DERECHO A LA REPRESENTACIÓN POPULAR - Declaratoria de falta temporal de diputado y llamamiento de segundo renglón - ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL VALLE DEL CAUCA - Secuestro de diputados. Garantía del derecho y la representación popular / FALTA TEMPORAL DE DIPUTADO - Secuestro. Llamamiento de segundo renglón

 

Es un deber de la Presidencia de la Asamblea Departamental del Valle del Cauca declarar la vacancia temporal de los escaños de los diputados retenidos forzosamente o secuestrados a fin de completar el número legal y, de esta forma, hacer efectivo  el derecho a la representación popular como  principio y derecho democrático de participación expresado en el derecho a elegir y a ser elegido y en el derecho a la representación efectiva.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada La publicación con oficio 2315 de 25 de junio de 2002.

 

FALTA TEMPORAL DE DIPUTADO - Secuestro. Pago de salarios y prestaciones sociales / SECUESTRO DE DIPUTADO - Genera falta temporal en el cargo y pago de salarios y prestaciones sociales / SECUESTRO - Desarrollo jurisprudencial / DERECHOS DEL SECUESTRADO Y SU FAMILIA - Pago de salarios y prestaciones sociales. Desarrollo jurisprudencial - DIPUTADO - Secuestro. Pago de prestaciones sociales. Derechos del secuestrado y su familia

 

La Asamblea Departamental del Valle del Cauca debe seguir pagándoles los salarios y prestaciones sociales a los doce diputados secuestrados por conducto de sus beneficiarios o familiares legalmente habilitados para ello, lo mismo que a aquellas personas que entren a reemplazarlos en el ejercicio del cargo de diputados mientras dure la vacancia temporal presentada por circunstancias de fuerza mayor.  La obligación nace a partir del día en que se produjo el secuestro y según los artículos 23 de la ley 282 de 1996, 2° y 5° del decreto 1923 del mismo año, el límite máximo para reconocer los salarios y prestaciones es igual al máximo del tiempo legal de sesiones de conformidad con la ley 617 de 2000  y naturalmente sólo durante el período para el cual fueron elegidos, o al de la muerte si ella ocurre antes y, por supuesto, en el momento en que recobren su libertad y se reincorporen a sus actividades normales. El pago habrá de efectuarse conforme a lo previsto en los artículos 3° y 4° del decreto 1923 de 1996 y demás normas concordantes, previa acreditación de la totalidad de los requisitos establecidos en el artículo 8° ibídem. Cuando no existieren beneficiarios o ellos no se presentaren, deberán consignarse las sumas correspondientes a los salarios y prestaciones en la respectiva cuenta de nómina a nombre del servidor. El ordenador del gasto deberá examinar si es necesario adoptar decisiones administrativas de carácter presupuestal dentro del marco constitucional y legal y de las disposiciones que sobre la materia rijan en el departamento del Valle del cauca. Con todo, los beneficiarios de los derechos indicados podrán acudir a las acciones contempladas en la Constitución Política y la ley  para buscar el reconocimiento y pago de sus derechos por la vía judicial.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada La publicación con oficio 2315 de 25 de junio de 2002.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

 

Consejera ponente: SUSANA MONTES DE ECHEVERRI

 

Bogotá  D. C.,    junio seis ( 6 ) de dos mil dos ( 2202 )                                                 

 

Radicación número: 1431

 

Actor: MINISTRO DEL INTERIOR

 

Referencia: Diputados. Falta temporal por secuestro. Llamamiento de los segundos renglones y procedencia del reconocimiento y pago de la remuneración.

 

 

El  señor Ministro del Interior, a solicitud del Presidente (e) de la Asamblea Departamental del Valle del Cauca,  pidió a la Sala emitir su concepto en relación con la posibilidad de llamar a los segundos renglones de cada uno de los diputados secuestrados y, además, si en tal evento es procedente el reconocimiento y pago de remuneración a los familiares de los diputados retenidos forzosamente. A tal efecto formuló a la Sala la siguiente consulta:

 

 

1. Está obligada la mesa directiva o la Presidencia de la Asamblea Departamental del Valle del Cauca, a declarar la vacancia temporal y por ende, llamar a los segundos renglones de cada uno de los diputados secuestrados para completar el número establecido por la ley, en virtud del secuestro de doce de sus miembros?

 

1. Al encontrarse secuestrados los doce diputados de la Asamblea Departamental del Valle del Cauca, debe ésta seguir cancelándoles el sueldo a ellos o a sus familiares o qué procedimiento debe seguir?

 

Fundamentó su solicitud el Presidente de la Asamblea en la disposición contenida en el artículo 261 de la Carta en la forma modificada por el Acto Legislativo N° 3 de 1.993, el cual establece que las faltas absolutas y temporales de los miembros de las Corporaciones públicas serán suplidas por los candidatos en el orden de inscripción en forma sucesiva y descendente, que correspondan a la misma lista electoral, norma en la cual se determinan las circunstancias que dan lugar a la configuración de las faltas absolutas y temporales, incluída entre ellas, la fuerza mayor, concepto que, a su turno, está definido por el artículo 634 del código civil.

 

Igualmente menciona el consultante las regulaciones contenidas en  la ley 136 de 1.994 para el caso de los Concejales, en la cual indica que una de las hipótesis de falta temporal debido a fuerza mayor ocurre por la ausencia forzosa e involuntaria, la cual define en el artículo 59.

 

 

Plantea la posibilidad de que sea aplicada la norma anterior en virtud de la analogía al caso de los diputados, toda vez que ni la Constitución ni la  ley prevén un procedimiento específico para el caso de la vacancia temporal de estos funcionarios.

 

De otra parte, el consultante busca un pronunciamiento de la Sala respecto de la viabilidad jurídica de que les sean pagados a los familiares de los doce diputados los emolumentos propios de sus cargos aún cuando haya un suplente ejerciendo el cargo.

 

 

PARA RESOLVER SE CONSIDERA:

 

A fin de absolver la consulta formulada y por encontrarse plenamente de acuerdo con los amplios y completos estudios realizados en cada una de las oportunidades y sobre los temas específicos, la Sala procede a transcribir apartes de tres pronunciamientos efectuados, en su orden, por la Corte Constitucional y los dos últimos por esta misma  Sala de Consulta, las cuales son suficiente fundamento para dar su concepto en el  presente caso sometido a su análisis y consideración, relacionado con la situación laboral de los diputados de la Asamblea Departamental del Valle del Cauca.

 

 

1. Sentencia T-1337/01, de fecha siete (7) de diciembre de dos mil uno (2001), proferida por la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional dentro de la acción de tutela N° T-511175:

 

“(…)

           “La representación como derecho político

          “(…)

 

“8.  La representación, como expresión de la Soberanía, no es tan sólo un formalismo vacío, sino  la expresión de un hecho institucional que exige protección.  Al respecto, basta entender que cuando falta un representante, que en este caso tiene voz y voto en la discusión y toma de decisiones que nos afectan a todos, el principio y derecho democrático de participación expresado en el derecho a elegir y ser elegido y en el derecho a la representación efectiva,  sufre un menoscabo y una vulneración.  Y si bien la representación se predica en el caso del Congreso de toda la Colegiatura, de dicha afirmación no puede deducirse que ésta no se ve afectada cuando alguno de sus miembros falta. 

 

“Por esta razón, como se verá más adelante, la misma Constitución prevé mecanismos y supuestos fácticos con los cuales solucionar  la ausencia de representantes y evitar las discusiones vacías sobre este punto.

 

“El derecho a la representación efectiva como derecho fundamental.

 

“9.  La Corte ha sostenido que los derechos políticos de participación son derechos fundamentales, y por tanto, pueden llegar a ser protegidos a través de la tutela[1], especialmente porque “los derechos de participación en la dirección política de la sociedad constituyen una esfera indispensable para la autodeterminación de la persona, el aseguramiento de la convivencia pacífica y la consecución de un orden justo”.[2]

 

“El derecho a tener una representación efectiva en las corporaciones públicas es un derecho político de carácter fundamental y parte esencial del criterio de democracia participativa instituida por la Constitución del 91.  Sin él no podrían cumplirse los fines del Estado democrático y social de derecho, quedaría en suspenso la realización de los principios medulares de la democracia y se afectaría el mandato constitucional del artículo 3, al no permitir que el pueblo ejerza su soberanía por medio de sus representantes. 

 

“10.  De la misma forma se resquebrajaría el derecho a elegir y ser elegido, con el cual existe una estrecha conexión, pues si la finalidad de este derecho consiste en poder integrar los cuerpos políticos por medio de la participación de los ciudadanos a través del voto, la ineficacia que esta acción pueda tener por la falta efectiva de la representación, le haría perder sentido y significado a su existencia.  La Constitución menciona explícitamente en su artículo 133, que el elegido es responsable políticamente ante la sociedad y frente a sus electores del cumplimiento de las obligaciones propias de su investidura.  Cuando por cualquier motivo no puede ejercer sus funciones, los ciudadanos a los cuales representa ven menguado el ejercicio del poder a través suyo, y por tanto, comienza a amenazarse uno de sus derechos políticos que, valga repetir, no desaparecen en el momento de la elección. Así lo ha entendido la Corte en la sentencia C  - 011/94[3] en donde expresó:

 

“En el nuevo esquema filosófico de la Carta el ciudadano ya no se limita a votar para la escogencia del gobernante y luego desaparece durante todo el período que media entre dos elecciones -como en la democracia representativa-, sino que durante todo el tiempo el ciudadano conserva sus derechos políticos para controlar al elegido -propio de la democracia participativa-. El ciudadano no se desentiende de su  elección.”

 

“11.  El carácter fundamental de este derecho, es identificado entonces por dos vías.  Primero, por una conexión conceptual con el derecho a elegir y ser elegido, que no se agota con el ejercicio del voto, sino que presupone la efectividad de la elección. Segundo, a través de una interpretación sistemática de la Constitución, especialmente de los artículos 2, 3 y 40, que permean el sistema de elección y representación con la idea de un ciudadano participativo y con injerencia directa en la conformación, ejercicio y  control del poder político.

 

“12.  Son diversos los mecanismos con los cuales el ordenamiento  resguarda los derechos políticos de participación. Por ejemplo, cuando una autoridad  impide el ejercicio a elegir o a ser elegido, puede acudirse para su protección a la Jurisdicción Contencioso Administrativa. También resulta procedente que por la naturaleza fundamental del derecho, en los momentos en que su amenaza o vulneración es inminente y el ecanismo previsto no es idóneo o eficaz para evitar un perjuicio irremediable, el ciudadano acuda a la tutela para solicitar su protección [4].   Una situación análoga llega a presentarse con la vulneración del derecho a la representación efectiva, como a continuación va a exponerse.

 

“Materialización de los supuestos de hecho que configuran la vacancia temporal

 

“13.  Para salvaguardar el derecho político a la representación efectiva, el mismo Constituyente consagró como medios para solucionar la indebida, ineficaz o inexistente representación,  la suplencia de las vacantes y la revocatoria del mandato para ciudadanos elegidos a través del mecanismo del voto programático. En efecto, el artículo 134 Constitucional, adicionado por medio del acto legislativo No. 3 del 15 de diciembre de 1993, dispone que “las faltas absolutas o temporales de los miembros de las Corporaciones Públicas serán suplidas por los candidatos que, en forma sucesiva y descendente, correspondan a la misma lista electoral”. De esta forma la Carta busca cautelar que el mandato otorgado por los ciudadanos no caiga en el vacío, sino que por el contrario sea real.  Si hoy en día es posible afirmar que la democracia participativa  permite que éstos actúen en forma directa en la toma de las decisiones que los afectan, mal podría sostenerse que ese mismo modelo no prevé y aplica efectivamente mecanismos para solucionar una falta de representación, constatable y evidenciable de los elegidos, tal y como lo demuestra el artículo citado.

 

“14.  La figura de la vacancia tiene como objeto permitir la continua representación del pueblo en el seno de los cuerpos colegiados.  Para que esta  pueda darse, la Constitución misma ha previsto las causales que constituyen faltas absolutas o temporales para los casos concretos de los miembros del Congreso.  Entre las primeras, el artículo 261 modificado por el artículo 2 del Acto legislativo No. 3 de 1993 dispone que éstas serán “Además de las establecidas por la ley; las que se causan por: Muerte; la renuncia motivada y aceptada por la plenaria de la respectiva Corporación; la pérdida de la investidura; la incapacidad física permanente y la sentencia condenatoria en firme dictada por autoridad judicial competente”.  La misma norma dispone que “Son faltas temporales las causadas por: La suspensión del ejercicio de la investidura popular, en virtud de decisión judicial en firme; la licencia sin remuneración; la licencia por incapacidad certificada por médico oficial; la calamidad doméstica debidamente probada y la fuerza mayor” (subraya la Sala).

 

“15.Contrario a lo que afirma el presidente de la Cámara de Representantes, el secuestro sí constituye una causal de fuerza mayor y así lo ha entendido la Corte en las sentencias T-015 de 1995[5] y T-1634/00[6]. En efecto, en el primero de esos fallos de revisión esta Corporación tuvo que decidir si el empleador debía seguir cancelando los salarios a su trabajador si éste era secuestrado, y la conclusión a la que llegó fue la siguiente:

 

 "Considera la Corte que la naturaleza misma de este abominable y atroz delito coloca a la víctima del secuestro frente a un estado de indefensión, imposibilitándolo para expresar su voluntad, y por ende, para el cumplimiento de sus obligaciones laborales en relación con el patrono, en virtud de una situación que configura la fuerza mayor. Como consecuencia de ello, el secuestro mal puede conducir a la terminación de la relación laboral, ni puede afectar el derecho que éste tiene a percibir en cabeza de su cónyuge y demás beneficiarios, los salarios y prestaciones correspondientes".(...)

 

“Es pues, la noción de fuerza mayor la que debe aplicarse en este asunto, pues a causa de la misma se produjo la interrupción del servicio por parte de quien estaba en pleno ejercicio de sus actividades laborales. (subraya la sala)

 

“Debe entonces recordarse, que no es con los criterios del Código Civil como ha de interpretarse la Constitución, norma de normas. En este caso en concreto, escapa a los criterios de razonabilidad el sostener que el secuestro, al ser un hecho de “posible ocurrencia”  deba ser totalmente previsible.  Por el contrario, partiendo del presupuesto de que es el Estado quien debe “proteger a todas las personas residentes en Colombia en su honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades” (Art. 2 CN) el secuestro es un fenómeno tan irresistible como imprevisible.  En el  caso concreto de los senadores, el mismo Estado brinda medidas especiales de seguridad previendo precisamente su mayor vulnerabilidad. Cuando esas protecciones no son suficientes, el individuo se encuentra ya  en el campo de la imprevisibilidad. Una afirmación en contrario supondría que el Estado demanda a los ciudadanos una excesiva exigencia de autoprotección, que desborda las fronteras de la proporcionalidad.

 

“Pero aún cuando la interpretación tuviera como base una aplicación directa de los criterios del Código Civil, puede observarse que éste, dentro de los ejemplos de fuerza mayor o caso fortuito, enumera algunos que pueden equipararse por analogía a la situación del secuestro. En efecto, el artículo 64 del mencionado Código define expresamente la fuerza mayor o el caso fortuito, como el imprevisto que no puede resistirse “como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc” (subraya la sala).

“(…)

 

“Los derechos del secuestrado y de su familia.

 

“25.  Como fue apreciado por la segunda instancia, si es concedido el amparo solicitado por la peticionaria, el Congreso deberá posesionar al segundo de la lista y estará en la obligación de pagarle el salario al nuevo posesionado.  Debido a que la ley 4 de 1992 y la misma Constitución en su artículo 122 disponen que no pueden existir empleos público que no tengan funciones detalladas en la ley o el reglamento y que para proveer los de carácter remunerado estos deben estar contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente, en principio no es razonable  sostener que exista un cargo con doble asignación, porque contrariaría  una de las características del principio de legalidad del gasto. Sin embargo, este principio no es absoluto, pues el mismo ordenamiento admite hipótesis en las cuales por un mismo cargo puede existir una doble erogación, tal y como sucede por ejemplo con las licencias remuneradas.

 

“26.  La Corte Constitucional en la ya mencionada sentencia T-015/95[7], reconoció que el secuestro no constituía una justificación válida para dejar de pagar los emolumentos al trabajador.  Por el contrario, también de la aplicación de la fuerza mayor a estos casos, puede deducirse el deber que sigue subsistiendo, en cabeza del empleador de seguir pagándolos.  Al respecto esta Corporación afirmó:

 

“El juez de tutela al interpretar el alcance de los derechos a la vida y a la subsistencia, debe tener en cuenta la importancia del salario como sustento del trabajador para atender en forma decorosa sus necesidades familiares y sociales, propias del núcleo en el cual convive, frente a una desaparición forzada que lo imposibilita para cumplir con sus obligaciones laborales. Por ello, si el trabajador no ha incumplido sus obligaciones laborales ni ha abandonado por su culpa el trabajo, sino que por el contrario, en virtud del secuestro de que ha sido objeto, se ha visto forzado a interrumpir la prestación de sus servicios, no puede concluirse que una persona colocada en dicha situación no tenga derecho a percibir su salario en cabeza de sus beneficiarios, razón por la cual queda plenamente justificada la procedencia de la solicitud de amparo para la protección inmediata de los derechos de la accionante y de su hija menor, quienes dependen económicamente del empleado, consistente en percibir los salarios y prestaciones correspondientes a éste y que constituyen el medio para subvenir a sus necesidades vitales. Es pues, la noción de fuerza mayor la que debe aplicarse en este asunto, pues a causa de la misma se produjo la interrupción del servicio por parte de quien estaba en pleno ejercicio de sus actividades laborales.” (Subrayado fuera de texto)

 

“27. La decisión que tome esta Corporación deberá ajustarse a su jurisprudencia, y en este sentido, el fallo no puede generar un perjuicio a los derechos del secuestrado, quien sigue conservando el derecho a seguir percibiendo su salario en cabeza de su familia.

 

“Por tanto, a primera vista parece que existen derechos y principios en controversia, pues por un lado si es protegido  el derecho político a la participación, el Congreso dejaría de pagarle a la familia del parlamentario secuestrado, afectando su sostenimiento y contrariando la jurisprudencia constitucional. Si la Corte opta por mantener el pago a la familia del Señor Lizcano, no podría ser posesionado el segundo de la lista y  vulneraría el derecho político fundamental a la representación efectiva. Y por último, si buscara la protección de  los dos derechos, entonces deberían girarse dos emolumentos sobre un mismo cargo.

 

“28.  Este aspecto fue tenido en cuenta por el Consejo de Estado, y para resolverlo esbozó una salida consultando la legislación sobre la materia.  Al respecto, observó  que  la ley 282 de 1996[8] “Por la cual se dictan medidas tendientes a erradicar algunos delitos contra la libertad personal, especialmente el secuestro y la extorsión, y se expiden otras disposiciones”  creó a través de su artículo 9 el “fondo nacional para la defensa de la libertad personal”, con el cual aseguraba el pago de salarios y prestaciones sociales del secuestrado a su familia. Igualmente estaba previsto que el mencionado fondo tomaría un seguro que se haría efectivo cuando el empleador del secuestrado dejara de pagar los emolumentos debidos a su trabajador.

 

“Y aún cuando el decreto 1923 de 1996, que reglamenta el funcionamiento del seguro colectivo de cumplimiento, estipula en su artículo 10 que “el asegurador que paga se subroga en los derechos del trabajador en contra del empleador”, consideró que esto no podría ser una justificación suficiente para negar el amparo. Simplemente, el Consejo de Estado estimó que lo dispuesto por el decreto en mención, debía entenderse como una excepción a la regla general que prohíbe pagar doble sobre un mismo cargo.

 

“29. Al respecto cabe recordar que cuando existen principios y derechos constitucionales en conflicto, es necesario realizar una ponderación entre ellos para encontrar una solución que afecte en el menor grado posible los derechos fundamentales involucrados.   Como puede verse en el presente caso, existe un enfrentamiento entre derechos y principios constitucionales, puesto que si es protegido el derecho fundamental a la representación efectiva, los derechos laborales del representante secuestrado, y conexamente los derechos a la subsistencia de su familia, serían vulnerados al tener que respetarse el principio de legalidad del gasto, que imposibilita la destinación de dos emolumentos sobre un mismo cargo.  Es necesario entonces, para resolver el conflicto, que alguno de ellos ceda frente a los otros.

 

“Desde este punto de vista, resulta más razonable que ceda un principio constitucional que no tiene como  expresión directa un derecho fundamental, si llegado el caso, está enfrentado con otros que efectivamente sí lo hacen. Lo anterior en virtud  de  una prioridad prima facie de estos últimos sobre cualquier otra disposición. En este caso, si bien  una de las expresiones del principio de legalidad del gasto consiste en la prohibición de pagar dos emolumentos sobre un mismo cargo -elemento vital para la adecuada racionalización del gasto público- gracias al principio de solidaridad puede llegar a afirmarse que la prohibición, en este caso concreto, admite una excepción. Más aún si ese principio no tiene conexión conceptual alguna con un derecho fundamental sino que por el contrario, su morigeración será la que permita proteger al mismo tiempo dos derechos fundamentales de los ciudadanos, cumpliendo así con los fines que impone el Estado Social de Derecho.  Además, como ya se señaló, este principio admite excepciones en nuestro ordenamiento.

 

“En conclusión, resulta necesario amparar simultáneamente los derechos laborales del parlamentario secuestrado, -por la íntima conexión que tienen con los derechos fundamentales a la subsistencia y vida digna de su familia,-  y el derecho fundamental a la representación efectiva. Y es que resulta lógico que si el juez de tutela constata que el amparo que debe conceder, puede tener efectos adversos a derechos fundamentales de terceros, es deber del juez tomar oficiosamente las medidas necesarias para evitar en lo posible, que tal hecho suceda.  Esta Corporación es plenamente consciente que los recursos del Estado son escasos y que su afectación puede redundar en la desprotección a otros derechos fundamentales. Pero como puede observarse, con esta decisión la Corte anticipa y evita un futuro perjuicio al tesoro nacional.  En efecto, el parlamentario secuestrado y su familia, no tienen por qué soportar un daño antijurídico por parte del Estado, cuando éste legítimamente busca la protección del derecho fundamental a la representación efectiva. Nada impediría que si no fuera previsto este amparo de sus derechos, eventualmente buscaran un resarcimiento (art. 90 C.N.) que implicaría una mayor afectación de las arcas. Por tal razón, la salida configurada es la mejor posible para la protección de los derechos fundamentales involucrados y para el cuidado de las finanzas públicas.   La Corte encuentra entonces que la solución diseñada por el Consejo de Estado armoniza con el contenido de la Carta Política pero en vista que actualmente esta Corporación cuenta con información adicional respecto al caso, ve la necesidad de complementar la decisión. 

 

“Adición de la sentencia del Consejo de Estado.

 

“30.  La esposa e hijos del representante secuestrado, a través de un memorial enviado por medio de representante legal, informan que desde el momento en que el Señor Eciebel Cano, segundo de la lista, fue llamado a ocupar la curul de su esposo  y padre, les fueron suspendidos los pagos de salarios desde hace más de dos meses. Tal situación ha puesto en peligro el desarrollo normal de su familia al depender de estos recursos para suplir sus gastos.  El pago no ha podido ser realizado según como lo dispuso el Consejo de Estado, porque como se constata en un oficio enviado al Secretario General de la Cámara de Representantes por el Fondo Nacional para la Defensa de la Libertad Personal adscrito al ministerio de defensa,  y allegado a este expediente, informan que “no se ha podido contratar el seguro colectivo para garantizar el pago de salarios y prestaciones sociales del secuestrado, a cargo del patrono, según dispone el artículo 22 de la ley 282 de 1996, por razones de orden presupuestal”.  Esta Corporación pudo constatar que el mencionado Fondo  fue creado como una cuenta especial del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, sin personería jurídica, para apoyar financieramente las políticas gubernamentales para la erradicación de las conductas contra la libertad personal. Estuvo algún tiempo adscrito al Ministerio de Justicia, y finalmente, por medio del Decreto 1512 de 2000 conservando su naturaleza jurídica, fue adscrito al Ministerio de Defensa Nacional. En efecto, el seguro que toma el fondo unicamente tiene la función de asegurar el pago de salarios a la familia de los secuestrados, sólo en caso de incumplimiento del empleador en esta obligación. No indica esto que el empleador pueda desentenderse definitivamente de su obligación. Por ello, la ley le dio facultad al seguro, para que en caso de hacerse efectivo, pudiera recuperar las sumas gastadas, cobrando él directamente al empleador incumplido.

 

“31.  En este sentido, si bien esta Corporación ha considerado procedente la salida esbozada por la segunda instancia, observa que esta solución no produjo los efectos deseados. Tal cosa sucedió porque en el curso de los acontecimientos, surgió nueva información que el Consejo de Estado no pudo ni podía haber apreciado.  Por esta situación, la Corte considera que la decisión debe ser adicionada, amparando efectivamente los derechos del congresista secuestrado y los de su familia. Procederá entonces a ordenar directamente al Congreso de la República, que adicionalmente a lo dispuesto por el Consejo de Estado, realice las gestiones pertinentes para poder continuar cancelando los salarios y prestaciones del parlamentario Óscar Tulio Lizcano a su familia, durante el tiempo que siga secuestrado y hasta la finalización de su periodo como representante a la Cámara.   Lo anterior lo realizará aún cuando con este hecho tenga que destinar el pago doble sobre la misma curul, pues se entenderá que  realiza una excepción a la regla general, de acuerdo a como ha sido expuesto en la presente sentencia. Como la acción de tutela es un mecanismo para evitar perjuicios irremediables y no para solucionar los causados, la presente orden debe entenderse únicamente hacia el futuro, pues para el pago de los emolumentos debidos, el parlamentario y su familia cuentan con otros mecanismos judiciales de protección.

 

“La Corte también constata que el Fondo Nacional para la Defensa de la Libertad Personal adscrito al Ministerio de Defensa, al no haber contratado el seguro colectivo, puso en riesgo la subsistencia de la familia del parlamentario secuestrado. El seguro tiene una finalidad precisa, independientemente de los efectos jurídicos que puedan suscitarse con posterioridad, que consiste en asegurar el pago de salarios y prestaciones sociales del secuestrado. En este caso concreto, su falta de contratación condujo a una vulneración de los derechos del parlamentario plagiado y consecuentemente  puso en riesgo el sostenimiento de su familia. Por tanto esta Corporación exhorta al Ministerio de Defensa y al Congreso de la República, que para evitar éstas situaciones en el futuro, realice las gestiones necesarias que permitan efectivamente contratar  el Seguro de Cumplimiento.

“(…)

 

“35. (…)

 

“Al respecto cabe recordar que la pérdida de investidura es una figura totalmente distinta a la de la vacancia temporal. Esta última es una suplencia a una falta, que por  causas determinadas en la Constitución, debe ser llenada sin que implique una pérdida de investidura.  Por el contrario, para esta otra figura, las causales están contempladas en el artículo 183 de la Constitución, en donde se expresa que “los congresistas perderán su investidura:  (...) 2.  por la inasistencia, en un mismo periodo de sesiones, a seis reuniones plenarias (...)3.  por no tomar posesión del cargo (...)”.  y a renglón seguido el mismo artículo precisa: “las causales 2 y 3 no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor”(subrayado fuera de texto). Por esta razón, no puede afirmarse que el parlamentario haya sido revocado de su mandato, primero porque tal figura no puede aplicarse a miembros del Congreso, y segundo, porque como se ha visto, la fuerza mayor es un elemento para configurar una vacancia temporal, no una revocatoria del mandato,  una pérdida de investidura, o una vacancia absoluta . Con la vacancia temporal sólo ha sido asegurado transitoriamente el cumplimiento de las funciones que el ciudadano elegido no puede cumplir. Igualmente, en virtud de la excepción a la prohibición general de doble erogación, debe entenderse que tanto el parlamentario secuestrado, como el segundo de la lista que lo suple, son al mismo tiempo funcionarios del Estado. Claro está que tal cosa, sólo puede predicarse en esta situación especialísima, en la cual por razones de fuerza mayor, el funcionario principal, es decir el parlamentario directamente elegido, no puede cumplir sus funciones. Frente al derecho de representación, ya han sido estudiados los elementos por los cuales se afirma que éste es un derecho fundamental, y por tanto los cuestionamientos a este respecto no son de recibo.

“(…)”.

 

 

2. Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado de fecha 10 de mayo de 1.996, N° de Radicación 813.

 

“1. Consideraciones

        “1.1 (…)

 

       “1.2 La fuerza mayor

 

“En nuestro sistema jurídico la fuerza mayor es un fenómeno jurídico eximente de responsabilidad por el incumplimiento de una obligación o por haber causado un daño: también como causal de inculpabilidad en materia penal (art. 40 C.P.) y de justificación de la conducta en materia disciplinaria (art. 23 Ley 200 / 95). Está definido en la ley civil y precisado su significado y alcance en la doctrina y en la jurisprudencia.

 

“El artículo 1º de la Ley 95 de 1890 define la fuerza mayor o caso fortuito como “el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”

 

“Sobre los elementos de la fuerza mayor o caso fortuito la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido:

 

“Dos son, pues los requisitos esenciales del fenómeno exculpatorio de que se trata: su imprevisibilidad y su irresistibilidad. La misma expresión caso fortuito idiomáticamente expresa un acontecimiento extraño, súbito e inesperado. Esta imprevisibilidad del caso fortuito es una cuestión de hecho que el juzgador debe apreciar concretamente en cada situación, tomando como criterio para el efecto la normalidad o la frecuencia del acontecimiento, o por el contrario, su rareza y perpetuidad; si tal acontecimiento es frecuente, y más aún, si suele presentarse con cierta periodicidad, no constituye caso fortuito porque el obligado razonablemente ha debido preverlo y medir su propia habilidad para conjurarlo, o bien abstenerse de contraer el riesgo de no creer que podría evitarlo; por el contrario, si se trata de un evento de rara ocurrencia, que se ha presentado en forma súbita y sorpresiva, hay caso fortuito, porque nadie está obligado a prever lo que es excepcional y esporádico. Pero, además, el hecho de que se trata debe ser irresistible. Así como la expresión caso fortuito traduce la requerida imprevisibilidad de su ocurrencia, la fuerza mayor, empleada como sinónimo de aquélla en la definición legal, releva esta otra característica que ha de ofrecer tal hecho; al ser fatal, irresistible, incontrastable, hasta el punto de que el obligado no pueda evitar su acaecimiento ni superar sus consecuencias. Tampoco hay fuerza mayor o caso fortuito cuando el obstáculo, sin impedir el cumplimiento de la obligación, lo hace más difícil u oneroso que lo previsto inicialmente. La expresión misma fuerza mayor está indicando que ésta debe ser insuperable, que debe hacer imposible el cumplimiento de la obligación objetivamente considerada y no relativamente a las condiciones y circunstancias particulares del obligado. Las anteriores precisiones constituyen lugar común en la doctrina general de la Corte tocante con la apreciación del caso fortuito” (Casación Civil, sentencia de febrero 27 de 1974).

 

“En ocasión posterior, la Corte afirmó:

 

“También desde tiempos inmemoriales se viene controvirtiendo la distinción o, por el contrario, la equivalencia o sinonimia de los conceptos ‘caso fortuito’ y ‘fuerza mayor’. Quienes se han ubicado en la primera posición, han acudido, para destacar la diferencia, a varios criterios, así: a) A la causa del acontecimiento, o sea, el caso fortuito concierne a hechos provenientes del hombre, en cambio la fuerza mayor toca con los hechos producidos por la naturaleza; b) A la conducta del agente, esto es, al paso que el caso fortuito es la impotencia relativa para superar el hecho, la fuerza mayor es la imposibilidad absoluta; c) A la importancia del acontecimiento, vale decir, que los hechos más destacados y significativos constituyen casos de fuerza mayor y los menos importantes, casos fortuitos; d) Al elemento que lo integra, por cuanto el caso fortuito se estructura por ser imprevisible el acontecimiento, y en cambio, la fuerza mayor por la irresistibilidad del hecho; y e) A la exterioridad del acontecimiento, o sea, el caso fortuito es el suceso interno que, por ende, ocurre dentro de la órbita de actividad del deudor o del agente del daño; la fuerza mayor consiste en el acontecimiento externo y puramente objetivo. Y algunos de los que se ubican en este criterio, no le conceden efecto liberatorio de responsabilidad al caso fortuito sino a la fuerza mayor, como por ejemplo, Josserand y Adolfo Exner (Casación Civil, sentencia de noviembre 20 de 1989)”.

 

“En esta disputa sobre la distinción o equivalencia entre caso fortuito y fuerza mayor la Corte ha sostenido en algunas ocasiones que si bien producen el mismo efecto, “esas dos figuras son distintas y responden a formas también muy diversas”. (Casación Civil, sentencia de 7 de marzo de 1939, G. J. XLVIII, 707).

 

“Sin embargo, en la sentencia de 1989 atrás citada, la Corte acoge el criterio de la identidad de concepto entre el caso fortuito y la fuerza mayor, tal como se desprende del texto del derogado artículo 64 del Código Civil, y de la forma como quedó concebido el artículo 1º de la Ley 95 de 1890, que sustituyó a aquél.

 

“Por su parte, esta Corporación en sentencia de marzo 26 de 1984 luego de memorar la jurisprudencia civil en esta materia, se aparta del criterio de la identidad de los fenómenos y acoge la distinción entre los mismos, que encuentra fundamentada en que la esencia del caso fortuito está en la imprevisibilidad, y la de la fuerza mayor en la irresistibilidad. Por tanto, afirma

 

“no puede o debe dársele a ambos los mismos dos elementos, porque además a ello se opone su naturaleza jurídica: mientras el caso fortuito es un eximente de culpa en razón o función de hechos exteriores y ajenos a la voluntad de las partes, la fuerza mayor significa una autonomía entre la libertad y la autoridad, entre el ciudadano y el Estado; hay una fuerza, un acto estatal, un hecho del príncipe, como dice la doctrina francesa, y esa fuerza es mayor o superior, es irresistible”. Y agrega: “En este orden de ideas habrá que decir que para el derecho administrativo, como lo hacían los romanos, los casos fortuitos son hechos de la naturaleza, y la fuerza mayor es un acto o hecho de la autoridad. O más ampliamente, el caso fortuito es el hecho imprevisible y la fuerza mayor es el irresistible” (Consejo de Estado, sala disciplinaria, sentencia de marzo 26 de 1984, expediente 1.072).

 

“Esta Sala reitera el anterior criterio expuesto por la Corporación y se aparta de la posición citada por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, que atribuye como causa del caso fortuito la concerniente a acontecimientos provenientes del hombre y de la fuerza mayor a hechos producidos por la naturaleza.

“(…)

 

“1.3 La fuerza mayor como excusa de la inasistencia de los congresistas a las sesiones

 

“El artículo 183 de la Carta Política dispone:

 

“Los congresistas perderán su investidura.

(...)

 

“2. Por la inasistencia, en un mismo período de sesiones, a seis reuniones plenarias en las que se voten proyectos de acto legislativo, de ley o mociones de censura.

(...)

 

“Parágrafo. Las causales 2 y 3 no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor.”

 

“En la ponencia que sobre Rama Legislativa del Poder Público presentó la Comisión Tercera para primer debate en plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente, el texto que en el citado artículo 183 aparece como parágrafo figuraba como último inciso y su redacción era: “Los dos últimos casos no procederán cuando medie fuerza mayor o caso fortuito” (Gaceta Constitucional No. 79, 22 de mayo de 1991, p. 32, art. 119).

 

“Luego, en la plenaria del 6 de junio de 1991, se aprobó el tema que nos ocupa con la siguiente redacción: “Las dos últimas causales no se configurarán cuando medie fuerza mayor o caso fortuito” (Gaceta Constitucional No. 129, p. 18).

 

“Finalmente, en la plenaria del 30 de junio de 1991 se aprobó en segundo debate, conforme al texto adoptado por la comisión codificadora, el artículo 191 que corresponde al consignado en la Carta Política bajo el número 183. Lo anterior significa que en la discusión adelantada en la comisión codificadora se modificó el texto del parágrafo y se suprimió del mismo la expresión “o caso fortuito”.

 

“Para el Constituyente basta la fuerza mayor para justificar la inasistencia del congresista a las sesiones. Todo indica que la eliminación de la expresión “caso fortuito” fue deliberada, por el cambio de redacción que sufrió el texto de la norma entre el primero y el segundo debate. Ese cambio puede atribuirse al propósito de excluir el caso fortuito como excusa, o a que los autores del cambio entendieron que en la fuerza mayor se subsumen los posibles eventos del caso fortuito, en cuanto los acontecimientos en aquélla como en éste son irresistibles, sin que necesariamente sean imprevisibles. Este último criterio parece ser el que imperó, para evitar que al identificar la fuerza mayor con el caso fortuito se exijan como elementos imprescindibles del acontecimiento la imprevisibilidad y la irresistibilidad. Se dejó un mojón para deslindar el concepto de fuerza mayor en esta materia con el que define la Ley 95 de 1890 para asuntos civiles.

 

“En cuanto al punto concreto de las excusas por inasistencia a las sesiones del Congreso, el artículo 90 de la Ley 5ª de 1992 dispone:

 

“Excusas aceptables. Son excusas que permiten justificar las ausencias de los Congresistas a las sesiones, además del caso fortuito, la fuerza mayor en los siguientes eventos:

1. La incapacidad física debidamente comprobada.
2. El cumplimiento de una comisión oficial fuera de la sede del Congreso.
3. La autorización expresada por la Mesa Directiva o el Presidente de la respectiva Corporación, en los casos indicados en el presente reglamento.”

 “(...)

 

“La redacción de esta norma da a entender que, para los efectos en ella previstos, el caso fortuito es diferente de la fuerza mayor. Y aún más, que la fuerza mayor justifica la inasistencia sólo en los tres eventos que en ella se mencionan.

 

“Sin embargo, como quedó expresado, el caso fortuito en cuanto es un acaecimiento irresistible está subsumido en la fuerza mayor, para los efectos de excusar o justificar la inasistencia del congresista a sesiones.

 

“Y en cuanto a que la fuerza mayor sirve de excusa en los tres eventos descritos en la disposición, debe decirse que esto constituye una restricción del alcance previsto para tal fenómeno en la norma constitucional. Por otra parte, si la fuerza mayor es un hecho irresistible, exterior al sujeto que la padece, tal elemento no se observa con claridad en el evento consignado en el numeral 3, por cuanto la autorización se concede por la Mesa Directiva o el Presidente de la respectiva corporación, mediante resolución motivada, cuando existieren causas justificadas para ausentarse el congresista, y por razón de la autorización se produce falta temporal (art. 274 inc. 2º ibidem).

 

“Interpretado el artículo 90 de la Ley 5ª de 1992 en forma sistemática, esto es en su enlace con el artículo 183 de la Constitución Política, se concluye que la fuerza mayor es razón suficiente para que un congresista justifique su inasistencia a las reuniones plenarias en las que se voten proyectos de acto legislativo, de ley o moción de censura. Los específicos eventos a que se refiere la mencionada norma, también sirven de excusa para la inasistencia a las sesiones de comisiones y su fundamento justificativo deriva de la misma ley, no de que tengan el carácter de fuerza mayor.

 

“No obstante que la jurisprudencia civil estima que la fuerza mayor y el caso fortuito son fenómenos idénticos, para la materia que nos ocupa en esta consulta, la Sala concluye que la Carta Política consigna sólo la fuerza mayor, sin que esto signifique que excluye el caso fortuito, en cuanto también es un suceso irresistible.

“(…)”.

 

 

3. Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado de fecha 25   de abril de 2002, N° de Radicación 1413.

 

 “Los delitos que atentan contra la libertad individual - bien jurídicamente tutelado -, como el secuestro y el secuestro extorsivo[9], son prácticas hoy desafortunadamente extendidas [10], que constituyen hecho repudiable, atroz e inhumano que azota y  lesiona a la sociedad, causa intranquilidad, zozobra y desconcierto, vulnera numerosos derechos fundamentales, tales como la libertad, la dignidad del hombre, la seguridad,  la familia, la intimidad, el libre desarrollo de la personalidad, la libre circulación, el derecho a la participación, por supuesto el derecho al trabajo y pone en peligro el mas valioso de los derechos: el de la vida  - artículos 5, 12, 13, 15, 16, 21, 24,  25, 28, 40 y 42 de la Constitución Política -.[11]

 

“Ante la gravedad de tales conductas delictivas, el legislador las penalizó con severidad en los artículos 168 y 169 de la ley 599 de 2000 - Código Penal:

 

“Artículo 168. Secuestro simple. El que con propósitos distintos a los previstos en el artículo siguiente, arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona, incurrirá en prisión de diez (10) a veinte (20) años y en multa de seiscientos (600) a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

 

“Artículo 169. Secuestro extorsivo. El que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona con el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios o de carácter político, incurrirá en presión dieciocho (18) a veintiocho (28) años y multa de dos mil (2000) a cuatro mil (4000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”

 

“(…)

 

“Ante el riesgo laboral que asume esta clase de servidores, la jurisprudencia y la doctrina han elaborado una teoría sustentada en la fuerza mayor que justifica que el trabajador secuestrado - hecho totalmente ajeno a su voluntad - no preste sus servicios personales y por cuanto se trata de actividades de seguridad, existe mayor responsabilidad del empleador, lo que implicaría la obligación de asumir éste la totalidad del riesgo. [12]

 

“Esta protección - tanto en el ámbito del decreto 2146 de 1989 como en el del 1923 de 1996, del cual se ocupará en detalle la Sala - constituye desarrollo del principio de solidaridad el cual “impone al poder público una serie de deberes fundamentales para el logro de una verdadera y equitativa armonización de los derechos, pues ha sido invocado en nuestra Constitución ‘como fundamento del deber de contribuir al sostenimiento de las cargas públicas’”.[13]    

 

“Antecedentes jurisprudenciales

 

“Los pronunciamientos de esta Corporación y de la Corte Constitucional contribuyeron a estructurar la legislación atinente al derecho que le asiste al empleado secuestrado y a sus beneficiarios de percibir los salarios y prestaciones con motivo de la retención ilegal. Así, esta Sala en la Consulta 156 de 1987, precisó que aunque no existía norma legal que regulara el caso del desaparecimiento de agentes del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS -, por causa y con ocasión del servicio, debía acudirse a la analogía, con el fin de reconocer el derecho en mención.

 

“Y en la 253 de 1988 expuso:

 

“El secuestro coloca a la víctima en estado de indefensión, imposibilitándola para expresar su voluntad y libre albedrío y, por ende, para el cumplimiento de sus obligaciones laborales en relación con el patrono. Como consecuencia, ese hecho delictuoso mal puede conducir a la terminación o ruptura del vínculo contractual laboral o de la situación reglamentaria en que se encontraba le trabajador. Y por cuanto la relación contractual o reglamentaria subsiste, sin que pueda hablarse de suspensión de la misma, debe corresponder igual salario a quien estaba dedicado  a servir al patrono con su fuerza de trabajo.” 

 

“Más adelante, en la  Consulta 594 de 1994, reiteró que las entidades públicas debían reconocer y pagar los sueldos y prestaciones a los empleados secuestrados y computar el tiempo de duración del secuestro con el tiempo servido. Además sostuvo que :

 

 ‘El decreto 1647 de 1967, que reglamenta los pagos a los servidores del Estado, dispone     en sus primeros artículos:

 

‘Artículo Primero.- Los pagos por sueldo o cualquier otra forma de remuneración a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, distrital, municipal, y de las empresas y establecimientos públicos, serán por servicios rendidos, los cuales deben comprobarse debidamente ante los respectivos funcionarios de la Contraloría General de la República y las demás Contralorías a quienes corresponda la vigilancia fiscal.

 

‘Artículo segundo.- Los funcionarios que deban certificar los servicios rendidos por los empleados públicos y trabajadores oficiales de que trata el artículo anterior, estarán obligados a ordenar el descuento de todo dia no trabajado sin la correspondiente justificación legal.’’

 

“De la norma transcrita se deduce que la remuneración deviene como una obligación del Estado por los servicios que efectivamente presten sus empleados y  trabajadores.

 

“Pero por vía de excepción, la Administración debe pagar a sus servidores los salarios correspondientes al cargo que desempeñan, sin que éstos hayan realmente laborado, en los casos previstos en la ley.

 

“Es precisamente lo que el derecho denomina ‘justificación legal’, caso en el cual los funcionarios competentes deberán ordenar el pago por sueldos u otra forma de remuneración.

 

“En los casos ordinarios de justificación legal, es decir, cuando la ley autoriza expresamente el pago, no se presenta dificultad para el ordenador. Tal ocurre, por ejemplo, con las licencias por enfermedad y maternidad, las vacaciones, los permisos y las comisiones.

 

“Al margen de la regulación ordinaria de la ley respecto de las circunstancias en las cuales el pago se justifica aunque el empleado oficial no hubiere efectivamente trabajado, existen hechos de características extraordinarias, en los que el servidor público es alejado contra su voluntad del cumplimiento  de sus deberes laborales. Tal es el caso del secuestro, delito gravísimo por atentar como pocos contra la dignidad humana y producir conmoción en la familia y en la sociedad.

 

“Las consecuencias laborales del delito de secuestro cometido en la persona de un empleado oficial, no se encuentran determinadas en la ley, y podría inducir a pensar que por este motivo el servidor público y su familia quedan desprotegidos, pues no sería posible hacer erogación alguna del Erario tendiente a satisfacer el pago de sueldo y prestaciones, durante el tiempo en que permanezca en poder de sus captores.

 

“Sin embargo, ciertos principios de jerarquía constitucional, las reglas de hermenéutica jurídica contenidas en la ley 153 de 1887 y la noción de fuerza mayor o caso fortuito, permiten llegar a conclusiones satisfactorias que, sin desvirtuar el espíritu del legislador en la regulación de las relaciones laborales, al mismo tiempo, mantengan el imperio de la equidad y la justicia”

 

“Ahora, si bien el decreto 1647 de 1967,  al regular los pagos a los servidores públicos, ordena el descuento de todo día no trabajado “sin la correspondiente justificación legal”, se colige que en el caso planteado, como existe “justificación legal” para no laborar, no es dable efectuar descuentos.

 

“Por su parte, la Corte Constitucional en sede de tutela, en la misma línea doctrinaria de esta Corporación ha brindado protección a los derechos fundamentales de los beneficiarios de las víctimas del delito de secuestro, privados por tal razón de los medios de subsistencia para atender las necesidades esenciales del núcleo familiar. En la sentencia T- 015 de 1995, señaló :

       “El Derecho a la vida y a la subsistencia.

 

“Aunque la Constitución no consagra la subsistencia como un derecho, éste puede colegirse de los derechos a la vida, a la salud, al trabajo y a la asistencia o a la seguridad social, ya que la persona requiere de un mínimo de elementos materiales para subsistir. La consagración de derechos fundamentales en la Constitución busca garantizar las condiciones económicas necesarias para la dignificación de la persona humana y el libre desarrollo de su personalidad.

 

“El Estado y la sociedad en su conjunto, de conformidad con los principios de la dignidad humana y de la solidaridad (CP. art.1), deben contribuir a garantizar a toda persona el mínimo vital para una existencia digna. El Estado social de derecho exige esforzarse en la construcción de las condiciones indispensables para asegurar a todos los habitantes del territorio nacional, una vida digna dentro de las posibilidades económicas que estén a su alcance.

 

“En este sentido y para el asunto que ocupa la atención de la Corte, el juez de tutela al interpretar el alcance de los derechos a la vida y a la subsistencia entre otros, debe tener en cuenta la importancia del salario como sustento del trabajador para atender en forma decorosa sus necesidades familiares y sociales, propias del núcleo en el cual convive, frente a una desaparición forzada que lo imposibilita para cumplir con sus obligaciones laborales.

 

“Por ello, si el trabajador no ha incumplido sus obligaciones laborales ni ha abandonado por su culpa el trabajo, sino que por el contrario, en virtud del secuestro de que ha sido objeto, se ha visto forzado a interrumpir la prestación de sus servicios, no puede concluirse que una persona colocada en dicha situación no tenga derecho a percibir su salario en cabeza de sus beneficiarios, razón por la cual queda plenamente justificada la procedencia de la solicitud de amparo para la protección inmediata de los derechos de la accionante y de su hija menor, quienes dependen económicamente del empleado, consistente en percibir los salarios y prestaciones correspondientes a éste y que constituyen el medio para subvenir a sus necesidades vitales.

 

“Es pues, la noción de fuerza mayor la que debe aplicarse en este asunto, pues a causa de la misma se produjo la interrupción del servicio por parte de quien estaba en pleno ejercicio de sus actividades laborales. (...)

 

“De la legalidad del pago de los salarios y prestaciones a la cónyuge de un secuestrado.

 

“Debe hacer la Sala referencia al derecho que tienen los beneficiarios legales de una persona secuestrada en el ejercicio de sus actividades laborales, a percibir durante el tiempo que permanezca ilegítimamente privada de su libertad, los salarios y prestaciones correspondientes con la finalidad de proteger los derechos fundamentales invocados en la acción ejercida, materia de la presente decisión.

 

“Estima la Corte que la finalidad de las normas protectoras del trabajo tienden a satisfacer la justicia social y el equilibrio que deben guardar las relaciones entre trabajadores y empresarios -en este caso el Estado-, las cuales quedan menoscabadas como sucede en el asunto que se examina, no por culpa del trabajador en lo que hace al desempeño normal de sus funciones sino que como se ha expresado, por razones de fuerza mayor, originadas en uno de los delitos más graves que atentan contra la vida, la dignidad humana, la libertad, el trabajo y la familia, cuyo sustento se ve afectado en perjuicio de víctimas inocentes del repudiable delito atroz del secuestro.

 

“No puede olvidarse que el secuestro de una persona no está contemplado como causal legal de terminación o suspensión de la relación laboral y más bien, los principios enunciados que se fundan en la equidad y en los criterios de equilibrio social imponen la obligación de pagar el salario a quien, víctima de una desaparición forzada que por obra de terceras personas, se ve imposibilitado para prestar sus servicios, quedando en estado de indefensión.

 

“Para este caso, resultan igualmente aplicables, además de la noción de fuerza mayor y de los principios enunciados, las regulaciones contenidas en la Ley 153 de 1887.

 

“En estas circunstancias, estima la Corte que el pago de los emolumentos mencionados se justifica no obstante que el servidor público contra su voluntad, no hubiese efectivamente trabajado en razón del secuestro, el cual no solo atenta contra su dignidad humana, sino que además afecta en forma ostensible por la misma circunstancia a su familia como núcleo fundamental de la sociedad y a los derechos de la hija menor, los cuales prevalecen sobre los demás.

 

“Por consiguiente, si el derecho a la vida es inviolable, si nadie puede ser sometido a desaparición forzada, si el Estado está en la obligación de proteger a aquellas personas que por su condición física o económica se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, si el trabajo es un derecho y una obligación social y goza en todas sus modalidades de la especial protección del Estado, de manera que toda persona debe tener derecho a su trabajo en condiciones dignas y justas, si toda persona es libre, si el Estado ampara a la familia como institución básica de la sociedad y debe velar por la protección integral de la misma, si los derechos de los niños son fundamentales y prevalecen sobre los demás, no hay duda de que dentro de la función jurisdiccional de la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales mencionados cuando quiera que estos resultan vulnerados, como sucede en el presente caso, y para evitar un perjuicio irremediable en razón de la noción jurídica de fuerza mayor que impidió la prestación normal de los servicios del trabajador, debe ordenar la Corte (...) la cancelación de los salarios y prestaciones correspondientes a que tiene derecho el señor (...) a partir del día en que se produjo su secuestro y hasta que el afectado por el mismo recobre su libertad o hayan transcurrido los dos años siguientes a dicha fecha, de conformidad con los ordenamientos consagrados en los artículos 96 y siguientes del Código Civil, relacionados con la mera ausencia de la persona desaparecida del lugar de su domicilio, que tienen aplicación análoga para el caso sub-examine.”

 

“Con posterioridad La Corte ha vuelto pacífica su doctrina sobre la materia y al efecto pueden citarse las sentencias T- 1634 de 2000 y 1337 de 2001.

 

“La ley 282 de 1996 y su decreto reglamentario 1923 del mismo año

“La ley 282 de 1996 [14], por la cual se dictaron medidas tendientes a erradicar algunos delitos contra la libertad personal, especialmente el secuestro y la extorsión, constituye un avance en la materia y rompe el esquema tradicional para “...ir más allá (...) en el combate contra este perturbador y dañino ilícito - el secuestro - (...)”[15], que aqueja potencialmente a todos los colombianos, el cual debe ser atacado de manera eficaz y no con simples buenas intenciones. El artículo 22 brinda protección efectiva a las víctimas del mismo mediante el amparo económico de la persona secuestrada, en forma particular de sus beneficiarios y busca contrarrestar, las hondas consecuencias de tan lamentable insuceso al establecer, de manera genérica, el pago de salarios y prestaciones, en estos términos:

“El Fondo a que se refiere el artículo 9° [16], de la presente ley tomará un seguro  colectivo  para  garantizar  el pago  de  salarios  y  prestaciones sociales del secuestrado. [17]

El Gobierno Nacional reglamentará su funcionamiento.”   - Resalta la Sala -

 

“Sin embargo, como el legislador se limitó de manera escueta a establecer un seguro colectivo de cumplimiento, el reglamento hubo de ocuparse de desarrollar en forma total la materia, razón por la cual el decreto 1923 de 1996 constituye el marco general para los reconocimientos respectivos. Mediante este decreto, el Gobierno Nacional dispuso acerca del funcionamiento del seguro colectivo para garantizar el pago de salarios y prestaciones sociales de las personas víctimas de secuestro. También reglamenta la naturaleza y objeto del seguro colectivo, la contratación de la póliza, el límite de la responsabilidad por evento, la forma de pago de la indemnización, el término de los eventos asegurados, las condiciones de responsabilidad de la aseguradora, los beneficiarios del seguro, los requisitos para acceder al pago de la indemnización, la subrogación y las situaciones no previstas en el decreto con relación al seguro de cumplimiento.

 

“De conformidad con la preceptiva jurídica que gobierna la materia y con las directrices trazadas por la jurisprudencia y la doctrina debe resaltarse que a diferencia del artículo 46 del decreto 2146 de 1989, específico para los empleados del D.A.S., la normatividad contenida en el decreto 1923 no condiciona el reconocimiento de salarios y prestaciones a la circunstancia de que el secuestro hubiere sobrevenido por razones del servicio o con ocasión del  mismo, de lo cual resultan varias consecuencias que más adelante se analizarán.

 

“Alcances del decreto 1923 de 1996 [18]

 

“1.Contenido expreso.-  La reglamentación contenida en el decreto 1923 de 1996 [19], sólo comprende lo atinente al seguro colectivo de cumplimiento del pago de salarios y prestaciones del secuestrado [20] - arts. 22, ley 282/96 y 1°, decreto 1923/96 -. Por lo tanto, en principio, sólo regula las relaciones que se generan en el contrato de seguro, esto es, entre el Fondo, que es el tomador, la compañía, que es la aseguradora, el asegurado, que es el trabajador secuestrado, y los beneficiarios legales, así como las demás que puedan derivarse del respectivo contrato.

 

“Por consiguiente no regla, expresamente, aspectos atinentes a los efectos laborales asegurados - como la relación de trabajo - por cuanto se parte de  la base de que ellos se sujetan a su régimen ordinario público o privado, según el caso.

“2. Protección laboral implícita.- Sin embargo, es preciso determinar la influencia y modificación que ese régimen legal colectivo de seguro puede tener en el régimen laboral del trabajador secuestrado.  Porque  si  tal  mecanismo es una forma de “protección a víctimas” - como reza el título del Capítulo III de la ley citada -, hay que entender que el seguro que allí se reglamenta no sólo garantiza “los pagos” sino que implícitamente asegura la continuidad de la relación laboral que da origen a las obligaciones salariales y prestacionales que deben pagarse. Otro entendimiento conduciría a dejar en la inestabilidad la relación laboral y hacer eventualmente nugatorio el pago de salarios y prestaciones y, por lo mismo, del seguro correspondiente.

 

“2.1. Alcance de la protección.- De esta manera, el hecho del secuestro de un trabajador no pone fin a la relación laboral; por el contrario, su continuidad se encuentra garantizada con el seguro colectivo mencionado.

 

“Con todo, la permanencia de la relación laboral con ocasión del secuestro del trabajador, no se presenta en las mismas condiciones anotadas, sino que ella sufre alteraciones, como pasa a explicarse.

 

“2.1.1. Simple alteración laboral.- En primer lugar, ella se altera en cuanto no existe prestación efectiva del servicio por parte del trabajador, lo cual constituye modificación de la relación en cuestión, pues si bien es cierto, de un lado, que el     empleador [21], en principio mantiene sus obligaciones salariales, prestacionales y laborales a pesar de que no recibe ni se aprovecha de los servicios que le corresponden, en razón de la imposibilidad del trabajador para prestarlos con motivo del secuestro a que se haya sometido, no es menos cierto que, de otro lado, la compañía aseguradora, en virtud de aquella garantía, acumula y otorga esos mismos efectos para el evento en que aquel incumpla, forma de mantener y garantizar la relación laboral sin solución de continuidad.

 

“2.1.2. Incidencia laboral de la garantía del seguro.- Con base en lo anteriormente expuesto, es preciso señalar que el mantenimiento de la relación laboral con sus efectos asegurados entre trabajador secuestrado y su empleador, implica que estos no sólo siguen respondiendo por el pago de los salarios y prestaciones, sino que, además, en caso de incumplimiento surge la responsabilidad de la compañía de seguros en favor de los beneficiarios - art. 7°, decreto 1923 -. Lo primero obedece a que siendo personal e intransferible la relación laboral, ella se mantiene con todos sus efectos a cargo del empleador, razón por la cual éste tiene que continuar cumpliendo con sus obligaciones salariales y prestacionales mientras no se presente alguna causa legal que lo exonere, temporal o definitivamente, de hacerlo. Y, lo segundo, obedece a que, en caso de incumplimiento de dichas obligaciones, sea por causa justificada o injustificada, la compañía aseguradora asume la responsabilidad de resarcir ese daño por el no pago, con el correspondiente seguro.

 

“Porque si el riesgo amparado es el interés económico-laboral que surge con ocasión del secuestro de un trabajador, que por esta razón no presta sus servicios, el siniestro que da origen al pago del seguro es el mismo secuestro en la persona del trabajador, momento a partir del cual nace la obligación para la compañía de seguros de pagarlo mientras la retención ilegal persista.

 

“2.1.3. Requisitos de la reclamación de protección.- Por eso, de una parte, el inciso 2° del artículo 1° del decreto 1923 sólo exige para su reclamación los requisitos de vinculación laboral - privada o pública - y de secuestro, con independencia de su origen y circunstancias, cuando prescribe que el objeto del seguro colectivo es “garantizar el pago de sus salarios y prestaciones sociales, por parte del patrono o empleador, a la persona que en el momento de ser víctima del secuestro, tenga vigente una relación contractual laboral administrativa o se encuentre vinculado como servidor público al Estado...”; y, de la otra, el artículo 5° ibídem también condiciona dicha reclamación a que el patrono o empleador no esté obligado o no este pagando la remuneración, pues de continuar satisfaciendo sus obligaciones, porque así se lo imponga un pacto expreso - v.gr. de pagar los salarios mientras subsista el secuestro - o lo establezca la ley - como efecto de la garantía laboral aquí mencionada -, no se genera el riesgo aquí amparado, esto es, el incumplimiento del pago, razón por la cual tampoco surgiría obligación de la compañía de seguros de pagar la indemnización correspondiente.

 

“2.2. Cumplimiento e incumplimiento.- De allí que con base en lo expuesto, lo ordinario es que el empleador continúe cumpliendo con sus obligaciones salariales y prestacionales mientras exista esta garantía y no haya causa legal de exoneración. Pero si, por el contrario, con posterioridad al secuestro el empleador o patrono incurre en incumplimiento injustificado o justificado de dichos pagos, sobreviene el siniestro y, en consecuencia, surge la obligación del pago del seguro, sin perjuicio de la eventual subrogación que le corresponda a esta en los derechos contra el empleador o  patrono  siempre que,  habiendo  estado obligado,  no hubiere  hecho el

pago. [22]

 

“En otras palabras, siempre que el empleador o patrono esté obligado a pagar y no lo haga, la compañía de seguros asume tal obligación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 10 del decreto 1923 que dispone : “el asegurador que pague una indemnización en los términos establecidos en el presente decreto, se subrogará en los derechos del beneficiario contra el patrono que no cumpla con su obligación de pagarle los salarios y prestaciones sociales y hasta el importe de la indemnización que pague al mismo”.  

 

“3.(…)”

 

“3.2. Causas extintivas especiales de la garantía laboral mencionada.- Estas también pueden presentarse antes del vencimiento del plazo extintivo de cinco (5) años. Ellas son

 

“3.2.1. Muerte del empleado.- La muerte, real o presunta,  puesto que el decreto 1923 no hace distinción. Sin embargo, como esta última es la más probable creando incertidumbre de vida o muerte de quien ha desaparecido en el tiempo previsto en el Código Civil, debe señalarse que una vez obtenida la declaratoria de muerte presunta por desaparecimiento, en virtud de los efectos extintivos de esta última, también cesan la relación laboral y sus consecuencias. [23]

 

“3.2.2.  Liberación del secuestrado.- Pues su ocurrencia, antes de los cinco (5) años, hace cesar el seguro colectivo y todos sus efectos, y restablece la relación laboral sin la garantía que aquél reportaba. Llegado el plazo se extingue la protección, haya o no liberación. 

 

“3.3. Causas extintivas generales.- No obstante los casos especiales de extinción del seguro colectivo que se han expuesto, la reglamentación citada deja a salvo aquellas causas generales de origen legal que dan lugar al retiro del servicio, pues producen la extinción de la relación laboral y hacen ineficaz la extensión de la garantía laboral después de su ocurrencia. Así acontecerá, por ejemplo, de manera general, cuando el secuestrado llegue a la edad de retiro forzoso, culmine el período constitucional o legal del cargo del cual es titular - caso de los congresistas [24], personeros, etc. -, se imponga la sanción de destitución del cargo o se esté suspendido en el ejercicio de funciones, se suprima el empleo por reestructuración, etc., casos en los cuales al extinguirse por estos motivos la vinculación regular y conforme a la ley del secuestrado con la administración, resulta imposible la continuidad de la garantía laboral en comento, la cual, por lo tanto, también cesa de inmediato.

 

“4. Indemnizaciones.- Efectuadas las anteriores precisiones, en cuanto toca con la indemnización establecida en el decreto 1923, el artículo 3° dispone que para cada evento, “será equivalente al monto del salario y de las prestaciones a que tenía derecho la persona, en el momento de ser víctima del delito de secuestro” y que ella en ningún caso “será inferior al salario mínimo legal vigente, ni superior a la suma determinada por las normas tributarias como tope máximo de salarios para establecer la retención en la fuente sobre los mismos y, en cualquier caso, adicionada con las prestaciones sociales que legal y/o convencionalmente deban ser reconocidas”.

 

“El artículo 4°, a su vez, regula la forma de pago de la indemnización a los beneficiarios así :

 

“(...) La periodicidad, forma y cuantía de los pagos, se regirán conforme a lo pactado en el   contrato de trabajo o a lo dispuesto en la ley para la cancelación de salarios y prestaciones sociales, según el caso.

 

“El valor de la indemnización se aumentará cada año en el mismo porcentaje o modo en que aumente el salario mínimo legal vigente, ciñéndose en todo caso, a los límites mínimos y máximos establecidos en el artículo tercero de este decreto”

 

“Esta disposición varía los eventuales incrementos que pueda sufrir la remuneración del secuestrado en cada entidad; sin embargo, la norma regula una situación excepcional y por tanto, dado su carácter especial, a ella deberá atenerse la administración.

 

“5. Vigencia de la garantía legal laboral y la contratación del seguro. Según información obtenida por la Sala, a la fecha no se ha contratado el seguro colectivo mencionado. En oficios del 25 de octubre de 2001 y del  7 de noviembre del mismo año, dirigidos por el Director de Fondolibertad a distintas autoridades judiciales, se señala: “Considero pertinente manifestar que los motivos por los cuales FONDOLIBERTAD no ha contratado el seguro colectivo para garantizar el pago de salarios y prestaciones sociales del secuestrado, ordenado por el artículo 2 de la ley 282 de 1996, obedece a factores presupuestales.”    

 

“Tal situación omisiva, fundada en razones de insuficiencia de presupuesto, no libera para el caso consultado al Estado de la obligación impuesta por el legislador de garantizar, en los términos señalados, el pago de los salarios y prestaciones a los trabajadores secuestrados y por lo tanto, en las condiciones establecidas en el decreto 1923 de 1996, corresponde al D.A.S. darle cumplimiento a sus previsiones respecto de sus empleados privados ilegalmente de la libertad sin que medien razones del servicio o cuando la retención ilícita no se haya producido con ocasión del mismo. Esta conclusión surge por cuanto la obligación del pago en cuestión deviene de la relación personal de carácter laboral, la cual implica que el empleador sigue respondiendo de la vinculación - reglamentaria o contractual laboral -, la cual se extiende al Fondo Nacional para la Defensa de la Libertad, a cuyo cargo está la responsabilidad de tomar el seguro colectivo para garantizar el pago de los salarios y prestaciones - garantía por ahora fallida -. [25]

 

A todo lo anterior debe agregarse que el caso del secuestro de los diputados de la Asamblea Departamental del Valle del Cauca, ocurrido dentro de las instalaciones oficiales de la Corporación y sin mediar conducta negligente o de exposición al riesgo, constituye un hecho público y notorio y que, por lo mismo, no requiere de demostración alguna, pues de él dieron cuenta oportunamente todos los medios de comunicación hablada y escrita y a él se han referido con frecuencia tanto las autoridades civiles como militares de la República que se encuentran empeñados en su liberación.

 

No sobra reiterar que el derecho de los beneficiarios de los diputados secuestrados a que se refiere este concepto, tendrá un límite máximo en el tiempo señalado por la ley 617 de 2000,como el propio de las sesiones y períodos de éstas y, además, por el vencimiento del período para el cual fueron elegidos, siempre y cuando, en el entretanto no se produzca su liberación y se les permita o su reincorporación a la Asamblea Departamental o expresen su renuncia o se demuestre su fallecimiento.

 

Finalmente advierte la Sala que este concepto consigna los criterios tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado frente a casos semejantes; pero, como la Sala no tiene funciones jurisdiccionales es evidente que lo expresado en las respuestas no constituye orden judicial o administrativa de efectuar gastos, por lo cual, el ordenador del gasto debe ser quien finalmente decidirá sobre el reconocimiento y pago de los derechos establecidos en las disposiciones legales que sustentan este concepto. Para tal efecto, deberá examinar si es necesario adoptar decisiones administrativas de carácter presupuestal, las cuales deberán ajustarse a las prescripciones constitucionales, legales y aquellas especiales que rijan en el departamento del Valle del Cauca.

 

Si el ordenador del gasto no reconoce los derechos indicados, los afectados tendrán las acciones contempladas en la Constitución Política y la ley para buscar judicialmente su reconocimiento y pago.

 

 

Con base en las anteriores consideraciones LA SALA RESPONDE:

 

1. Es un deber de la Presidencia de la Asamblea Departamental del Valle del Cauca declarar la vacancia temporal de los escaños de los diputados retenidos forzosamente o secuestrados a fin de completar el número legal y, de esta forma, hacer efectivo el derecho a la representación popular como  principio y derecho democrático de participación expresado en el derecho a elegir y a ser elegido y en el derecho a la representación efectiva.

 

2. La Asamblea Departamental del Valle del Cauca debe seguir pagándoles los salarios y prestaciones sociales a los doce diputados secuestrados por conducto de sus beneficiarios o familiares legalmente habilitados para ello, lo mismo que a aquellas personas que entren a reemplazarlos en el ejercicio del cargo de diputados mientras dure la vacancia temporal presentada por circunstancias de fuerza mayor.

 

3. La obligación nace a partir del día en que se produjo el secuestro y según los artículos 23 de la ley 282 de 1996, 2° y 5° del decreto 1923 del mismo año, el límite máximo para reconocer los salarios y prestaciones es igual al máximo del tiempo legal de sesiones de conformidad con la ley 617 de 2000 y naturalmente sólo durante el período para el cual fueron elegidos, o al de la muerte si ella ocurre antes y, por supuesto, en el momento en que recobren su libertad y se reincorporen a sus actividades normales.

 

El pago habrá de efectuarse conforme a lo previsto en los artículos 3° y 4° del decreto 1923 de 1996 y demás normas concordantes, previa acreditación de la totalidad de los requisitos establecidos en el artículo 8° ibídem.

 

Cuando no existieren beneficiarios o ellos no se presentaren, deberán consignarse las sumas correspondientes a los salarios y prestaciones en la respectiva cuenta de nómina a nombre del servidor.

 

4. El ordenador del gasto deberá examinar si es necesario adoptar decisiones administrativas de carácter presupuestal dentro del marco constitucional y legal y de las disposiciones que sobre la materia rijan en el departamento del Valle del cauca.

 

5. Con todo, los beneficiarios de los derechos indicados podrán acudir a las acciones contempladas en la Constitución Política y la ley para buscar el reconocimiento y pago de sus derechos por la vía judicial.

 

 

 

Transcríbase al señor Ministro del Interior. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

 

 

 

 

CESAR HOYOS SALAZAR                  SUSANA MONTES DE ECHEVERRI

Presidente de la Sala

 

 

 

FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE     AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

 

 

 

ELIZABETH CASTRO REYES

Secretaria de la Sala

 

[1] Especialmente las sentencias T – 439/92 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, y  T-45/93 M.P.  Jaime Sanín Greiffenstein,

[2] Cf. T 45/93 M.P. Jaime Sanín Greiffenstein. Igualmente el Preámbulo y el artículo 2  de la Carta Política.

[3] M.P. Alejandro Martínez Caballero

[4] Cf. T-45/93 M.P.  Jaime Sanín Greiffenstein

[5] M.P. Hernando Herrera Vergara

[6]  M.P. Alejandro Martínez Caballero

[7] M.P. Hernando Herrera Vergara,

[8] Diario Oficial No. 42.804, de 11 de junio de 1996

[9] Tipos penales compuestos, alternativos, permanentes y dolosos. En nuestro sistema legal sólo a partir del Código Penal de 1936 se contempló la figura que se conoce hoy como delito de secuestro.

[10] En los debates de la ley 282 de 1996 – por la cual se dictaron medidas tendientes a erradicar algunos delitos contra la libertad personal, especialmente el secuestro y la extorsión, se sostuvo que Colombia es el país que cuenta con el mayor número de secuestros en el mundo.

[11] Ver sentencias C- 069 de 1994 de la Corte Constitucional y del 2 de diciembre de 1998, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

[12] Ver por ejemplo las sentencias SU- 562/99,  T- 1634/00 y 1337/01.

[13] Sentencia Sección Tercera del 6 de septiembre de 2001, Exp. AC- 17001-23-31-000-2001-0551-01.

[14] El antecedente más inmediato de esta norma fue el artículo 21 del decreto 1723 de 1995, proferido por el Ministro del Interior Delegatario de Funciones Presidenciales, en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 213 constitucional y los decretos 1370 y 1673 de 1995, por los cuales se dictaron medidas tendientes a erradicar los delitos contra la libertad personal. Según se lee en la ponencia para primer debate del proyecto de ley No. 142 de 1995 del Senado, presentado por el Gobierno Nacional, éste pretendió convertir en legislación permanente algunas disposiciones de tal decreto, adoptado como consecuencia de la declaración de conmoción interior. En acta de comisión del 28 de noviembre de 1995 (Gaceta 59 del 27 de febrero de 1996) se expuso que “...no es un proyecto que se base la acción en contra del delito del secuestro sobre la pena sino más bien sobre la base operativa”  En cuanto al pago de salario a secuestrados, en el proyecto de ley se incluyeron algunas precisiones con el fin de fortalecer la garantía consagrada en el artículo 21 del decreto 1723 de 1995 . La norma en comento había dispuesto: “Pago de salario a secuestrados. Cuando se pruebe la ocurrencia de un delito de secuestro, el patrono que tenga a su cargo cincuenta o más empleados, deberá continuar pagando el salario correspondiente al trabajador secuestrado, mientras éste continuare privado de la libertad y hasta pasado un año contado a partir del día en que se retuvo a la persona si no se hubiere comprobado su liberación, rescate o muerte, caso en el cual cesará la obligación del empleador. // Para el reconocimiento de esta obligación será requisito que el proceso se hubiere iniciado por denuncia de los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil. // El empleador consignará los pagos en una cuenta bancaria a órdenes del curador, designado de conformidad con lo previsto en el siguiente artículo. Para el efecto, el curador deberá presentar copia de la providencia en la que se efectuó el nombramiento, autenticada por el juez de familia.” // En el acta de la sesión conjunta de las Comisiones Primera de Senado y de Cámara número 04 de 1995, “...se habla del pago de salario a los secuestrados porque una de las condiciones más afligentes del secuestro es que la persona deja de percibir su salario y la familia deja de tener el sistema de vida, o los sistemas correspondientes a la acción económica que ejercitaba en su vida ordinaria el secuestrado.”- Gaceta del Congreso No. 59 del 27 de febrero de 1996, página 2. -

[15] Ponencia para primer debate anteriormente citada.

[16] El Fondo Nacional para la Defensa de la Libertad Personal, es una cuenta especial del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. Mediante el decreto 1512 de 2000 se dispuso: “Artículo 69. Fondo Nacional para la Defensa de la Libertad Personal, FONDOLIBERTAD. Las funciones que venía cumpliendo el Ministerio de Justicia y del Derecho relacionadas con la defensa de la libertad personal y el Fondo Nacional para la Defensa de la Libertad Personal, FONDOLIBERTAD, en desarrollo de la ley 282 de 1996, serán asumidas por el Ministerio de Defensa Nacional a partir de la vigencia del presente Decreto. (...) Artículo 70. Traslado de Fondo cuenta. Trasládase el fondo Nacional para la Defensa de la Libertad Personal, FONDOLIBERTAD, adscrito al Ministerio de Justicia y del Derecho al Ministerio de Defensa Nacional, el que continuará funcionando como una cuenta especial, sin personería jurídica, como un sistema separado de cuentas, con el mismo régimen establecido en las disposiciones sobre la materia. (...)

[17] El decreto 1512 de 2000 que modificó la estructura del Ministerio de Defensa Nacional, en el artículo 72.4, reiteró que corresponde al Fondo la función de “contratar el seguro colectivo a que se refiere el artículo 22 de la ley 282 de 1996.”

[18]  La Sección Primera al conocer de una demanda contra el art. 1° del decreto 1293 – sentencia del 11 de marzo de 1996, Exp. 4955 – acogió la doctrina vertida en la sentencia T- 015/95 y en relación con la procedencia del pago de salarios y prestaciones a los beneficiarios de los secuestrados, sostuvo que “en este caso hay un conflicto de intereses y existen intereses que tienen primacía frente a otros, como acontece con los del secuestrado frente a los de su empleador”

[19] “Por el cual se reglamenta el funcionamiento del seguro colectivo para garantizar el pago de salarios y prestaciones sociales de las personas víctimas de secuestro”.

[20] Sentencia T- 1699/00 : “Si bien la Corte ha señalado que la acción de tutela procede excepcionalmente para ordenar el pago de las mesadas salariales de una persona secuestrada en favor de sus familiares, ha indicado igualmente que existe una notable diferencia entre el secuestro y la simple desaparición de una persona. A este respecto, ha sostenido que únicamente se puede reiterar la orden de pagar los salarios cuando el secuestro está plenamente probado, no siendo ello posible en aquellos casos en los cuales se trata de desaparición, pues ésta puede darse por múltiples causas y no por su simple ocurrencia se presume la comisión de un secuestro.”

 

[21] En consideración a la especialidad del tema de la consulta y a que la normatividad citada regula las obligaciones del patrono y empleador, la Sala cuando utiliza la expresión “empleador”se refiere al Estado.

 

 

[22] “Art. 5°. Término de los eventos asegurados. Cada uno de los eventos asegurados contra el no pago de los salarios y prestaciones sociales al secuestrado por parte del patrono o empleador, estará cubierto por la póliza del seguro colectivo de cumplimiento, desde la fecha en que resulte manifiesto y probado por cualquier medio idóneo el riesgo amparado, y mientras subsista la obligación del patrono o empleador de pagar al secuestrado la remuneración, o hasta que, permaneciendo la persona en condición de tal, sea reasumida por este u ocurra su liberación o se compruebe su muerte.” (...)

 

[23] La entidad pública respectiva podrá iniciar el proceso de declaración de muerte presuntiva por desaparecimiento dentro del plazo de los cinco años a que alude el artículo 23 de la ley 282/96.

[24] Ver sentencia de la Sección Tercera, del 6 de septiembre de 2001, citada en el pie de página 7 y la T- 1337/01.

[25] La contratación del seguro colectivo se efectúa a través del Fondo Nacional para la Defensa de la Libertad Personal - arts. 22 de la ley 282 y 2° del decreto 1923 de 1996 -. Sobre el punto la Corte Constitucional en sentencia T 1337 de 2001, atrás citada, señaló: “ Adición de la sentencia del Consejo de Estado. // La esposa e hijos del representante secuestrado, a través de un memorial enviado por medio de representante legal, informan que desde el momento en que el Señor Eciebel Cano, segundo de la lista, fue llamado a ocupar la curul de su esposo  y padre, les fueron suspendidos los pagos de salarios desde hace más de dos meses. Tal situación ha puesto en peligro el desarrollo normal de su familia al depender de estos recursos para suplir sus gastos.  El pago no ha podido ser realizado según como lo dispuso el Consejo de Estado, porque como se constata en un oficio enviado al Secretario General de la Cámara de Representantes por el Fondo Nacional para la Defensa de la Libertad Personal adscrito al ministerio de defensa,  y allegado a este expediente, informan que “no se ha podido contratar el seguro colectivo para garantizar el pago de salarios y prestaciones sociales del secuestrado, a cargo del patrono, según dispone el artículo 22 de la ley 282 de 1996, por razones de orden presupuestal”. Esta Corporación pudo constatar que el mencionado Fondo  fue creado como una cuenta especial del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, sin personería jurídica, para apoyar financieramente las políticas gubernamentales para la erradicación de las conductas contra la libertad personal. Estuvo algún tiempo adscrito al Ministerio de Justicia, y finalmente, por medio del Decreto 1512 de 2000 conservando su naturaleza jurídica, fue adscrito al Ministerio de Defensa Nacional. En efecto, el seguro que toma el fondo únicamente tiene la función de asegurar el pago de salarios a la familia de los secuestrados, sólo en caso de incumplimiento del empleador en esta obligación. No indica esto que el empleador pueda desentenderse definitivamente de su obligación. Por ello, la ley le dio facultad al seguro, para que en caso de hacerse efectivo, pudiera recuperar las sumas gastadas, cobrando él directamente al empleador incumplido. // En este sentido, si bien esta Corporación ha considerado procedente la salida esbozada por la segunda instancia, observa que esta solución no produjo los efectos deseados. Tal cosa sucedió porque en el curso de los acontecimientos, surgió nueva información que el Consejo de Estado no pudo ni podía haber apreciado.  Por esta situación, la Corte considera que la decisión debe ser adicionada, amparando efectivamente los derechos del congresista secuestrado y los de su familia. Procederá entonces a ordenar directamente al Congreso de la República, que adicionalmente a lo dispuesto por el Consejo de Estado, realice las gestiones pertinentes para poder continuar cancelando los salarios y prestaciones del parlamentario Óscar Tulio Lizcano a su familia, durante el tiempo que siga secuestrado y hasta la finalización de su periodo como representante a la Cámara.   Lo anterior lo realizará aún cuando con este hecho tenga que destinar el pago doble sobre la misma curul, pues se entenderá que  realiza una excepción a la regla general, de acuerdo a como ha sido expuesto en la presente sentencia. Como la acción de tutela es un mecanismo para evitar perjuicios irremediables y no para solucionar los causados, la presente orden debe entenderse únicamente hacia el futuro, pues para el pago de los emolumentos debidos, el parlamentario y su familia cuentan con otros mecanismos judiciales de protección.// La Corte también constata que el Fondo Nacional para la Defensa de la Libertad Personal adscrito al Ministerio de Defensa, al no haber contratado el seguro colectivo, puso en riesgo la subsistencia de la familia del parlamentario secuestrado. El seguro tiene una finalidad precisa, independientemente de los efectos jurídicos que puedan suscitarse con posterioridad, que consiste en asegurar el pago de salarios y prestaciones sociales del secuestrado. En este caso concreto, su falta de contratación condujo a una vulneración de los derechos del parlamentario plagiado y consecuentemente  puso en riesgo el sostenimiento de su familia. Por tanto esta Corporación exhorta al Ministerio de Defensa y al Congreso de la República, que para evitar éstas situaciones en el futuro, realice las gestiones necesarias que permitan efectivamente contratar  el Seguro de Cumplimiento. “