberto Escobar Escobar, quien recurrió a esa vía de acción para acusar que dentro del proceso penal seguido en su contra existen una serie de irregularidades y yerros «que deben ser corregidos», formulando las siguientes pretensiones:

…se ampare su derecho al debido proceso y se pronuncie sobre las actuaciones de la Fiscalía relacionadas con las rupturas procesales, se den a conocer por las Fiscalías accionadas los elementos materiales probatorios que dieron sustento a la sentencia condenatoria por los punibles de enriquecimiento ilícito y concierto para delinquir agravado. Pide aclaración sobre la aplicación  de la Ley 1121 de 2006, y se le dé un trato igual al de las señoras SANDRA M., LEONOR LÓPEZ FRANCO y al señor ALIRIO CORRALES, quienes también estaban comprometidas en varios punibles y fueron según él, excluidas.

Por otra parte, la solicitud de preclusión sobre la que ha de adelantarse el estudio del cual pretende separarse el referido Conjuez, gira en torno a la presunta vulneración del principio del non bis in ídem, pues, según indica el petente Javer Antonio Rojas Pérez, pese a haber sido condenado dentro del proceso radicado 761476000170201500033, la Fiscalía adelanta una indagación en su contra dentro de la actuación con radicado 761476000170201401988, la cual se funda en los mismos hechos por los que ya se le sancionó dentro de la inicial radicación.

Así pues, si bien el tema que ha de ser objeto de estudio y deliberación puede tener algunos nexos con la cuestión que anteriormente motivó el examen judicial y la emisión de un dictamen, es lo cierto que se trata de un proceso diferente, pues se está frente a un actor distinto, y supuestos fácticos, jurídicos y probatorios, también, disímiles.

De allí que sea dado decir que del inicial escrutinio no pudo haber derivado una anticipada visión y una apreciación expresada que a la hora de llevar a cabo el nuevo examen le reste libertad de análisis y alindere al Conjuez dentro de un margen decisorio inamovible, pues, se reitera, la actuación inicial se motivó en una coyuntura que no guarda relación directa con los aspectos esenciales que se debaten con ocasión de la solicitud de preclusión que dio lugar a su reciente manifestación.

Ahora bien, aún bajo la hipótesis de que la nueva actuación guarda relación directa con los aspectos fundamentales que en el pasado ya fueron sometidos a la consideración y decididos por el Conjuez, a través del fallo de tutela, lejos está de verificarse que la opinión expuesta en el citado pronunciamiento sea lo suficientemente relevante como para concluir razonablemente alguna amenaza al principio de imparcialidad.

Véase que para la adopción de la determinación dentro del fallo en comento, al Conjuez, como ponente de aquel, le bastó con realizar una valoración sobre la temeridad en la acción de tutela, luego de lo cual estableció que la demanda promovida por el señor Escobar Escobar «es temeraria, puesto que el actor ha interpuesto un sin número de acciones constitucionales por los mismos hechos, partes y pretensiones…»[3], por lo que resolvió decretar su rechazo.

En este orden de ideas, no existe fundamento alguno que permita colegir que el doctor Gómez Mena ha comprometido su criterio de forma tal que le impida emitir un pronunciamiento imparcial sobre los aspectos que se relacionan con el tema que deberá ser analizado y definido por él y los demás integrantes de la Sala de Conjueces, en sede de segunda instancia.

En consecuencia, como no se presenta una actuación trascendente capaz de poner en tela de juicio la imparcialidad del doctor Cristian Bernardo Gómez Mena, con respecto a la actuación penal promovida por Javer Antonio Rojas Pérez, se declarará infundado el impedimento en cuestión.

Así mismo, se dispondrá la devolución inmediata de las diligencias la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira para que continúen su curso.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

       

RESUELVE

1. DECLARAR INFUNDADO el impedimento manifestado por el Conjuez Cristian Bernardo Gómez Mena.

2. DEVOLVER inmediatamentelas diligencias al Tribunal de origen.

3. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Comuníquese y Cúmplase,

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

GERSON CHAVERRA CASTRO

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

FABIO OSPITIA GARZÓN

EYDER PATIÑO CABRERA

HUGO QUINTERO BERNATE

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

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[1] Referencia presentada por el Fiscal del caso, ante la Juez Segundo Penal del Circuito Especializado de Pereira, en la audiencia de solicitud de preclusión.

[2] Del impedimento manifestado por un magistrado conocen los demás que conforman la sala respectiva, quienes se pronunciarán en un término improrrogable de tres días. Aceptado el impedimento del magistrado, se complementará la Sala con quien le siga en turno y si hubiere necesidad, se sorteará un conjuez. Si no se aceptare el impedimento, tratándose de Magistrado de Tribunal Superior, la actuación pasará a la Corte Suprema de Justicia para que dirima de plano la cuestión.

[3] Para la adopción de la determinación, el Conjuez tuvo en cuenta otra acción de amparo en la que, dentro de las pretensiones, el señor Escobar Escobar requirió que se ordenara a los diversos funcionarios que actuaron y conocieron de su caso (investigadores, fiscales y jueces) que dieran cuenta de «las ordenes de trabajo… impartidas por los Fiscales…», e informaran «qué elementos materiales probatorios suministrados por los investigadores… permitieron imputar los punibles…» y «qué elementos permitieron presentar un escrito de acusación [pedir condena y condenar] por enriquecimiento ilícito [y] concierto para delinquir agravado…»