CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

 

 

 

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

Magistrada ponente

 

 

AP755-2015

Radicación n° 42774

(Aprobado Acta n° 63)

 

 

Bogotá D.C., Dieciocho (18) de febrero de dos mil quince (2015).

 

 

Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales que condicionan su admisión, bajo la ritualidad de la Ley 906 de 2004, la Sala examina la demanda de casación presentada por la defensora del procesado FERNEY ANTONIO FORERO OSORNO, contra el fallo del 12 de septiembre de 2013, mediante el cual el Tribunal Superior de Antioquia confirmó la sentencia de primera instancia proferida el 7 de octubre de 2011, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Apartadó, que los condenó como coautores del delito de homicidio agravado[1].

 

HECHOS

 

El 12 de febrero de 2010, aproximadamente a las 6:30 de la mañana, en las inmediaciones del Supermercado San Jorge de la Calle 102 con carrera 96 del municipio de Apartadó, FERNEY ALONSO FORERO OSORNO, alias «EL ENANO», le propinó a Jesús Manuel Zapata Anaya, cinco disparos con arma de fuego que le causaron la muerte.

 

FORERO OSORNO emprendió la huida en compañía de YESID CÓRDOBA QUEJADA, quien lo esperaba a unos metros de distancia en una motocicleta de color rojo.

 

Se estableció que momentos antes del atentado, CÓRDOBA QUEJADA, había estado en el lugar indagando por la víctima, para luego señalársela al agresor

 

ACTUACIÓN RELEVANTE

 

1.- El 18 de noviembre de 2010, se le formuló imputación a FERNEY ANTONIO FORERO OSORNO, como autor de los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones[2], bajo circunstancias de mayor punibilidad por haber obrado en coparticipación criminal, atribución que no fue aceptada por el encartado[3].

 

A renglón seguido, se les impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en centro carcelario.

 

2. Radicado el escrito de acusación, el 14 de enero de 2011, se llevó a cabo la audiencia con ese fin[4], y el 31 siguiente se verificó la preparatoria[5].

 

3. El 14 de marzo, 20 y 25 de mayo de 2011, se celebró la audiencia del juicio oral[6], al cabo de la cual se emitió sentido condenatorio del fallo en contra de los acusados, a título de coautores del delito de homicidio agravado bajo la circunstancia de mayor punibilidad de haber obrado en coparticipación criminal.

 

4. En sentencia del 7 de octubre de 2011, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Apartadó, condenó a FERNEY ANTONIO FORERO OSORNO y YESID CÓRDOBA QUEJADA, como coautores del delito de homicidio agravado, a la pena principal de 550 y 450 meses de prisión, respectivamente, y a la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo[7]; adicionalmente, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

 

A su vez, absolvió a los acusados del delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones

 

5. La anterior decisión fue recurrida por el defensor de los acusados, y el 12 de septiembre de 2013, el Tribunal Superior de Antioquia la confirmó[8].

 

6. En desacuerdo con el fallo, la apoderada del procesado FERNEY ANTONIO FORERO OSORNO, interpuso el recurso extraordinario de casación.

 

LA DEMANDA DE CASACIÓN

 

Al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, alega como cargo único el desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de las pruebas sobre las que se funda la sentencia.

 

En camino a sustentar la censura, acusa al Tribunal de incurrir en error de derecho por falso juicio de convicción, pues, pasó por alto la norma que, en referencia a la tarifa legal negativa, impide condenar únicamente con prueba de referencia.

 

Al efecto, trae a colación lo contemplado en el inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004.

 

Añade, para verificar su tesis, que «ninguno» de los testimonios tomados en cuenta en la sentencia como soporte de la condena corresponde a personas que hubieran percibido de manera directa el homicidio de Jesús Manuel Zapata Anaya, conocido como «El Máscara».

 

Si bien, añade la casacionista, el ad quem al confirmar la decisión de primer grado destaca las declaraciones de los reinsertados Roger Antonio Hoyos Pérez y Manuel Betancourt Restrepo, por ser concordantes en relatar que los procesados les habían confiado que iban a realizar el hecho, es lo cierto que ninguno de ellos presenció el homicidio.

 

En criterio de la libelista esta información serviría solamente como indicio, «pero nunca de pruebas», porque los deponentes no estuvieron en el lugar de los hechos.

 

Dice, además, que se recogió el testimonio de Rosa María Zapata Anaya, en el que relata haber visto a YESID CÓRDOBA QUEJADA, cerca del lugar, momentos antes de los hechos, pero ninguna mención hace de FERNEY ANTONIO FORERO OSORNO.

 

A partir de lo anotado, concluye la demandante que en lo narrado por tales deponentes no se da cuenta de que FERNEY ANTONIO FORERO OSORNO haya estado cerca del lugar y mucho menos que hubiese participado en el homicidio, razón por la cual lo referido representa simplemente prueba de referencia.

 

Controvierte que el ad quem haya considerado que la entrevista que rindió la menor E.R.L.A., no constituye prueba de referencia, pues, esa es su naturaleza al haber sido incorporada al juicio a través de la funcionaria de la Comisaría de Familia, Andrea Catalina Saleme Vesga, quien fue la encargada de recibirla.

 

Esta declarante, alega la recurrente, no presenció los hechos investigados y compareció al juicio porque fue quien se encargó de entrevistar a la niña.

 

Advierte la recurrente, así mismo, que la menor E.R.L.A. declaró en la audiencia del juicio oral y allí afirmó que los señalamientos efectuados en la entrevista, contra los procesados, fueron inducidos por el Patrullero de Policía Judicial «RIVERA» y el Cabo «BARBOSA», quienes la llevaron a la Comisaría de Familia y le dijeron que era lo que debía decir a cambio de ingresarla, junto con su compañero sentimental, en un programa de protección.

 

Reitera que esta declarante fue enfática en afirmar durante todo el interrogatorio que no había presenciado los hechos y que el contenido de la entrevista no correspondía a la verdad.

 

Por ello, agrega, esta entrevista se debe apreciar con las limitaciones que implica una prueba de referencia.

 

Evoca jurisprudencia de esta Corporación referida al mérito probatorio de las entrevistas, para reiterar que en este caso no se cuenta con prueba directa que comprometa a FERNEY ANTONIO FORERO OSORNO, motivo por el que el fallo  respecto de este debió ser de contenido absolutorio.

 

Solicita se case la sentencia para que se absuelva a FERNEY ANTONIO FORERO OSORNO.

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

1.- La Corte encuentra oportuno destacar que el recurso extraordinario de casación, conforme a los lineamientos del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, procede como un control constitucional y legal de las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos y garantías fundamentales, por los motivos señalados en las causales previstas por el legislador.

 

De la misma manera, se ha reiterado que la demanda de casación ha de comportar un mínimo rigor lógico jurídico y argumental porque, entre otras razones, la decisión judicial impugnada arriba a esta sede prevalida de una doble connotación de acierto y legalidad, presunción que sólo es posible derruir a través de criterios claros, coherentes y fundados, derivados del compromiso de demostrar la violación en la cual incurrió el fallador, suficiente para  desvirtuar el contenido de verdad de la sentencia, en el entendido que, de no haberse materializado el yerro, otra hubiese sido la decisión y precisamente así se ofrece trascendente recurrir al mecanismo extraordinario de impugnación (CSJ SP, 24 sep. 2014, rad. 42260 y 26 feb. 2014, rad. 43073, entre otras).

 

Igualmente, se destaca cómo el inciso segundo del artículo 184 ibídem, establece que no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: si el recurrente carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación, o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

 

2. En el escrito de impugnación presentado por la defensora de FERNEY ANTONIO FORERO OSORNO, se plantea un único cargo bajo el argumento de que el Tribunal emitió el fallo de condena soportado en la entrevista rendida por la menor E.R.L.A., las declaraciones de los desmovilizados Roger Antonio Hoyos Pérez y Manuel Betancourt Restrepo, de la hermana del occiso, Rosa María Zapata Anaya, y de la Comisaria de Familia, Andrea Catalina Saleme Vesga, que considera pruebas de referencia porque ninguno de estos presenció los hechos objeto de condena.

 

Resulta oportuno precisar, conforme al reiterado criterio de la Sala, que el manifiesto desconocimiento de las reglas de apreciación de la prueba ha sido tratado en la jurisprudencia como violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho y de derecho, que pueden materializarse, los primeros, por falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio; y los segundos, por falso juicio de convicción o falso juicio de legalidad.

 

El falso juicio de existencia ocurre cuando el juez omite apreciar una prueba legalmente producida o allegada al proceso, o infiere consecuencias valorativas a partir de un medio de convicción que no forma parte del mismo por no haber sido producido o incorporado.

 

En el falso juicio de identidad el juzgador tiene en cuenta el medio probatorio legal y oportunamente aducido o aportado; sin embargo, al valorarlo lo distorsiona, tergiversa, recorta o adiciona en su contenido literal, hasta llegar a conclusiones distintas a las que habría obtenido si lo hubiese considerado adecuadamente.

 

En esa hipótesis, el censor tiene la carga lógica de identificar la prueba sobre la que hace recaer el yerro, presentar su contenido literal y confrontarla por separado con lo que el Ad-quem pensó que ellas decían; y una vez demostrado el desfase, debe continuar hacia la trascendencia de aquella impropiedad.

 

En otras palabras, quien así alega debe comparar puntualmente lo dicho por los testigos o lo indicado por las pruebas de otra índole, con lo que los falladores leyeron en esas específicas versiones testimoniales, todo con el fin de demostrar que el fallo se ha distanciado de la realidad objetivamente declarada por el acopio probatorio, por distorsión, recorte o adición en su contenido material.

 

Por su parte, el falso raciocinio tiene presencia cuando a una prueba que existe legalmente y es valorada en su integridad, el juzgador le asigna un mérito o fuerza de convicción que transgrede los postulados de la sana crítica, es decir, las reglas de la lógica, la experiencia común y los dictados científicos.

 

De otro lado, el falso juicio de legalidad atiende al proceso de formación de la prueba, las normas que regulan la manera legítima de producirla e incorporarla al proceso. Esta clase de error gira alrededor de la validez jurídica de la prueba.

 

Por último, tiene establecido la jurisprudencia (CSJ AP, 31 jul. 2013, rad. 40591), que el falso juicio de convicción, al cual acude la demandante, tiene cabida cuando el juzgador no le otorga a un determinado medio de prueba el valor asignado por el legislador.

 

Esta clase de dislate, no tiene cabida, por lo general, en el sistema de apreciación probatoria de persuasión racional o sana crítica, rector del proceso penal colombiano, porque el ordenamiento instrumental carece de norma encargada de otorgar atributo suasorio a determinado elemento de conocimiento. Mucho más, si a la par rige el principio de libertad probatoria, por cuya virtud se entiende que a la demostración del objeto central o los accesorios del trámite penal, se puede llegar indistintamente por los varios medios legales establecidos para el efecto.

 

Sin embargo, de manera excepcional existe la posibilidad de que se establezca una particular exigencia legal de tarifa y, por ende, de que se materialice esta clase de yerro, como sucede con el contenido del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, conforme al cual, la sentencia condenatoria no puede fundarse exclusivamente en pruebas de referencia, dentro de lo que denomina la jurisprudencia tarifa legal negativa.

 

4. Si bien, la recurrente seleccionó de manera adecuada la causal y el error de derecho, la censura formulada carece de fundamento, motivo por el cual será inadmitida, pues, una mirada tangencial a la sentencia muestra que en la argumentación del fallo los jueces, al declarar la ocurrencia del hecho típico y la responsabilidad del acusado FERNEY ANTONIO FORERO OSORNO, no solamente se soportaron en las pruebas rotuladas por el recurrente como de referencia, sino que también tuvieron en cuenta las declaraciones de Rosa María Zapata Anaya y de la menor E.R.L.A., quienes detentan la calidad de testigos presenciales. Por tanto, sus versiones vertidas en el juicio constituyen pruebas directas.

 

Como la libelista de manera equivocada funda la censura a partir de reprochar la incorporación y valoración de la entrevista de la menor E.R.L.A., la Sala debe precisar que este elemento de investigación, si bien es cierto fue introducido al juicio a través de la Comisaria de Familia Andrea Catalina Saleme Vesga, quien autenticó su recaudo, opera directo, dado que la declarante, en cuanto testigo presencial de lo sucedido, compareció y declaró durante el debate oral.

 

Al efecto, se advierte que este elemento material probatorio -la entrevista-, se empleó en el desarrollo del juicio con los fines establecidos en la Ley 906 de 2004, para que cumpliera su función de herramienta encaminada a impugnar credibilidad o refrescar la memoria del testigo.

 

Precisamente, como la menor E.R.L.A. se retractó de la versión que inicialmente suministró a la Policía Judicial en tal entrevista, el fiscal se vio en la obligación de utilizarla con los resultados conocidos en el fallo recurrido.

 

Bajo este contexto, los jueces se basaron en el contenido integral del testimonio de la menor E.R.L.A., no en la entrevista singularmente considerada, dado que lo referido en curso del juicio forma un todo con la relación de lo acaecido realizada previamente, de manera que ya en este momento no se habla de pruebas separadas o independientes, sino de un solo testimonio con singularidades sometidas al rasero de la sana crítica, como reiteradamente lo ha determinado la jurisprudencia de esta Corporación.

 

En efecto, la información que contiene la entrevista, cuando ésta es objeto de escrutinio, se debate y pone en conocimiento durante el desarrollo de los interrogatorios y contrainterrogatorios propios de la dinámica de recaudo del testimonio, hasta confundirse con el mismo, como aquí ocurrió.

 

Esto dijo el Tribunal sobre la declaración integral de la menor E.R.L.A., después der someterla a la crítica y análisis en conjunto con los demás medios de conocimiento:

 

«La joven E.R.L.A. de 15 años de edad, en la etapa de investigación rindió una entrevista sobre los hechos ante la Comisaría de Familia de Apartadó, en la que comentó la forma como se presentaron los hechos en los que falleció JESÚS MANUEL ZAPATA ANAYA, describió a los autores del homicidio y los identificó con los alias de YESID y EL ENANO, igualmente esta joven en dicha etapa investigativa participó de unas diligencias de reconocimiento fotográfico en las que logró reconocer a YESID CÓRDOBA QUEJADA y FERNEY ANTONIO FORERO OSORNO, como las personas que ella identificaba con el alias de YESID y que había participado en los hechos.

 

Cuando la menor E.R.L.A. llegó al juicio y fue llamada a declarar se negó a hacerlo, y al ser cuestionada sobre la primera entrevista que había rendido y los reconocimientos fotográficos, señaló que en esta oportunidad declaró porque la Fiscalía le había ofrecido protección en la oficina de víctimas y testigos, lo que finalmente nunca se produjo.»

 

En referencia a los hechos que la testigo presenció y relató, el a quo, luego de analizarlos en conjunto con los demás elementos de prueba, destacó:

 

«Pues bien, en dicha versión, la adolescente E.R.L.A. es prolífica en los detalles del homicidio hasta el punto que identificó a las personas que cometieron el mismo en la persona de JESÚS MANUEL ZAPATA ANAYA. Y esta identificación recayó en las personas de FERNEY ANTONIO FORERO OSORNO y YESID CÓRDOBA QUEJADA.»

 

(…)

 

«…Ella afirma haber visto a los acusados en el momento en que se le daba muerte a ZAPATA ANAYA por parte del ENANO y, posteriormente también fue testigo de la llegada de CÓRDOBA QUEJADA al sitio desde donde emprendieron la huida en la moto color rojo. Es más, los reconoció, porque ambos eran vecinos del barrio El Salvador, en el que ella también reside o residía.

 

(…)

 

«De contera, el testimonio dado por [E.R.L.A.] ante la Comisaría de Familia es tan descriptivo que indica el lugar en que ocurrieron los hechos y da el sitio en donde se encontraba y pudo percibir directamente los mismos, como también indica los inmuebles y, especifica en el bloque del Barrio Obrero donde sucedieron, así como el supermercado que allí se encuentra.

 

Y la descripción del sitio que da la adolescente E. R. L. A., coincide con la descripción que de dicho sitio hace el investigador del C.T.I., señor VÍCTOR EDUARDO BONILLA SALAZAR, quien realizó la Inspección Técnica a Cadáver, así como lo consignado en el Levantamiento Topográfico llevado a cabo el investigador HENRY MAURICIO VÁSQUEZ (sic).

 

Y, para que no quede duda alguna sobre la presencia de YESID CÓRDOBA QUEJADA en el sitio de los hechos, se tiene el también reconocimiento fotográfico que de él hace BETANCUR RESTREPO, como la persona que lo abordó el día de los hechos, en donde estos sucedieron, indagándole sobre la persona conocida como EL MÁSCARA y afirmando que lo iban a matar con el ENANO.»

 

(…)

 

«Sin embargo, no todo se detiene allí, en cuanto a pruebas aportadas por la Fiscalía. A pesar de la retractación efectuada por la adolescente E.R.L.A., no se pudo contrarrestar el reconocimiento que mediante fotografías hizo de los señores FERNEY ANTONIO FORERO OSORNO y YESID CÓRDOBA QUEJADA, reconocimiento que realizó E.R.L.A. en presencia del Ministerio Público y asistida por el Defensor de Familia…»

 

De este modo, una de las pruebas soporte del fallo de condena corresponde al testimonio presencial de la menor E.R.L.A., entendido como un todo que vincula lo dicho en juicio y lo contenido en la entrevista.

 

Así las cosas, la censura planteada se muestra ausente de soporte fáctico y jurídico, dado que se encuentra cimentada en premisas que no encuentran reflejo en las piezas procesales que conforman el expediente.

 

En estos términos, como los reproches no acreditan la violación indirecta de la ley sustancial, la censura debe rechazarse.

 

5. Atendiendo los fines del recurso extraordinario, al no haber sido propuesto en la demanda, encuentra la Sala la necesidad de estudiar de manera oficiosa el probable quebrantamiento de la legalidad de la pena accesoria impuesta a los acusados, para lo cual se dispondrá que una vez superado el trámite de insistencia, el expediente regrese al despacho con ese fin.

6. De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra el presente auto procede el mecanismo especial de insistencia, dentro de los términos y parámetros desarrollados por la jurisprudencia de esta Corporación (CSJ SP, 5 Sep 2012, Rad. 36578; 17 Feb 2013, Rad. 37948, entre otros).

 

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

 

RESUELVE

 

1. Inadmitir la demanda de casación presentada a nombre de FERNEY ANTONIO FORERO OSORNO, conforme a lo expuesto en precedencia.

 

2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia, según lo indicado en la parte motiva de este auto.

 

3. Una vez surtido el trámite de insistencia, regrese el expediente al despacho para decidir sobre la eventual vulneración al principio de legalidad de la pena accesoria.

 

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

 

 

 

 

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

 

 

 

 

 

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

 

 

 

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

 

 

 

 

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

 

 

 

 

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

 

 

 

 

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

 

 

 

 

EYDER PATIÑO CABRERA

 

 

 

 

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

 

 

 

 

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

 

 

 

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria.

[1] En la sentencia también fue condenado YESID CÓRDOBA QUEJADA, como coautor del mismo hecho punible.

[2] «Artículo 104. Circunstancias de agravación.

(…)

4. Por precio, promesa remuneratoria, ánimo de lucro o por otro motivo abyecto o fútil.

(…)

6. Con sevicia.

(…)

7. Colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación.»

[3] Fol. 14 del cuaderno No. 1. En ese momento el indiciado se encontraba privado de la libertad en la Cárcel de Apartado por cuenta de otro despacho judicial y con ocasión a otro proceso.

[4] Fol. 35 del cuaderno No. 1.

[5] Fol. 39 del cuaderno No. 1.

[6] Fols. 92,  194 y 195 del cuaderno No. 1.

[7] Fol. 258 del cuaderno No. 1.

[8] Fol. 209 del cuaderno No. 1.