PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

Magistrada ponente

AP1057-2020

Radicación n° 53285

(Aprobado Acta n° 115)

Bogotá D.C., tres (3) de junio de dos mil veinte (2020).

Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales que condicionan su admisión, bajo la ritualidad de la Ley 906 de 2004, la Sala examina la demanda de casación presentada el defensor de JOHN DAVID MÁRQUEZ ARAQUE en contra del fallo proferido el 28 de mayo de 2018 por el Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la condena emitida el 20 de diciembre de 2017 por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de esa ciudad, por el delito de lesiones personales culposas.

HECHOS

        JOHN DAVID MÁRQUEZ ARAQUE y Amanda Jiménez Asprilla residían en un mismo edificio para el 7 de abril de 2013. Esta, en el primer piso, y, aquel, en el tercero. La terraza de la edificación era utilizada por los moradores de las tres residencias para secar la ropa. MÁRZQUEZ ARAQUE tenía un perro de raza Bull Terrier, que días antes había atacado mortalmente a la mascota de la familia de la señora Jiménez.

        A pesar de ello, en la fecha indicada el procesado omitió las medidas necesarias para mantener su perro bajo control, lo que dio lugar a que el animal llegara hasta la terraza donde se encontraba la señora Jiménez Asprilla y le causara graves mordidas, que dieron lugar a una incapacidad médico legal definitiva de 65 días y dejaron como secuelas de carácter permanente una deformidad que afecta el cuerpo y la perturbación funcional de su miembro inferior derecho.

ACTUACIÓN RELEVANTE

        Por estos hechos, el 16 de septiembre de 2016 la Fiscalía le imputó el delito de lesiones culposas, previsto en los artículos 111, 112 –inciso 2º-, 113 –inciso 2º-, 114 -inciso 2º-, 117 y 120 del Código Penal. Lo acusó bajo los mismos presupuestos fácticos y jurídicos, con la salvedad de que incluyó el artículo 25 ídem.

        Una vez surtidos los trámites previstos en la Ley 906 de 2004, el 20 de diciembre de 2017 el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Bogotá lo condenó a las penas de 18 meses y 9 días de prisión, multa de 6.93 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal. Consideró procedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

        Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, el Tribunal Superior de esta ciudad confirmó la condena. Lo anterior, mediante proveído del 28 de mayo de 2018, que fue objeto del recurso de casación interpuesto por ese mismo sujeto procesal.

LA DEMANDA DE CASACIÓN

        El impugnante incluyó tres cargos.

        Primero: violación del debido proceso, por violación del principio de congruencia, pues la condena se emitió a partir de una base fáctica diferente a la incluida en la acusación. A partir de esa premisa, solicita la anulación de lo actuado desde el momento en que debió emitirse la sentencia de primera instancia.

        Segundo: violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho, en la modalidad de falso juicio de existencia, y por error de derecho, en la modalidad de falso juicio de legalidad.  Lo primero, porque, sin fundamento, se dio por probada la existencia de una copropiedad, lo que era determinante para establecer los cuidados que debía observar el procesado respecto de su mascota. Lo segundo, porque la mayoría de dictámenes periciales fueron incorporados por un perito que no los practicó.

        Tercero: Violación directa de la ley sustancial, porque no se tuvo en cuenta que en los delitos de omisión “el deber tendrá que estar consagrado y delimitado claramente en la Constitución o en la ley”, lo que no fue delimitado suficientemente en la acusación. Por tanto, “ante la falta de aplicación del artículo 10 del Código Penal, y su consecuente violación del derecho de defensa, solicito se casen las decisiones atacadas y se profiera un fallo absolutorio”. Esta petición coincide con la expresada en el segundo cargo.

        Los argumentos expuestos por el demandante serán analizados con mayor amplitud más adelante, en cuanto resulte necesario para fundamentar la decisión que tomará la Sala.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La Corte encuentra oportuno reiterar que el recurso extraordinario de casación, conforme a los lineamientos del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede como un control constitucional y legal de las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos y garantías fundamentales, por los motivos señalados en las causales previstas por el legislador.

De la misma manera, recalca cómo el inciso segundo del artículo 184, ibídem, establece que no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

2. Bajo las anteriores pautas, la demanda presentada por el defensor de JOHN DAVID MÁRQUEZ ARAQUE no reúne los requisitos para su admisión, por las siguientes razones:

En cuanto al primer cargo, el demandante sostiene que la premisa fáctica de la acusación da cuenta de que el procesado soltó a su perro, mientras que el Tribunal dio por sentado que MÁRQUEZ ARAQUE “no observó el deber objetivo de cuidado”, lo que dio lugar a que el perro “se escapara” hacia el lugar donde finalmente se presentó el ataque.

La Sala advierte que el demandante redujo su análisis a una frase aislada de la acusación, con el propósito de alegar un supuesto estado de indefensión procesal, derivado de la ambigüedad de la premisa fáctica bajo la cual fue llamado a juicio y de su falta de correspondencia con los hechos declarados en la sentencia.

Al margen de que el fiscal del caso haya incurrido en yerros lingüísticos al delimitar la premisa fáctica, se tiene que el demandante da por sentado, sin más, que su representado fue acusado porque intencionalmente soltó a su perro en los momentos previos al ataque, sin sentar mientes en que la acusación gira en torno a la idea de un proceder descuidado, consistente en omitir las medidas necesarias para que el animal no atacara a sus vecinos. Sobre el particular, en el escrito de acusación se lee lo siguiente:

El día 7 de abril de 2013, encontrándose ella (Amanda Jiménez Asprilla) en el bien inmueble ubicado en (…) cuando subió a la azotea a lindar o extender ropa, fue atacada por un perro de raza Bull terrier de propiedad del señor JOHN DAVID MARQUEZ ARAQUE, el cual es dejado en dicho lugar por esta persona, a quien ya le había indicado que era peligroso tener sin seguridad dicho canino, ya que es habían presentado sucesos en los que dicho animal atacaba a otros y lo mismo podía suceder con la integridad física que (sic) cualquiera de las personas que residían en dicha vivienda, haciendo caso omiso a ello, debiendo ante  ello la señora AMANDA JIMÉNEZ ASPRILLA, pedir el favor a otra persona para que cogiera el perro, cada vez que ella tenía que subir a hacer uso de la terraza de dicho inmueble, a efectos de tener seguridad sobre su integridad personal. Sin embargo, para el día de los hechos, cuando se encontraba en compañía de sus hijas SAMANTA ROSENDO y NELLY JOHANNA ROSENDO, en la azotea de la vivienda, el perro fue suelto en dicho lugar, procediendo así por instinto a atacar a la señora AMANDA JIMÉNEZ, en su integridad personal, causándole heridas abiertas en su mano derecha y pierna derecha, debiendo ser trasladada por ello a centro asistencial para manejo médico (…).

Bajo estas condiciones, el memorialista no explica por qué su representado fue sometido a indefensión al ser condenado por la inobservancia del cuidado debido respecto de su perro, que dio lugar a las lesiones sufridas por la señora Jiménez Asprilla, máxime si ya conocía la agresividad del mismo, pues le había causado la muerte a la mascota de la denunciante.

Igualmente, eludió cotejar la premisa fáctica de la acusación con la calificación jurídica por la que optó la Fiscalía, esto es, no tuvo en cuenta que su representado fue acusado por un delito culposo. Si la acusación se hubiera estructurado sobre la idea de que el procesado, intencionalmente, liberó a su perro para que atacara a su vecina, es razonable pensar que hubiera comparecido al juicio oral a enfrentar cargos por el delito de lesiones personales dolosas.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que aunque la imputación y la acusación están reguladas en el ordenamiento jurídico, con el principal propósito de garantizar su claridad y concreción, en cada caso debe evaluarse si los yerros atribuidos a la Fiscalía (por ejemplo, trascribir el contenido de las declaraciones o demás información que le sirven de fundamento a los cargos) son realmente trascendentes de cara a los derechos del procesado, al punto que la invalidación de la actuación solo procede cuando se genera un estado de indefensión procesal, esto es, cuando la situación ha afectado realmente las posibilidades de defensa (CSJSP, 5  jun. 2019, Rad.51007, entre otras).

Ello se traduce en una puntual carga argumentativa en la sustentación de este tipo de cargos (el primero propuesto por el demandante), que solo puede tenerse por cumplida si, a partir del contenido exacto de la acusación y la sentencia, se demuestra la indefensión a la que fue sometida el procesado.

Según se indicó, dicha carga no fue asumida por el censor, lo que, aunado en lo expuesto en torno al principio de corrección material, constituye razón suficiente para inadmitir la demanda por este cargo en particular.

En cuanto al segundo cargo, la Sala advierte lo siguiente:

El impugnante hace énfasis en que se supuso la prueba de la copropiedad a la que se hace alusión en el fallo impugnado, lo que, en su opinión, incide en la delimitación de los deberes que tenía el procesado respecto de su perro.

En la misma línea del primer cargo, el censor pasa por alto que la acusación y la condena se sustentan en unos hechos puntuales, a saber: (i) la denunciante, con sus respectivas familias, habitaban en el mismo edificio, aunque en pisos diferentes; (ii) al margen de las razones por las que ello ocurría, la terraza de la edificación era utilizada por la víctima y sus parientes para secar la ropa; (iii) el procesado tenía un perro que ya había tenido episodios de agresividad; (iv) el día de los hechos, dicho animal, sin ningún control, llegó hasta la terraza, donde se encontraba la denunciante, y la atacó, causándole graves lesiones; y (v) la responsabilidad de mantener el perro bajo control estaba radicada en su dueño.

Sobre el particular, el demandante sostuvo que

[l]a importancia de que se hable de una copropiedad, cuya prueba de existencia se supuso, radica en que dicha suposición fue utilizada para afirmar que se estaba incumpliendo un deber que existe dentro de las copropiedades y así poder suplir el requisito que exige el artículo 10 del C.P. en materia de tipicidad, de acuerdo al cual, “(…) en los tipos de omisión también el deber tendrá que estar consagrado y delimitado claramente en la Constitución Política o en la ley”.

En efecto, al  procesado se le condena por no tener el cuidado que la Ley 746 de 2002 en su artículo 108 B le ordena, el cual consiste en sujetar al canino mediante traílla y bozal, no obstante, en realidad al procesado la ley no le ordena cumplir con este deber, por cuanto la ley consagrar (sic) que se debe sujetar con traílla y bozal únicamente dentro de las zonas comunes de las copropiedades y, los hechos no ocurrieron en una copropiedad, como lo supusieron los falladores en ambas instancias.

        Luego, agregó:

Nótese, en lo respecta a un análisis estricto de los presuntos hechos, que la terraza donde presuntamente tuvo lugar la agresión era el hábitat del canino y por tanto no era lógico predicar que en este lugar debiera contar con bozal y traílla. Que la terraza fuera el lugar donde residía constantemente el canino fue un hecho que se trajo a colación dentro del juicio oral por uno de los testigos de la Fiscalía, n obstante el juez de primera instancia lo pasó por alto.

        En esta disertación el censor elude dos aspectos medulares del fallo, a saber: (i) el Tribunal hizo énfasis en que no existía un régimen de propiedad horizontal pero, no obstante, la terraza del edificio era utilizada por las familias que habitaban el edificio; y (ii) también dejó sentado que si bien es cierto “la terraza era uno de los lugares de hábitat de Légolas” –nombre de la mascota del procesado-, también lo es que, precisamente por el uso que de ese lugar hacían los otros moradores de la edificación, estos tenían que pedir ayuda a los dueños del animal para evitar ser agredidos por este.

        Igualmente, omitió considerar en su integridad las normas relacionadas por el Tribunal, entre ellas, el artículo 108-A de la Ley 746 de 2002, “que para la época de los hechos regulaba la tenencia de animales potencialmente peligrosos”, cuyo tenor es el siguiente:

La tendencia de ejemplares caninos en las viviendas urbanas y rurales requiere que las circunstancias de su alojamiento en el aspecto higiénico y sanitario, de alimentos y custodia, sean las adecuadas, y que no se produzca ninguna situación de peligro o incomodidad para los vecinos u otras personas en general[1], o para el propio animal.

Sobre esta base, tenía la carga de explicar por qué la supuesta inexistencia de una copropiedad formalizada le resta mérito a lo expuesto por los juzgadores en torno al deber que tenía el procesado de tomar las medidas necesarias para evitar que su perro, cuya agresividad ya conocía, pudiera poner en peligro a sus vecinos.

Finalmente, como en el fallo impugnado se acepta que no existía una copropiedad formalizada, aunque se hace énfasis en que, no obstante, la terraza era utilizada por todos los vecinos, no queda claro si el censor pretendía cuestionar ese fundamento fáctico, o si su intención era plantear que esa situación no está cobijada por la norma invocada por el Tribunal, lo que, de haber sido así, debió ser orientado por la senda de la causal primera de casación. En todo caso, no se aprecia una argumentación suficiente en uno u otro sentido.

De otro lado, el impugnante reincide en la tergiversación de la realidad procesal cuando se refiere a los dictámenes periciales aportados al proceso. Al respecto, sostiene que solo uno de ellos es válido (el rendido por el médico Villegas Bermúdez), y como quiera que este no mencionó secuelas en su informe, puede concluirse que estas consecuencias solo encuentran sustento en lo expuesto por los otros expertos que reconocieron a la víctima, cuyas opiniones se aportaron ilegalmente habida cuenta de que no comparecieron al juicio oral.

El censor eludió considerar los alcances de la cita jurisprudencial que hizo el Tribunal al abordar este aspecto de la apelación, según la cual los peritos pueden utilizar información plasmada por otros expertos de la misma disciplina, cuando debe confiar en la misma para tomar decisiones en su trabajo cotidiano, entre lo que se destaca, valga agregarlo, lo establecido en las historias clínicas.

En relación con lo anterior, no tuvo en cuenta que el médico Villegas Bermúdez, cuyo dictamen fue considerado en los fallos de primer y segundo grado:  (i) realizó el tercer reconocimiento médico legal, lo que le permitió observar las heridas sufridas por la víctima y hacer un estimativo de sus consecuencias; (ii) concluyó que las heridas generaron una incapacidad médico legal definitiva de 65 días, así como deformidad física que afecta el cuerpo, de carácter permanente; (iii) como la paciente refirió “anestesia en dedos 1-4, en dorso del pie derecho y en tercio distal de la pierna”, sugirió “estudios de neuroconducción en miembro inferior y superior derecho, para pronunciamiento respecto de otras secuelas, si las hubiere”; (iv) en el juicio oral, sobre la base de los hallazgos realizados por quien llevó a cabo el último reconocimiento médico, concluyó que también se presenta la perturbación funcional ya mencionada, por las razones que expuso ante las preguntas de la Fiscalía ; y (v) frente al mismo,  la defensa no uso del derecho a realizar el contrainterrogatorio, tal y como lo resaltó el Tribunal.

En suma, mientras la realidad procesal da cuenta de que la condena se basa en el dictamen del perito que compareció al juicio, quien reconoció directamente a la lesionada, emitió la opinión sobre las características de las lesiones y sus consecuencias estéticas, al tiempo que sugirió otros exámenes para establecer otros posibles daños, y, finalmente, frente a estos últimos hallazgos ratificó la existencia de la ya referida perturbación funcional, el censor da a entender que este experto no percibió directamente los daños sufridos por la denunciante, no se pronunció frente a las secuelas y, finalmente, la condena se fundamenta exclusivamente en los otros conceptos médicos emitidos por quienes no comparecieron al juicio oral. 

En este orden de ideas, aunque es cierto que la Fiscalía, a través del médico Villegas Bermúdez, incorporó los reconocimientos médico legales practicados por otros expertos, también lo es que el perito que compareció al juicio oral, según la información referida por el Juzgado y el Tribunal, también reconoció a la víctima e hizo los pronunciamientos ya indicados.

Por tanto, si el impugnante pretendía cuestionar el hecho de que el perito haya basado su opinión en lo que percibió directamente (cuando evaluó a la víctima) y lo expuesto por los otros profesionales que emitieron los tres conceptos restantes, tenía que asumir cargas argumentativas orientadas a explicar aspectos como los siguientes: (i) cuáles conclusiones se explican en lo que el experto percibió directamente y cuáles tienen como único soporte factual lo observado por los otros expertos; (ii) si el experto pudo apreciar a la víctima, e incluso detectó síntomas de un posible trastorno en su extremidad inferior derecha, lo que lo motivó a ordenar exámenes más precisos, por qué le estaba vedado exponer, en el juicio,  sus conclusiones sobre la base de los hallazgos hechos por otro médico durante el último reconocimiento médico legal; (iii) por qué, bajo estas condiciones, resulta inaplicable la regla citada por el Tribunal, según la cual un profesional puede basarse en los datos apreciados por sus colegas, cuando deba confiar en ellos en el ejercicio rutinario de la profesión; y (iv) si el médico Villegas Bermúdez ya había conceptuado sobre la incapacidad definitiva y la secuela de deformidad física de carácter permanente, y había sugerido los “estudios de neuroconducción, en miembro inferior y superior derechos”, en qué sentido se afecta la decisión impugnada por el hecho de haberse referido, además, a la secuela de perturbación funcional en esa extremidad inferior, a partir de los observaciones adicionales realizadas por el perito que realizó el último reconocimiento.

En lugar de ello, se limitó a decir, sin más, que las características de las lesiones y las secuelas sufridas por la víctima solo tienen como soporte los tres informes suscritos por los peritos que no comparecieron al juicio oral, sin tener en cuenta lo anterior, y, además, que el Juzgado y el Tribunal hicieron énfasis en que la víctima se refirió ampliamente a los daños que sufrió a raíz del ataque del perro perteneciente al procesado.

Por último, en el tercer cargo, que orientó por la senda de la causal primera de casación, expuso algunas ideas sobre la “comisión por omisión”. Al respecto, señaló que

[s]e advierte que en ambas instancias se señaló como sustento de la posición de garante el artículo 25 del C.P., que fue señalado por la Fiscalía desde la acusación, y como sustento del deber incumplido el que consagra el artículo 108B de la Ley 746 de la Ley 746 de 2002. No obstante, dado que este último no aplica por las consideraciones efectuadas en el cargo 2, la conclusión inevitable es que las decisiones atacadas no encontraron sustento en ningún deber legal que permitiera hablar de un incumplimiento por parte del procesado.

Como se evidencia, este cargo y el cargo 2 se encuentran íntimamente ligados, siendo este consecuencia de aquel, pues al no poderse considerar incumplido el deber consagrado en el aludido artículo 1908B, las decisiones quedan sin respaldo legal que acredite que el procesado no actuó como la ley se lo ordena.

Este cargo tampoco está llamado a prosperar, toda vez que el impugnante pretende ventilar en el ámbito de la causal primera de casación, destinada a la violación directa de la ley sustancial, la consecuencia que adujo cuando planteó, en el cargo segundo, la violación indirecta del ordenamiento penal.

En efecto, la base de su argumentación es lo expuesto en el cargo segundo, en el sentido de que los juzgadores dieron por probado, sin fundamento, que el edificio donde residían el procesado y la víctima estaba sometido a un régimen formal de propiedad horizontal, a pesar de que el Tribunal expresamente manifestó lo contrario (que no existía esa formalidad), pero, sin embargo, hizo hincapié en que la terraza era utilizada por el procesado y sus vecinos, la mascota de aquel ya había tenido expresiones violentas –mató a otro perro- y, el día de los hechos, no operaron las medidas necesarias para evitar que el animal se convirtiera en un peligro para sus vecinos, con el resultado ya conocido.

También debe recordarse que el Tribunal no solo se refirió a las normas que regulan la tenencia de perros en las copropiedades formalizadas, sino, además, y en primer orden, el artículo el artículo 108-A de la Ley 746 de 2002, que establece que la tenencia de caninos en viviendas urbanas y rurales debe hacerse de tal manera que “no se produzca ninguna situación de peligro o incomodidad para los vecinos u otras personas en general[2]…”.

Lo anterior es suficiente para concluir que este cargo tampoco fue debidamente estructurado ni sustentado.

3. Por último, de la revisión del expediente no se advierte la vulneración de alguna garantía fundamental que amerite el ejercicio de las facultades oficiosas de la Corte y la lleve a pronunciarse en camino a su protección.

4. De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra el presente auto procede el mecanismo especial de insistencia, dentro de los términos y parámetros desarrollados por la jurisprudencia de esta Corporación (CSJ AP, 5 sep. 2012, Rad. 36578; 27 Feb 2013, Rad. 37948, entre otros).

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

1.- Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de JOHN DAVID MÁRQUEZ ARAQUE.

        2.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia, según lo indicado en la parte motiva de este auto.

        Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

GERSON CHAVERRA CASTRO

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

FABIO OSPITIA GARZÓN

EYDER PATIÑO CABRERA

HUGO QUINTERO BERNATE

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

---

[1] Negrillas fuera del texto original.

[2] Negrillas fuera del texto original.