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FABIO OSPITIA GARZÓN
Magistrado Ponente
AP1098 - 2020
Casación 55570
Acta nº 120
Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil veinte (2020).
La Sala se pronuncia sobre los requisitos de admisibilidad de la demanda de casación presentada por el Procurador 177 Judicial Penal II de Valledupar, dentro del proceso seguido en contra de YOHAN ANDRÉS ROJAS SÁNCHEZ.
H E C H O S
Fueron expuestos por el ad quem, en estos términos:
« […] Se conoce que el día 16 de abril de 2015, siendo las 6:30 p.m., se llevó a cabo diligencia de registro y allanamiento en una casa esquinera ubicada en la calle 15 con carrera 19 del barrio Romero Díaz del municipio de Aguachica-Cesar, lugar en donde se tenía información de la existencia de personas que al parecer guardaban armas de fuego y al realizar el registro respectivo, se hicieron los siguientes hallazgos:
Dentro de la habitación, un arma de fuego tipo escopeta, marca Remington calibre 22 número interno 001, cachas y empuñaduras en madera color rojo, cañón niquelado; en la cabecera de la cama debajo del colchón se ubicó una escopeta marca Winchester calibre 16, cachas y empuñaduras de madera color negro sin número de serie; y en el primer cajón del armario en orden descendente veinticinco (25) cartuchos de los cuales veintidós (22) de ellos calibre 5.56, marca Indumil, de lotes varios y los tres restantes calibre 7.72 de diferente marca y lote.
Así mismo, se halló en poder del ciudadano que se pudo identificar como YOHAN ANDRÉS ROJAS SÁNCHEZ […] en la pretina de la bermuda, un arma de fuego tipo revólver calibre 38, marca Smith & Wesson, con número interno 41832, cacha de madera color níquel, con seis (6) cartuchos para el mismo, no portaba permiso para el porte o tenencia de arma de fuego, motivo por el cual se procedió a privarlo de su libertad».
A N T E C E D E N T E S
1. La Fiscalía General de la Nación, el 16 de abril de 2015, legalizó la captura de YOHAN ANDRÉS ROJAS SÁNCHEZ ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Aguachica (Cesar) y le formuló imputación como autor responsable de los delitos previstos en los artículos 365 y 366 del Código Penal, a la cual no se allanó. Por petición del ente acusador, se le impuso medida de aseguramiento de detención domiciliaria.[1]
2. El 12 de junio de 2015, se radicó escrito de acusación en su contra por dichas ilicitudes ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Valledupar. No obstante, el 1° de diciembre de esa anualidad, se allegó preacuerdo en el que ROJAS SÁNCHEZ aceptaba su responsabilidad a cambio de degradar autor a cómplice su participación. El Juzgado en cita impartió aprobación a este convenio, después de múltiples intentos para llevar a cabo la audiencia respectiva, el 23 de enero de 2018.[2]
El 2 de octubre de 2018, se dictó sentencia, a través de la cual se le impuso la pena principal de prisión por setenta y dos (72) meses y las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el mismo lapso, negándosele la suspensión condicional de ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.[3]
3. Apelada esta determinación por la defensa, fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar -Sala Penal-, el 19 de febrero de 2019.[4]
4. Contra esta providencia, el Ministerio Público interpuso y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación.
LA DEMANDA DE CASACIÓN
El Procurador 177 Judicial Penal II de Valledupar, luego de justificar su legitimidad para acudir en casación en salvaguarda del ordenamiento jurídico y las garantías fundamentales, postula un cargo único en contra del fallo de segunda instancia, al amparo del artículo 181, numeral 1°, de la Ley 906 de 2004, «por interpretación errónea de los alcances del artículo 38 G» del Código Penal.
Argumenta que, aprobado por la judicatura el preacuerdo con la Fiscalía, la defensa solicitó la concesión de la prisión domiciliaria consagrada en dicho precepto, al considerar que se reunían los requisitos allí descritos. En especial, cumplir la mitad de la sanción impuesta, pues su prohijado se encontraba en detención domiciliaria desde el 16 de abril de 2015.
Ante ello, los juzgadores, de manera exegética, se circunscribieron a señalar que ese beneficio estaba proscrito, al proferirse la condena por una de las conductas delictivas que lo excluyen, según el aludido canon. Sin embargo, «ROJAS SÁNCHEZ […] bien podría haberse hecho merecedor de la prisión domiciliaria directa por virtud del artículo 38 B […]».
Asegura que la Corte, en diversos pronunciamientos, ha indicado que los preacuerdos no solo abarcan la posibilidad de modificar el título de imputación correspondiente a los hechos objeto de acción penal, sino que también incluyen las consecuencias jurídicas que estos generan, para así examinar la procedencia de subrogados y beneficios, entre ellos, la prisión domiciliaria regulada en el artículo 38 B del Estatuto Punitivo.
Recuerda que al procesado le fue impuesta pena de prisión por un término inferior a los ocho (8) años contemplados en esa disposición. Se estableció que no registraba anotaciones ni antecedentes penales, contaba con arraigo y venía cumpliendo la medida de aseguramiento en su residencia sin reparo alguno, más allá de una anotación administrativa del INPEC que, en todo caso, no fue considerada por los juzgadores a la hora de negar la sustitución.
Entonces, existe una incoherencia legislativa, en tanto el citado artículo 38 B que a su vez remite al 68 A ibídem, no prevé el delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, como uno de aquellos en los que se restringe la concesión del beneficio, pero sí lo hace el artículo 38 G ídem: «por esta vía, la conclusión evidente, pero sin sentido, es que el señor ROJAS SÁNCHEZ hubiese tenido derecho a la prisión domiciliaria, incluso sin estar privado de la libertad un solo día, si el defensor hubiese sustentado su petición en el artículo 38 B, pero que ahora, luego de haber purgado más de la mitad de su pena privado en su residencia, no tiene derecho al mismo subrogado, por haberse invocado a su favor el artículo 38 G, que prohíbe dicha concesión para el delito de porte de armas de porte de armas de fuego y municiones de uso privativo».
Por ende, pide casar parcialmente el fallo y se otorgue la prisión domiciliaria, pues «enfrentado el operador judicial a dos alternativas jurídicas para resolver un caso, ya sea por la ambigüedad o la imprecisión normativa que le ofrece el ordenamiento, deberá en todo caso preferir aquella que resulte más favorable al hombre y a sus derechos, lo que en el caso concreto reclama la aplicación del artículo 38B, sin tener en cuenta la restricción del beneficio que sobre el reato de porte de armas de uso privativo trae el artículo 38G».
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
La Sala inadmitirá la demanda presentada. Los motivos, son los siguientes:
1. El artículo 184 de la Ley 906 de 2004, consagra distintas situaciones que conducen inexorablemente a que la demanda no sea seleccionada, y uno de esos supuestos es que el demandante carezca de interés. Es decir, las partes e intervinientes solo pueden cuestionar las decisiones emitidas durante el trámite judicial a través de los recursos, cuando con ellas se les cause algún agravio o afectación.
2. Para efectos de la procedencia de la casación, una de las manifestaciones de tal interés se plasma en el principio de identidad temática, de acuerdo con el cual el marco teórico en el que se desarrolla el discurso contentivo de la inconformidad, debe haber sido expuesto previamente en la apelación, ya que no podría predicarse error en los razonamientos del sentenciador de segundo grado, frente a asuntos que no tuvo la oportunidad de examinar (CSJ AP, 18 Abr 2012, Rad. 36608, CSJ AP, 17 Oct 2012, Rad. 33145).
3. En tratándose de la Procuraduría General de la Nación, no hay distinción, «pues el interés general que representa o su reconocida condición de imparcialidad, no trastocan la calidad de sujeto procesal que debe actuar en igualdad de condiciones respecto de los demás, sin privilegios que no se hayan reconocidos por la propia ley» (CSJ SP, 06 sep. 2007, Radicación 24460). Esto, con independencia de que el casacionista sea un funcionario diferente al llamado a intervenir en la fase de juzgamiento, toda vez que la exigencia de legitimación, referida al interés, no se reclama a título individual, sino institucional (CSJ AP 5290-2018, CSJ SP 195-2019).
4. El incumplimiento de esta regla, solo encuentra excepción en los siguientes eventos:
- «Cuando se acredite que de manera arbitraria se impidió al impugnante el ejercicio del recurso de instancia.
- Cuando el fallo proferido por el ad quem modifique de manera negativa, desventajosa o más gravosa la situación de quien pretende demandar en casación.
- Cuando se surte el grado jurisdiccional de consulta y resulta agravada la situación de quien no impugnó.
- Cuando la propuesta del demandante en casación se orienta a conseguir la declaratoria de nulidad» (CSJ AP, 03 Jul. 2013, Rad. 41054).
4. En este caso, se observa que el Ministerio Público no interpuso el recurso de apelación en la audiencia de lectura de la sentencia de primer grado, diligencia a la que no asistió su delegado, pese a haberle sido comunicada en debida forma la fecha y hora de su celebración.[5] En su contra, solo recurrió en apelación la defensa, por razones distintas de las que ahora plantea el Ministerio Público [6] siendo confirmada, en su integridad, por el tribunal.
5. El no haber cuestionado la decisión por vía de la apelación, le acarrea ausencia de interés para exponer su inconformidad en esta sede, por no haberla exteriorizado oportunamente, y porque el cuestionamiento, además de tardío, se ofrece disímil con relación al marco teórico definido en aquel entonces.
6. Tampoco se observa la configuración de alguna de las hipótesis referenciadas, que lo habilite para intentar el recurso, no obstante haber guardado silencio frente a la decisión de primer grado. Ni su condición especial, le otorga esta prerrogativa, pues, en tanto representa a la sociedad, le asiste una mayor responsabilidad en el ejercicio oportuno de sus funciones de vigilancia y defensa(CSJ AP 1274-2018).
7. Importante es anotar que el casacionista asistió a diversas audiencias en el trámite cuya realización se frustró por la inasistencia de las partes,[7] pero se abstuvo de participar en la de lectura del fallo del 2 de octubre de 2018, sin justificar su ausencia por fuerza mayor o caso fortuito (artículo 169 de la Ley 906 de 2004). Y omitió hacerse presente en la diligencia del 23 de enero del mismo año, en la que se surtió traslado para que los intervinientes se pronunciaran acerca de lo expresado por la Fiscalía y la defensa con relación, entre otros, a «la concesión de algún subrogado», (artículo 447 ibídem), instante propicio para que manifestara su concepto sobre el particular.
8. También es necesario precisar, que las decisiones de la Corte a las que alude la censura, donde se avala la intervención de la Procuraduría en eventos en los que el organismo de control considera conculcado el ordenamiento jurídico, las garantías fundamentales o el patrimonio público, al margen de las peticiones que hayan efectuado las partes o intervinientes, se refieren a contextos disímiles al que aquí se examina.
Ciertamente, esos precedentes hacen mención a que los representantes de esa entidad pueden plasmar situaciones de esa raigambre, a título de no recurrentes durante la audiencia de sustentación de la demanda de casación (CSJ SP 2364-2018) y como apelantes únicos, respecto de la sentencia absolutoria (CSJ AP 438-2019). Pero estos supuestos, no involucran pretermitir la vigencia del principio de preclusión de los actos procesales, como aquí ocurriría, de obviarse la no interposición de los mecanismos ordinarios de impugnación.
9. En consecuencia, como se anticipó, la Sala inadmitirá la demanda y ordenará la devolución del proceso al Tribunal de origen, no advirtiendo violaciones a garantías fundamentales que esté en el deber de proteger de manera oficiosa.
7.Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, en los términos indicados en la providenciadel 12 de diciembre de 2005, proferida en el radicado 24322.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
R E S U E L V E
INADMITIR la demanda de casación presentada por el Procurador 177 Judicial Penal II de Valledupar, contra la sentencia dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad, el 19 de febrero de 2019.
Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia
Cópiese, comuníquese y cúmplase
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Presidente
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
GERSON CHAVERRA CASTRO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
[1] Cfr. Fl. 2 cuaderno actuación.
[2] Cfr. Fl. 37 c.a.
[3] Cfr. Fl. 64 c.a.
[4] Cfr. Fl. 94 c.a.
[5] Cfr. Fl. 40 c.a.
[6] En la apelación, el defensor de ROJAS SÁNCHEZ sometió a controversia la posibilidad de concedérsele la prisión domiciliaria mediante premisas que difieren de las que ahora son invocadas por el casacionista (Cfr. Fl. 66 c.a).
[7] Cfr. Fl. 21 y 30 c.a.
Publicado Por: julio 15, 2020