MONOPOLIO JUEGOS DE AZAR - Antecedentes. Marco legal

 

Conforme al artículo 336 de la Carta, todo monopolio debe establecerse como arbitrio rentístico en virtud de la ley, la cual a iniciativa del gobierno señalará el régimen propio respecto de su organización, administración, control y explotación; las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar se destinan exclusivamente a los servicios de salud. La ley 10 de 1990 declaró como arbitrio rentístico de la Nación, la explotación monopolística de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, diferentes de las loterías y apuestas permanentes, autorizó la constitución de una sociedad de capital público con el objeto de explotarlo y administrarlo, la cual se creó mediante decreto 2433 de 1991 bajo la denominación de “Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A.”- Ecosalud S.A., con la facultad de hacer la explotación económica “en forma directa o a través de terceros”; el artículo 2.b) le atribuyó la función de “Celebrar contratos con personas naturales o jurídicas para que exploten alguna modalidad de juego o apuestas de suerte y azar u otorgar a las mismas permiso para su explotación.” Luego, el decreto 2427 de 1999 sometió a las normas de derecho privado a las personas jurídicas de esta misma naturaleza, que operaran el monopolio rentístico creado por el artículo 42 de la ley 10 de 1990. El régimen anterior contemplaba, pues, la posibilidad de la explotación, por personas naturales o jurídicas, de las diversas modalidades de juegos de suerte y azar, mediante contrato o el otorgamiento de permiso. La ley 643 de 2001, que establece el régimen propio, define el monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, como “la facultad exclusiva del Estado para explotar, organizar, administrar, operar, controlar, fiscalizar, regular y vigilar todas las modalidades  de juegos de suerte y azar.  - art. 1° -. La explotación, organización y administración de toda modalidad está sujeta  a la ley en cita y a la reglamentación expedida por el gobierno nacional, “la cual es de obligatoria aplicación en todo el territorio del país, cualquiera sea el orden o nivel de gobierno al que pertenezca la dependencia o entidad administradora bajo la cual desarrolle la actividad el operador.”  - art. 2º -. Esta ley es perentoria al exigir la autorización previa para operar los juegos, pues  faculta al Estado “para establecer las condiciones en las cuales los particulares pueden operarlos”  - art. 1° -; “el monopolio será ejercido  de conformidad con lo dispuesto en la presente ley  - art. 2° -; “sólo podrán explotarse los juegos de suerte y azar en las condiciones establecidas en la ley de régimen propio y de conformidad con su reglamento  - art. 4º -, y está prohibida “la circulación, venta u operación de juegos de suerte y azar que no cuenten con la autorización de la entidad o autoridad competente” - 4°, g).  La ley 643 prevé de manera general, en desarrollo del artículo 336 de la Carta  - “la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental”  - que el Estado explota los juegos de suerte y azar directamente o mediante el concurso de los particulares.

 

JUEGOS DE AZAR - Modalidades de operación. Categorías

 

Directa: la realizan los departamentos y el Distrito Capital, por conducto de las empresas industriales y comerciales, sociedades de economía mixtay sociedades de capital público autorizadas para la explotación del monopolio  - art. 6º -.3.2 Mediante terceros: El artículo 7° constituye norma rectora del régimen jurídico propio e impregna toda la normatividad de la ley 643, sin perjuicio de la regulación particular de cada juego. Según este precepto, la operación por intermedio de terceros la realizan las personas jurídicas en virtud de autorización mediante contratos de concesión permiso o contratación en términos de la ley 80 de 1993 -concesión mediante licitación pública -,  o cualquier persona capaz  - jurídica o natural  - en virtud de autorización. A su vez el artículo 3.c)  consagra el principio de racionalidad económica de la gestión  así: “la operación de juegos de suerte y azar se realizará por las entidades estatales competentes, o por los particulares legalmente autorizados o por intermedio de sociedades organizadas como empresas  especializadas”. Loterías: podrán ser explotadas por intermedio de las modalidades de operación establecidas en esta ley. “La entidad territorial podrá operar la lotería tradicional directamente, o mediante asociación o a través de terceros”  - art. 16 -. Como se explicitará, su operación por terceros requiere del procedimiento de licitación pública. Apuestas permanentes o chance: sólo se podrá operar a través de terceros seleccionados mediante licitación pública  - arts. 22 y 25  - . Rifas: sólo se podrán operar por intermedio de terceros mediante autorización  - art. 29-.  Juegos promocionales: mediante autorización de ETESA en el nivel nacional; en el nivel departamental y municipal, de la sociedad de capital público departamental  - art. 31 -. Juegos localizados: “por intermedio de terceros, previa autorización y suscripción de los contratos de concesión” ( personas jurídicas ) -. El gobierno nacional, a través del reglamento, preparará y aprobará un modelo de minuta, “aplicable a los contratos que se celebren entre la dependencia o entidad administradora de monopolio y el concesionario”  - art. 33 -. En este caso se operan mediante contratos de concesión permiso, previa autorización, sin que haya lugar a licitación pública. También pueden operarlos las personas naturales mediante la modalidad de autorización, conforme al artículo 34 que dispone: “los concesionarios u operadores autorizados para la operación de los juegos localizados...” y bajo la misma modalidad las personas jurídicas, concordando esta norma con el artículo 7°.4.6 Los demás juegos: apuestas en eventos deportivos, gallísticos, caninos y similares; eventos hípicos, juegos novedosos, se operan mediante autorización.

 

JUEGOS DE AZAR - Autorización / AUTORIZACION - Concepto

 

Por autorización ha de entenderse, en un primer sentido, la habilitación previa para operar todas las clases de juegos, otorgada por la respectiva entidad administradora, excepto las loterías cuya operación está expresamente autorizada en la ley para los departamentos y el Distrito Capital  - art. 12 -. En efecto, la operación de los juegos requiere de previo pronunciamiento de la autoridad estatal y por eso el artículo 4.g) prohíbe “la circulación, venta u operación de juegos de suerte y azar que no cuenten con la autorización de la entidad o autoridad competente, por lo que las autoridades de policía o la entidad de control competente “deberán suspender definitivamente los juegos no autorizados”. Este es el alcance de la expresión “autorización” contenida en la primera parte del inciso primero del artículo 7°, razón por la cual las personas jurídicas, para operar los juegos “mediante contratos de concesión o ( en los ) términos de la ley 80 de 1993”, deben contar con autorización previa en los términos que lo señale el reglamento. En un segundo sentido, la palabra autorización se refiere a una de las modalidades de operación de los juegos, la cual corresponderá otorgar según sea la clase de juego  - parte final del primer inciso del artículo 7º -, con clara diferenciación de las otras modalidades como son la concesión - permiso y la concesión adjudicada previa licitación, a las cuales hará referencia la Sala más adelante. A la autorización como modalidad de operación se remite la ley 643 en algunas disposiciones : los concesionarios y los autorizados para operar juegos de azar tienen la obligación de liquidar, declarar y pagar los derechos de explotación en la forma dispuesta en el artículo 41 -; los concesionarios o destinatarios de autorizaciones están sometidos a fiscalización sobre los derechos de explotación  - art. 43 -, artículo este que se refiere, además, a los “concesionarios o autorizados” en varios literales; quienes sin ser concesionarios o autorizados operen los juegos serán sancionados; sobre las empresas de lotería o de los operadores autorizados recae el impuesto de loterías foráneas y sobre premios de lotería  - art - 48 -;  “en caso de calificación insatisfactoria de los particulares será causal legítima no indemnizable de terminación unilateral de los contratos de concesión o revocatoria de la autorización de operación  - art. 52 -; las personas naturales y jurídicas, públicas y privadas que en cualquier forma o modalidad administren, operen o exploten el monopolio, deben rendir la información requerida por las autoridades de control, “la inobservancia de esta obligación será sancionada por la Superintendencia Nacional de Salud hasta con la suspensión de la autorización, permiso o facultad para administrar, operar o explotar el monopolio”, sin perjuicio de las demás formas de responsabilidad  - art. 53 -. Ahora bien, conforme al artículo 7° la operación por intermedio de terceros es la realizada por personas jurídicas “en virtud de autorización, mediante contratos de concesión o contratación en términos de la ley 80 de 1993 (...) ” o ( por ) cualquier persona capaz en virtud de autorización otorgada en los términos de la presente ley, según el caso”. Para darle contenido y alcance a las locuciones autorización “mediante contratos de concesión” y autorización en virtud de “contratación en los términos de la ley 80 de 1993”, es preciso determinar conforme a la ley 643 el régimen de cada uno de los juegos.

 

CONCESION EN JUEGOS DE AZAR - Marco legal. Procedimiento

 

La diversidad de modalidades de operación de los juegos consagrada en la ley 643 ratifica que se está en presencia de una aplicación parcial del sistema de contratación de la ley 80, pues el régimen propio del monopolio por su naturaleza y finalidad, exige celebrar contratos de concesión previo trámite de licitación pública, de manera expresa, sólo para la operación del juego del chance y, de forma implícita, para la de las loterías tradicionales en caso de que vayan a ser operadas por terceros  - arts. 16 y 22 -, mientras los contratos de concesión de los juegos localizados - concesión permiso -, están exentos de tal procedimiento, sin perjuicio de la aplicación de las normas pertinentes de la ley 80 que no pugnen con la normatividad de la ley 643, pues tratándose de acuerdos contractuales en los que participan entidades estatales los principios y normas de la contratación administrativa resultan vinculantes en la forma dicha. El contrato de concesión al que se refiere el artículo 33 no es de los que pueden entenderse sometidos al procedimiento de licitación, sino aquel que reviste la modalidad de las denominadas concesiones licencia o permiso, mediante las cuales el Estado entrega la operación de los juegos localizados, previa la expedición de un acto administrativo contentivo de las condiciones generales en las que habrá de desarrollarse la actividad. Tal el alcance de la norma al disponer que estos serán operados “previa autorización y suscripción de los contratos de concesión”, y que la minuta contendrá el objeto “y demás acuerdos esenciales que de conformidad con la presente ley,  y las disposiciones sobre contratación estatal sean aplicables al contrato de concesión”.   La locución “en virtud de autorización” ha de interpretarse en  su contenido normativo, el cual se refiere a una actuación administrativa que se remite tanto a las personas jurídicas como naturales para la operación de juegos distintos a los localizados, chance y loterías, que culmina conforme a la ley y al reglamento, con la expedición del acto administrativo habilitante de la operación  - y que constituye una de las modalidades específicas para la operación de los juegos, distinta de la autorización mediante contrato de concesión permiso o de la contratación en términos de la ley 80 (concesión mediante licitación pública ). Es preciso entonces distinguir entre la autorización como requisito previo indispensable para la operación de toda clase de juegos, de la autorización como modalidad de operación de los mismos a la que se refiere el aparte legal trascrito. Así, del texto del precepto se desprende que tanto las personas jurídicas como las naturales pueden ser autorizadas para operar los juegos sometidos a este procedimiento y, por lo mismo, no es dable concluir que “por la forma como está estructurada la oración hace referencia a la persona autorizada para explotar el monopolio, y no de la persona del tercero operador, quien en todo caso debe ser una persona jurídica”( ítem 2.1 de la solicitud inicial ), como también resulta equivocado considerar que “la explotación por terceros, parecería reflejar el querer del legislador (...) para excluir a las personas naturales como personas dotadas de capacidad para operar los juegos de suerte y azar”  (Ib.) , pues la única limitación que hace el artículo 7º al respecto es que éstas sólo  pueden hacerlo mediante autorización.

 

CONCESION EN JUEGOS DE AZAR - Características

 

No debe perderse de vista, además, que la capacidad de obrar, negocial, legal o de ejercicio, es una noción jurídica que se aplica indistintamente a las personas naturales y a las personas jurídicas. Al efecto, por vía de ejemplo, valga resaltar que el monopolio rentístico de rifas, según el artículo 29 de la ley 643, procede en “la modalidad de operación por intermedio de terceros mediante autorización” mandato que, mediado por la norma rectora del artículo 7° en comento, faculta a las personas naturales y jurídicas para realizar este tipo de juego. Las apreciaciones del consultante a que se aludió en el párrafo anterior, conducirían a concluir que, para el caso, sólo las personas jurídicas podrían operarlo, lo que resulta contrario a la preceptiva legal, pues la parte  final del primer inciso del artículo 7° se remite, con las incidencias dichas, al mecanismo de la autorización como propio de “cualquier persona capaz”. Este alcance también de desprende del artículo 31 según el cual los derechos de explotación de los juegos promocionales “deberán ser cancelados por la persona natural o jurídica gestora del juego al momento de la autorización del mismo”. También, los artículos 10 y 53, respectivamente, se remiten de manera expresa “a las personas naturales y jurídicas que sean deudoras morosas de obligaciones relacionadas con transferencias, derechos de explotación o multas originadas en contratos, autorizaciones o permisos para la explotación u operación de juegos de suerte y azar en cualquier nivel del Estado” y  a “las personas naturales y jurídicas, públicas y privadas que en cualquier forma o modalidad administren, operen o exploten el monopolio de que trata la presente ley...”, normas generales aplicables, en lo pertinente, a las distintas modalidades de juego que se operan mediante autorización, en concordancia con la norma rectora del artículo 7º.  mediante la concesión de juegos el concesionario los opera, explota, o gestiona por su cuenta y riesgo y a cambio percibe a “título de derechos de explotación, un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego...”  - art. 8°  - y, como es natural, el ente administrador del monopolio conserva su titularidad, sin que, respecto de la operación misma realice, en la práctica, actividades distintas a las de vigilancia y control estatal. Por lo demás y sin perjuicio de la obligación de pactar las cláusulas excepcionales al derecho común, la reversión está consagrada en la ley 80 expresamente para los contratos de “ explotación o concesión de bienes estatales”, noción distante de la actividad de operación de juegos que ocupa a la Sala. En cuanto al contrato de concesión permiso por su propia naturaleza no hay lugar a pactar la cláusula de reversión.

 

ECOSALUD S.A. - Asunción de los pasivos por parte de la Empresa Territorial para la Salud S.A.

 

Por expreso mandato del artículo 6.2 del decreto 1100, ETESA debió asumir los procesos judiciales a cargo de ECOSALUD S. A., pues se subroga como parte en estos y por tanto responde por las obligaciones contingentes que puedan resultar de aquellos.

 

JUEGOS DE AZAR - Prórrogas de autorizaciones y contratos

 

Las autorizaciones concedidas con anterioridad a la expedición de la ley 643 pueden renovarse provisionalmente Conforme al artículo 60 de la ley 643 de 2001 no procede la prórroga de los contratos de concesión celebrados con anterioridad a su expedición. En caso de haberse prorrogado contra la expresa prohibición legal, habrá de darse aplicación a los artículos 44 y 45 de la ley 80 de 1993.

 

JUEGOS SIN AUTORIZACION Y CONCESION - Procedimiento sancionatorio

 

Cuando se detecte operación sin autorización o sin la concesión respectiva, sin perjuicio de la suspensión definitiva del juego, se proferirá liquidación de aforo por los derechos de explotación “no declarados ( y se ) impondrá sanción de aforo equivalente al doscientos por ciento (200%) de los derechos de explotación causados a partir de la fecha en que se inició la operación”, con la consiguiente inhabilidad para operar juegos durante los cinco años siguientes a la sanción, conforme a los artículos 43 y 44 de la ley 643. Además, la explotación de los juegos por fuera de la ley, acarrea las sanciones penales, policivas y administrativas a que haya lugar y al cobro de los derechos de explotación e impuestos que se hayan causado, según el artículo 4º ibídem, y conforme al artículo 336 constitucional “las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud”. En este orden de ideas, tales recursos deben ser distribuidos conforme al mandato constitucional y ser trasladados a los fondos correspondientes. Las consignaciones efectuadas sin autorización no generan derecho alguno al operador ilegal de los juegos ni respecto de quien tenía expectativas de obtenerla. El silencio de la administración tampoco origina derechos.

NOTA DE RELATORIA: Levantada la reserva legal con auto de 8 de noviembre de 2006.

 

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

 

Consejero ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE

 

Bogotá. D. C.,  veintitrés (23) de octubre de dos mil dos (2002)

 

Radicación número: 1425

 

Actor: MINISTRO DE SALUD

 

Referencia: Monopolios de suerte y azar. Régimen de operación mediante

terceros.

 

 

 

El Señor Ministro de Salud, expone a la Sala que la ley 643 de 2001, en desarrollo del artículo 336 de la Carta, establece el régimen propio de los juegos de suerte y azar, regula íntegramente la organización, administración, explotación y control de las distintas modalidades en forma prevalente y confiere al gobierno nacional la reglamentación de distintas materias.

 

Respecto de la explotación por terceros aduce que de la ley 643 surgen varias interpretaciones :

 

1.Sólo las personas jurídicas están capacitadas para operar los juegos, “mediante los procesos de autorización en contratos de concesión o contratación en términos de la Ley 80 de 1993 y no así las personas naturales, salvo excepción legal en contrario en los casos taxativamente previstos por el legislador”.

 

2. Las personas jurídicas deben obtener autorización de ETESA, “mediante contrato de concesión o bien mediante contratación en los términos de la ley 80 de 1993”; las personas naturales - contempladas en el inciso 1º del art. 7º al mencionar “cualquier persona capaz” - sólo requieren “un acto administrativo de autorización”.

 

3. En relación con las personas jurídicas, la ley “plantea tres posibles vías de acción: la autorización, el contrato de concesión, o la contratación en términos de la ley 80; mientras que para las personas naturales establece sólo una opción, cual es la autorización”.

 

ETESA considera, en relación con estas interpretaciones, que la primera es cuestionable “en cuanto introduciría una discriminación  - que a su juicio no encuentran fundamento  -  según la naturaleza jurídica del operador”; la segunda, en cambio, le parece más razonable en cuanto podría consultar un criterio según el cual es más probable que, en la práctica, sean personas jurídicas las que eventualmente manejen volúmenes de operación más grandes, que podrían hacer aconsejable la suscripción de contratos en lugar de la mera expedición de permisos o ‘simples autorizaciones’ que pueden ser otorgadas a las personas naturales. Además, a su juicio, esta conclusión es reforzada si se considera que la expresión ‘cualquier persona capaz’ engloba tanto las personas naturales como las jurídicas, las dos clases de personas que reconoce nuestro ordenamiento jurídico, y de ambas es predicable la capacidad. Estima que de ser esta la interpretación correcta, ETESA tendría la alternativa de escoger, en el caso de las personas jurídicas, entre dos opciones de autorización   - contrato o autorización propiamente dicha, esto es: permiso-, con lo cual podría amoldarse a las necesidades del mercado del juego.

 

Agrega que se han acogido criterios como el del Ministerio de Hacienda, según el cual “se está modificando la ley al incluir las personas naturales dentro de las posibles seleccionadas para el contrato de concesión...”, pues del artículo 7º de la ley 643 “...se infiere que la autorización a través de contratos de concesión o contratos de la ley 80, sólo se otorga a personas jurídicas. A las personas naturales, se les autoriza a explotar el monopolio de juegos de suerte y azar a través de simple autorización sin contrato de concesión”, como es el caso de las rifas según el artículo 29.

 

También se ha considerado “que la expresión ‘o cualquier otra persona capaz en virtud de autorización otorgada en los términos de la presente ley’ a que hace referencia la parte final del inciso primero del artículo 7º (...) por la forma en que esta estructurada la oración hace referencia a la persona autorizada para explotar el monopolio y no de la persona del tercero operador, quien en todo caso debe ser una persona jurídica”.

 

En punto a los juegos localizados se pregunta si al disponer el artículo 33 que “el monopolio rentístico de los juegos localizados será operado por intermedio de terceros, previa autorización y suscripción de los contratos de concesión”, esos dos requisitos (autorización o suscripción de contratos de concesión) “¿deben entenderse como alternativos (o autorización o contrato)? ¿ O bien como acumulativos (autorización y contrato)?”.

 

Si se entienden acumulativos es “una previsión absurda, o por lo menos superflua, y contraria al principio de economía que debe regir las actuaciones administrativas, pues, ciertamente, basta con uno de los dos instrumentos jurídicos para llevar a cabo la finalidad legal de permitir la operación a través de terceros.”, respecto de lo cual el Ministerio de Hacienda ha sostenido que “...los juegos localizados únicamente pueden autorizarse con contrato de concesión, y ya quedó demostrado, que el contrato de concesión para la operación de juegos de suerte y azar únicamente se pueden celebrar con personas jurídicas, por lo cual debe excluirse la mención a personas naturales (...) Además, la ley se debe interpretar en su integralidad y no aisladamente, por lo cual, debemos hacer concordar el artículo 33 de la ley 643 de 2001 con el artículo 7 que establece ‘La operación por intermedio de terceros es aquella que realizan personas jurídicas, en virtud de autorización, mediante contrato de concesión o contratación en los términos de la Ley 80 de 1993...’. Queda claro entonces que la autorización, no es un acto independiente y diferente del mismo contrato de concesión”.

 

Ahora, si se los entiende alternativos puede predicarse, a juicio de ETESA, “una alta razonabilidad”, en la medida en que la dota “de varias posibilidades de relación con el operador, según los requerimientos de cada caso particular; es decir, mediante contrato o alternativamente, mediante autorización”.

 

Según una tercera posición, “lo que el legislador quiere es que, una vez expedida la autorización, las obligaciones de las partes se hagan constar en un instrumento contractual denominado ‘contrato de concesión para la operación de juegos de suerte y azar localizados a través de terceros”, de lo cual ha surgido la hipótesis de que la ley 643 estableció un nuevo tipo contractual, el contrato de concesión para la operación de juegos localizados, distinto del contrato de concesión regulado de manera genérica por la ley 80 de 1993 y, por tanto, no gobernado por este estatuto, pues la ley 643: al ser posterior a la ley 80, tiene alcance derogatorio; es especial, regula un ámbito preciso de la actividad estatal y desarrolla el mandato constitucional de dotar al monopolio de un régimen jurídico propio; su artículo 60 establece de manera terminante la prevalencia y exclusividad del régimen propio sobre las ‘demás leyes’; el artículo 7º introduce una diferenciación al referirse a ‘contratos de concesión o contratación en términos de la Ley 80 de 1993’, “de donde se deduce que no es lo mismo el ‘contrato de concesión’ - que, ha de entenderse, es el regulado en el artículo 33 de dicha Ley - que la ‘contratación’ (genéricamente: todos los tipos contractuales, incluyendo el de concesión) de la Ley 80 de 1993”. Se agrega que, “en términos prácticos, esta interpretación evitaría el tener que llevar a cabo licitaciones públicas (como lo impone la Ley 80 de 1993 incluso para Empresas Industriales y Comerciales del Estado) para autorizar, por ejemplo, la explotación de cinco o diez máquinas tragamonedas, lo que en la práctica resulta imposible”. Y se agrega,

 

“En contra de la tesis antes referida, sin embargo, puede argüirse que el inciso final del artículo séptimo refiere a las ‘normas generales de la contratación pública’ al señalar cómo se contrata la concesión de juegos de suerte y azar, nos parece que esa objeción se supera entendiendo que la remisión se hace en cuanto no se contraríen las disposiciones especiales de la ley 643 de 2001, y que, entonces, ha de aplicarse el contenido obligacional del contrato  - no a su proceso formativo-, como, por demás, lo precisa el inciso segundo, in fine, del artículo 33 de la Ley 643 de 2001”.

 

Con fundamento en las anteriores consideraciones, se formulan a la Sala las siguientes preguntas:

 

1. Con fundamento en las consideraciones contenidas en los numerales 2.1 y 2.2 ¿cuál es, en concepto del Honorable Consejo de Estado, la interpretación adecuada de la disposición del artículo séptimo de la Ley 643 de 2001?

 

2. Los dos requisitos previos (autorización y suscripción de contrato de concesión) previstos en el artículo 33 de la Ley 643 de 2001 para operar los juegos localizados a través de terceros ¿deben entenderse como alternativos (o autorización, o contrato)? ¿O bien como acumulativos ( autorización y contrato)?

3. ¿La Ley 643 de 2001, crea un tipo contractual de concesión distinto del que regula la Ley 80 de 1993, en especial en lo referente al proceso de selección del contratista?

4. ¿Es acertado señalar que la Ley 643 de 2001 impone la obligación de autorizar al operador y luego consignar en el contrato a que refiere el artículo 33 de la misma, el contenido obligacional de la relación creada mediante la autorización, según posición expuesta en el numeral 2.3.5 precedente?

 

5. Independientemente de la respuesta que se otorgue a éste último interrogante ¿debe la Empresa Territorial para la Salud - ETESA tramitar siempre licitación pública para operar juegos localizados a través de terceros?

 

6. ¿Puede ETESA autorizar la operación de juegos localizados mediante la expedición de acto administrativo contentivo de permiso “o autorización”, sin necesidad de celebrar contrato de concesión?.

 

7. Cómo se combinan los conceptos que se den en su caso, con las disposiciones del artículo 60 de la ley 643 de 2001? Pueden renovarse las autorizaciones? Solo serán autorizadas mediante concesión, previa licitación pública, en los términos antes señalados?

 

8. Para el caso específico de los contratos celebrados por ECOSALUD S.A. antes de la expedición de la ley 643 de 2001, en los que se pactó cláusula de prórroga automática para la operación de los juegos de suerte y azar que ella administraba, cuyo plazo de ejecución expira en vigencia de la nueva ley, puede la Empresa Territorial para la Salud –ETESA aplicar dicha cláusula en virtud de los principios de Universalidad y Autonomía de la Voluntad a que hacen referencia, entre otros, el artículo 40 de la ley 80 de 1993, cuando los contratistas hayan cumplido las estipulaciones contractuales establecidas para tal fin, no obstante prever el inciso segundo del artículo 60 de la ley 643 de 2001 que “los juegos localizados autorizados que se encuentren funcionando no requerirán del concepto previo favorable del Alcalde para continuar operando. Sin embargo, deberán ajustarse a los dispuesto en esta ley, sin modificar el plazo inicialmente contratado. Al finalizar el plazo de ejecución, el nuevo operador se seleccionará acorde con lo preceptuado en el artículo 33”?

 

9. Por ultimo, he señalado la disposición normativa por la cual se crea la empresa territorial para la Salud - ETESA (Ley 643 de 2001 art. 39) y se ordena la liquidación de ECOSALUD, determinando que el patrimonio de la nueva entidad “estará integrado por los bienes actualmente de propiedad de Ecosalud S.A...”

 

9.1. Al respecto la ley no fue clara en determinar la forma de adelantar la liquidación de Ecosalud y si la nueva entidad debía asumir algún tipo de obligaciones o pasivos contingentes adquiridos con anterioridad a dicha liquidación

 

9.2.  Sobre el particular se pregunta en concepto de la Honorable Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado:

 

9.2.1  Los procesos judiciales que venían siendo tramitados en contra de ECOSALUD deben ser asumidos por ETESA?

9.2.2. Cual es la fuente legal para que ETESA asuma y responda patrimonialmente por dichos procesos?

 

9.2.3. En caso de que no fuere así, debe entenderse que con la liquidación definitiva de ECOSALUD S.A. deben cesar los procesos judiciales en su contra?

 

 

Posteriormente fue adicionada la consulta en los siguientes términos:

 

 

         PRIMERA ADICIONAL. - Cuál es la validez jurídica que tienen las consignaciones  realizadas en los eventos mencionados frente a la explotación del monopolio?  Genera en favor de los operadores o terceros algún tipo de derecho?

 

 

SEGUNDA ADICIONAL. - La Empresa Territorial para la Salud - ETESA puede disponer de los recursos que han sido consignados en las condiciones antes señaladas y distribuirlos a las entidades territoriales destinatarias de la renta en los términos establecidos en la Ley 643 de 2001 con las modificaciones introducidas en la Ley 715 de 2001? En caso contrario:

 

1. a) ¿Qué acción debe adoptar ETESA con los dineros consignados por los operadores que tenían expectativa de una eventual renovación automática de su permiso?

 

1. b) ¿Qué debe hacer ETESA con los dineros consignados por los operadores y que contablemente no sean factible de identificación?

 

1. c) ¿Qué acción debe seguir ETESA con los dineros de los operadores que han consignado los valores correspondientes a Derechos de Explotación y Gastos de Administración y que además, han venido consignando mensualmente sumas por estos conceptos, sin que medie o haya mediado autorización para la explotación del monopolio?

 

 

TERCERA ADICIONAL. - Para efectos de la pregunta 3.8 del   cuestionario inicial:

 

En el evento en que por efectos del articulo 60 de la Ley 643 de 2001 no fuere viable la aplicación de la prorroga automática sobre los contratos o autorizaciones otorgadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada ley, cuál es la situación jurídica de los referidos contratos o autorizaciones respecto de los cuales ETESA dio aplicación a la referida prorroga automática al vencimiento del plazo inicialmente pactado; y cuales las acciones a seguir por parte de la citada entidad.”

 

La Sala considera

 

1. Nociones generales. - Conforme al artículo 336 de la Carta, todo monopolio debe establecerse como arbitrio rentístico en virtud de la ley, la cual a iniciativa del gobierno señalará el régimen propio respecto de su organización, administración, control y explotación; las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar se destinan exclusivamente a los servicios de salud. [1]

 

La ley 10 de 1990 declaró como arbitrio rentístico de la Nación, la explotación monopolística de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, diferentes de las loterías y apuestas permanentes, autorizó la constitución de una sociedad de capital público con el objeto de explotarlo y administrarlo, la cual se creó mediante decreto 2433 de 1991 bajo la denominación de “Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A.”  - Ecosalud S.A.[2], con la facultad de hacer la explotación económica “en forma directa o a través de terceros”; el artículo 2.b) le atribuyó la función de “Celebrar contratos con personas naturales o jurídicas para que exploten alguna modalidad de juego o apuestas de suerte y azar u otorgar a las mismas permiso para su explotación.”

 

Luego, el decreto 2427 de 1999 sometió a las normas de derecho privado a las personas jurídicas de esta misma naturaleza, que operaran el monopolio rentístico creado por el artículo 42 de la ley 10 de 1990.

 

El régimen anterior contemplaba, pues, la posibilidad de la explotación, por personas naturales o jurídicas, de las diversas modalidades de juegos de suerte y azar, mediante contrato o el otorgamiento de permiso.

 

La ley 643 de 2001, que establece el régimen propio, define el monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, como “la facultad exclusiva del Estado para explotar, organizar, administrar, operar, controlar, fiscalizar, regular y vigilar todas las modalidades [3] de juegos de suerte y azar.  - art. 1° -. La explotación, organización y administración de toda modalidad está sujeta  a la ley en cita y a la reglamentación expedida por el gobierno nacional, “la cual es de obligatoria aplicación en todo el territorio del país, cualquiera sea el orden o nivel de gobierno al que pertenezca la dependencia o entidad administradora bajo la cual desarrolle la actividad el operador.”  - art. 2º -.

 

Esta ley es perentoria al exigir la autorización previa para operar los juegos, pues  faculta al Estado “para establecer las condiciones en las cuales los particulares

 

pueden operarlos”  - art. 1° -; “el monopolio será ejercido  de conformidad con lo dispuesto en la presente ley  - art. 2° -; “sólo podrán explotarse los juegos de suerte y azar en las condiciones establecidas en la ley de régimen propio y de conformidad con su reglamento  - art. 4º -, y está prohibida “la circulación, venta u operación de juegos de suerte y azar que no cuenten con la autorización de la entidad o autoridad competente” - 4°, g).

 

La ley 643 prevé de manera general, en desarrollo del artículo 336 de la Carta  - “la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental”  - que el Estado explota los juegos de suerte y azar directamente o mediante el concurso de los particulares. Del texto de la ley se desprende el siguiente régimen de circulación, venta y operación  de los juegos:

 

2. Titularidad de las rentas del monopolio: la tienen los departamentos, el distrito capital y los municipios respecto de todos los juegos de suerte y azar, salvo los recursos destinados a la investigación en áreas de la salud que pertenecen a la Nación.

 

3. Modalidades de operación:

 

3.1 Directa:  la realizan los departamentos y el Distrito Capital, por conducto de las empresas industriales y comerciales, sociedades de economía mixta [4] y sociedades de capital público autorizadas para la explotación del monopolio  - art. 6º -.[5]

 

3.2 Mediante terceros: El artículo 7° constituye norma rectora del régimen jurídico propio e impregna toda la normatividad de la ley 643, sin perjuicio de la regulación particular de cada juego. Según este precepto, la operación por intermedio de terceros la realizan las personas jurídicas en virtud de autorización mediante contratos de concesión permiso o contratación en términos de la ley 80 de 1993 -concesión mediante licitación pública -,  o cualquier persona capaz  - jurídica o natural  - en virtud de autorización.

 

A su vez el artículo 3.c)  consagra el principio de racionalidad económica de la gestión  así: “la operación de juegos de suerte y azar se realizará por las entidades estatales competentes, o por los particulares legalmente autorizados o por intermedio de sociedades organizadas como empresas  especializadas”.

 

 

 

 

4. Modalidades de operación de los distintos juegos regulados por la ley 643:

 

4. 1 Loterías: podrán ser explotadas por intermedio de las modalidades de operación establecidas en esta ley. “La entidad territorial podrá operar la lotería tradicional directamente, o mediante asociación o a través de terceros” - art. 16 -. Como se explicitará, su operación por terceros requiere del procedimiento de licitación pública.

 

4. 2 Apuestas permanentes o chance: sólo se podrá operar a través de terceros seleccionados mediante licitación pública - arts. 22 y 25 - .

 

4. 3 Rifas: sólo se podrán operar por intermedio de terceros mediante autorización - art. 29-.

 

4. 4 Juegos promocionales: mediante autorización de ETESA en el nivel nacional; en el nivel departamental y municipal, de la sociedad de capital público departamental - art. 31 -.[6]

 

4. 5 Juegos localizados: “por intermedio de terceros, previa autorización y suscripción de los contratos de concesión” ( personas jurídicas ) -. El gobierno nacional, a través del reglamento, preparará y aprobará un modelo de minuta, “aplicable a los contratos que se celebren entre la dependencia o entidad administradora de monopolio y el concesionario” - art. 33 -. En este caso se operan mediante contratos de concesión permiso, previa autorización, sin que haya lugar a licitación pública.

 

También pueden operarlos las personas naturales mediante la modalidad de autorización, conforme al artículo 34 que dispone: “los concesionarios u operadores autorizados para la operación de los juegos localizados...” y bajo la misma modalidad las personas jurídicas, concordando esta norma con el artículo 7°.

 

4.6 Los demás juegos: apuestas en eventos deportivos, gallísticos, caninos y similares; eventos hípicos, juegos novedosos, se operan mediante autorización.   

 

5. El proyecto de ley 035 de 1999 - Cámara. - El gobierno nacional presentó el proyecto “por medio del cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar”, el cual preveía la operación mediante terceros así:

 

ARTICULO 7. Operación a través de terceros. La operación a través de terceros es aquella que realizan personas jurídicas, en virtud de contratos de concesión celebrados con las entidades territoriales, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado de las entidades territoriales o con las sociedades de capital público autorizadas para la explotación del juego correspondiente, o cualquier persona capaz en virtud de autorización otorgada en los términos de la presente ley, según el caso. (...)

 

La concesión de juegos de suerte y azar se contratará mediante licitación, siguiendo las normas generales de la contratación pública, con independencia de la naturaleza jurídica del órgano contratante.”

 

En la exposición de motivos se lee:

“6.2. Operación a través de terceros. Sería la operación que realicen las personas naturales o jurídicas, particulares o públicas, a través de contratos de concesión celebrados con las entidades encargadas de administrar el respectivo juego, o mediante autorización o permiso otorgado por el órgano competente. Según el esquema que plantea el proyecto, todos los juegos del catálogo autorizado podrían ser operados a través de terceros.

“La operación legal de juegos de suerte y azar sería la que se realice en las modalidades autorizadas por la Ley, previamente reglamentadas por el órgano competente, operadas (...) por los particulares debidamente facultados a través de contratos de concesión o de autorizaciones o permisos, celebrados o expedidos, según el caso, por los entes encargados de administrar el monopolio, de acuerdo con la modalidad de juego de que se trate.”

 

El juego de apuestas permanentes - disponía el artículo 21  - “sólo se podrá operar (...) mediante concesión, adjudicada por licitación en los términos de la ley de constatación (sic) pública, con independencia de la naturaleza jurídica del órgano contratante.”

La operación de las rifas sólo se podía realizar mediante la modalidad de operación a través de terceros, por contratos de concesión o por autorización; pero si tales juegos tenían carácter ocasional, se prescindía de la celebración del contrato y, en tal caso, bastaba con la autorización de la entidad competente encargada de administrar el monopolio  - art. 27-.

Los derechos de explotación de los juegos promocionales debían ser pagados por la persona gestora del juego al momento de presentación de la solicitud, pero la autorización no se concedía si no se acreditaba el pago de tales derechos. La recepción de las solicitudes y la autorización de estos juegos podía ser delegada  - art. 29 -.

El monopolio rentístico de los juegos localizados podía ser explotado solamente mediante la modalidad de operación a través de terceros, previa autorización y suscripción de contratos de concesión con la autoridad local  - art. 31 -.

Los juegos novedosos, considerados como cualquier otra modalidad de juegos de suerte y azar distintos de las loterías tradicionales o de billetes, de las apuestas permanentes y de los demás juegos regulados en el proyecto de ley  - entre otros, el loto en cualquiera de sus modalidades, los de resolución instantánea, los videobingos y los demás juegos masivos, realizados a través de medios electrónicos, por Internet o mediante cualquier otra modalidad  - sólo podían ser explotados a través de una sociedad de capital público (SCPN), con régimen de Empresa Industrial y Comercial del Estado, cuyos socios serían los departamentos y el Distrito Capital. El objeto de la sociedad, único y exclusivo, era la administración y explotación de los juegos de suerte y azar a ella asignados y todos aquellos cuya explotación no correspondiera a otra entidad  - arts. 35/6 -.

Obsérvese que el proyecto inicial establecía un régimen sencillo para la operación de los juegos a través de terceros: únicamente la realizaban las personas jurídicas en virtud de contrato de concesión o cualquier persona capaz mediante autorización. Además, se preveía que la concesión se contrataba mediante licitación “siguiendo las normas generales de la contratación pública”.

 

6. Régimen de operación de los juegos en la ley 643. - Dispone el artículo 7°:

 

Operación mediante terceros. La operación por intermedio de terceros es aquella que realizan personas jurídicas, en virtud de autorización, mediante contratos de concesión o contratación en términos de la Ley 80 de 1993, celebrados con las entidades territoriales, las empresas industriales y comerciales del Estado, de las entidades territoriales o con las sociedades de capital público autorizadas para la explotación del monopolio, o cualquier persona capaz en virtud de autorización otorgada en los términos de la presente ley, según el caso. (...)

 

El término establecido en los contratos de concesión para la operación de juegos de suerte y azar  no podrá ser inferior de tres (3) años ni exceder de cinco (5).

 

La concesión de juegos de suerte y azar se contratará siguiendo las normas generales de la contratación pública, con independencia de la naturaleza jurídica del órgano contratante”

 

La consulta menciona que respecto del término “autorización” existen dudas en cuanto a sus implicaciones, en forma particular en lo atinente a la operación mediante terceros, según los términos de los artículos 7° y 33. La Sala por razones metodológicas, de manera inicial, se ocupará del alcance de este concepto, mediante una interpretación sistemática del texto legal íntegro.

 

Por autorización ha de entenderse, en un primer sentido, la habilitación previa para operar todas las clases de juegos, otorgada por la respectiva entidad administradora, excepto las loterías cuya operación está expresamente autorizada en la ley para los departamentos y el Distrito Capital  - art. 12 -. En efecto, la operación de los juegos requiere de previo pronunciamiento de la autoridad estatal y por eso el artículo 4.g) prohíbe “la circulación, venta u operación de juegos de suerte y azar que no cuenten con la autorización de la entidad o autoridad competente, por lo que las autoridades de policía o la entidad de control competente “deberán suspender definitivamente los juegos no autorizados”. Este es el alcance de la expresión “autorización” contenida en la primera parte del inciso primero del artículo 7°, razón por la cual las personas jurídicas, para operar los juegos “mediante contratos de concesión o ( en los ) términos de la ley 80 de 1993”, deben contar con autorización previa en los términos que lo señale el reglamento.

 

 

 

En un segundo sentido, la palabra autorización se refiere a una de las modalidades de operación de los juegos, la cual corresponderá otorgar según sea la clase de juego  - parte final del primer inciso del artículo 7º -, con clara diferenciación de las otras modalidades como son la concesión - permiso y la concesión adjudicada previa licitación, a las cuales hará referencia la Sala más adelante.

 

A la autorización como modalidad de operación se remite la ley 643 en algunas disposiciones : los concesionarios y los autorizados para operar juegos de azar tienen la obligación de liquidar, declarar y pagar los derechos de explotación en la forma dispuesta en el artículo 41 -; los concesionarios o destinatarios de autorizaciones están sometidos a fiscalización sobre los derechos de explotación  - art. 43 -, artículo este que se refiere, además, a los “concesionarios o autorizados” en varios literales; quienes sin ser concesionarios o autorizados operen los juegos serán sancionados; sobre las empresas de lotería o de los operadores autorizados recae el impuesto de loterías foráneas y sobre premios de lotería  - art - 48 -;  “en caso de calificación insatisfactoria de los particulares será causal legítima no indemnizable de terminación unilateral de los contratos de concesión o revocatoria de la autorización de operación  - art. 52 -; las personas naturales y jurídicas, públicas y privadas que en cualquier forma o modalidad administren, operen o exploten el monopolio, deben rendir la información requerida por las autoridades de control, “la inobservancia de esta obligación será sancionada por la Superintendencia Nacional de Salud hasta con la suspensión de la autorización, permiso o facultad para administrar, operar o explotar el monopolio”, sin perjuicio de las demás formas de responsabilidad  - art. 53 -.

 

Ahora bien, conforme al artículo 7° la operación por intermedio de terceros es la realizada por personas jurídicas “en virtud de autorización, mediante contratos de concesión o contratación en términos de la ley 80 de 1993 (...) ” o ( por ) cualquier persona capaz en virtud de autorización otorgada en los términos de la presente ley, según el caso”.

 

Para darle contenido y alcance a las locuciones autorización “mediante contratos de concesión” y autorización en virtud de “contratación en los términos de la ley 80 de 1993”, es preciso determinar conforme a la ley 643 el régimen de cada uno de los juegos.

 

6.1 Loterías y apuestas permanentes: se operan  por medio de contrato de concesión adjudicado mediante licitación, las últimas, por expreso mandato de los artículos 22 y 25 y, las loterías, por cuanto su explotación está radicada en los entes departamentales y el Distrito Capital y cuando estos decidan llamar a colaborar a los terceros en esa actividad propia, deben hacerlo por medio de licitación para dar garantía de igualdad de oportunidades a todos cuantos deseen participar en el proceso de selección.

 

Así, las personas jurídicas que vayan a operarlos deberán obtener la autorización mediante el cumplimiento del trámite previsto en la ley 80, procedimiento al cual se refiere la ley 643 al mencionar la “contratación en términos de la ley 80 de 1993”, toda vez que, con algunas especificidades, el contrato de concesión se rige por esta ley.

 

 

 

6.2 Los juegos localizados, cuya explotación corresponde a ETESA [7]. - El contrato de concesión previsto en la ley 643 para la operación de estos juegos.

6.2.1 El contrato de concesión previsto en la ley 643 de 2001. Aspectos generales. De manera general, los particulares participan indirectamente de la gestión del Estado mediante la celebración de contratos para el cumplimiento de funciones que a él corresponden, sin embargo el contrato puede versar no sólo respecto de una función propia del Estado, como cuando se trata de la prestación de servicios públicos a su cargo, sino también de una actividad reservada por el mismo, como acontece con los monopolios, uno  de los cuales, en nuestro ordenamiento, es el de los juegos de suerte y azar, actividad privada establecida como arbitrio rentístico ( art. 336 de la C. P. ).

 

En uno y otro caso, los fines  de la contratación son distintos y, por lo mismo, se derivan consecuencias diversas. A términos del art. 3° de la ley 80 la celebración y ejecución de contratos por las entidades busca “el cumplimiento de los fines estatales (y ) la continua y eficiente prestación de los servicios públicos...” El fin específico de los contratos que se celebren para la explotación de los juegos de suerte y azar es la obtención de rentas destinadas exclusivamente a los servicios de salud.

 

En este orden de ideas, la Sala debe hacer algunas precisiones en relación con la selección de los operadores de los juegos localizados mediante contrato de concesión, aunque debe destacarse que la controversia no versa, en la práctica, acerca de la naturaleza jurídica del contrato de concesión, sino respecto del procedimiento a seguir para la selección de los operadores de estos juegos.

 

Conforme a la ley 80 la escogencia del contratista siempre se efectuará a través de licitación o concurso públicos. El artículo 24 ibídem, literal m), dispone que los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales se formaliza mediante contratación directa, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32,   uno de los cuales es el de concesión ( num. 4° ). La empresa denominada ETESA, participa de la naturaleza jurídica mencionada y tiene por objeto la explotación de los juegos mencionados. De lo dicho seguiría que para seleccionar los operadores debería acudirse al procedimiento de la licitación  - art. 39  - [8], lo cual no corresponde, como se examinará, a los alcances del régimen propio de la ley 643, salvo respecto de la operación de las loterías y de las apuestas permanentes, como se verá más adelante.

 

Veamos. El objeto del contrato de concesión regulado por la ley 80, es la prestación. operación, explotación, organización o gestión, total o parcial de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación, total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso públicos, así como aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio [9], en el cual no parecen encuadrar las actividades propias del ejercicio del monopolio, como las de explotar, organizar, administrar y operar todas las modalidades de juegos de suerte y azar.

 

El juego, según el diccionario, es la recreación basada en diferentes combinaciones de cálculo o en la casualidad; es pues  una actividad sin conexión directa con la prestación de un servicio público  - salvo en nuestra legislación en cuanto es funcional para la consecución de rentas con destino a los servicios de salud  - o la construcción de una obra. [10]

 

El objeto de la concesión de juegos no es la prestación de un servicio público [11] ni el goce de una cosa o bien público, él consiste en la operación de una actividad reservada para sí por el Estado con fines rentísticos, que excluye la libre concurrencia por virtud del monopolio establecido.

 

Esto permite constatar que la noción de “concesión” no es unívoca [12] y, por lo mismo, el legislador bajo tal denominación regula distintas modalidades con alcances, fines y regímenes diferentes. Por ejemplo, respecto de los servicios públicos, de forma independiente a su prestación por los particulares o por el Estado, este mantiene en todo caso su control, regulación y vigilancia y en el caso de la explotación de bienes estatales, se preserva el dominio eminente ejercido sobre ellos; sin embargo, en ambos casos se confiere un poder propio de la administración  - del Estado  - a los particulares que los prestan o explotan.  En el primer evento, la concesión constituye un instrumento de contratación de la gestión del Estado, mientras que en el segundo, el mecanismo se utiliza, bajo la modalidad de permiso o licencia, para permitir la explotación de los bienes públicos.

En la solicitud de consulta se hace referencia a la sentencia de la Sección Tercera del 19 de junio de 1998, expediente 10.217, según la cual el contrato de concesión para la explotación de los juegos de suerte y azar es de los mismos a que se refiere la ley 80 de 1993. Señaló la Sección Tercera :

 

“...los contratos celebrados para la explotación del monopolio de los juegos suerte y azar, se enmarcan en la definición de contratos de concesión prevista por la ley 80 de 1993, así :

 

La concesión es un procedimiento por medio del cual una entidad de derecho público, llamada concedente, entrega a una persona natural o jurídica, llamada concesionario, el cumplimiento de uno de los siguientes objetivos: prestación de un servicio público, o la construcción de una obra pública, o la explotación de un bien estatal.  Le asiste razón al actor cuando afirma que el contrato de concesión para la explotación de los juegos de suerte y azar es de los mismos a que se refiere la ley de contratación administrativa, así el tipo de actividad a explotar no encaje en la definición de servicio público que trae la ley (art.2o. ordinal 3 ley 80 de 1993), toda vez que de la definición legal puede extraerse un concepto genérico, debido a que en nuestra legislación la concesión supera el encargo a terceros únicamente de un servicio público y puede acudirse a ella para la construcción de obras o la explotación de bienes del Estado, o para el desarrollo de actividades necesarias para la prestación de un servicio. En efecto, si bien es cierto la ley 80 de 1993 tal como lo hacía el derogado decreto ley 222 de 1983, enuncia a partir del artículo 33 una serie de actividades propias del objeto del contrato de concesión, todas ellas de servicios públicos como lo son las referentes a las telecomunicaciones y telefonía de larga distancia, entre otras, no significa que las concesiones de otra especie como la explotación de bienes o actividades que le son propias a una entidad estatal para obtener rentas y destinarlas  a un servicio público a que se refieren otras disposiciones legales como lo es en el caso concreto el monopolio sobre los juegos de suerte y azar, sean concesiones distintas aunque si específicas. (...)

 

“En este orden de ideas,  el contrato de concesión no sólo se celebra para las prestación de servicios públicos sino también para la explotación de bienes o actividades que constitucional o legalmente se hayan asignado al  Estado o cualquiera de las entidades públicas, porque al fin y al cabo cualquiera que sea su naturaleza, siempre tendrá una finalidad de servicio público.  Es el caso de la explotación de los juegos de suerte y azar y de los licores, que la ley reservó a los departamentos en calidad de monopolio y  que permite su explotación como arbitrio rentístico y fuente de financiación de servicios públicos que le son inherentes a la función social del Estado, como lo son la salud y la educación respectivamente (art. 49, 67, 365 y 366 Constitución Política).

 

Sin perjuicio de la normatividad que particularmente se aplica al contrato de concesión para la explotación de juegos de apuestas permanentes, esto es, la ley 1a. de 1.982 y los decretos reglamentarios 386 de 1983 y 033 de 1984 fundamentalmente, la entidad pública concedente para la selección de los concesionarios debe acudir a los principios, al régimen de inhabilidades, al procedimiento de selección y a la formación de los contratos establecidos por el estatuto general de contratación administrativa, porque el contrato de concesión es uno solo para el derecho público.”

 

Al respecto la Sala advierte que este pronunciamiento se hizo con anterioridad a la expedición de la ley 643, de lo cual resulta que sus consideraciones en la actualidad no son aplicables de manera estricta al caso bajo estudio.

 

En efecto, el objeto de la ley 643 es regular el régimen propio del monopolio de los juegos de suerte y azar mediante el ejercicio por el Estado de la facultad de “conceder” a los particulares la operación de los mismos, siempre que no los explote directamente. “Conceder” en su significado corriente es “dar, otorgar”, esto es, lo previsto en la ley 643 al regular la operación de los juegos mediante los mecanismos de la autorización y del contrato de concesión - este en sus dos modalidades  - para permitir al Estado desprenderse de su prerrogativa de explotarlos directamente y trasladarla a los particulares.

 

De este modo, atendiendo las necesidades originadas en la prestación del servicio, la explotación de un bien o a la operación de determinadas actividades, el legislador establece regímenes diferentes ajustados a las especificidades propias de cada uno de ellos y habilita al Estado para aplicarlos, indicándole la forma como debe actuar en las diferentes leyes que regulan las diversas actividades [13]. Así, los juegos están sometidos de manera preferente a la ley 643 de régimen propio y a las normas generales de la ley 80 de 1993, en cuanto no resulten contrarias con ésta, en particular respecto de la autorización de los juegos de lotería y de apuestas permanentes como se verá [14]. Aún que el artículo 13 de la ley 80 disponga que los contratos estatales se rigen por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, “salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”  - precepto reiterado por el 8º del decreto 679 de 1994 -, ello no impide que se pueda dictar en materia contractual, legislación especial para determinadas actividades a fin de ajustarla a las necesidades de la Administración.

 

En resumen, la diversidad de modalidades de operación de los juegos consagrada en la ley 643 ratifica que se está en presencia de una aplicación parcial del sistema de contratación de la ley 80, pues el régimen propio del monopolio por su naturaleza y finalidad, exige celebrar contratos de concesión previo trámite de licitación pública, de manera expresa, sólo para la operación del juego del chance y, de forma implícita, para la de las loterías tradicionales en caso de que vayan a ser operadas por terceros  - arts. 16 y 22 -, mientras los contratos de concesión de los juegos localizados - concesión permiso -, están exentos de tal procedimiento, sin perjuicio de la aplicación de las normas pertinentes de la ley 80 que no pugnen con la normatividad de la ley 643, pues tratándose de acuerdos contractuales en los que participan entidades estatales los principios y normas de la contratación administrativa resultan vinculantes en la forma dicha.

 

Este alcance de la ley 643 se reafirma al considerar que :

 

 - El Constituyente dispuso que los monopolios rentísticos están sometidos a un régimen propio fijado por la ley, lo cual implica una regulación especial y prevalente frente a las demás leyes que toquen la materia en aspectos comunes, como los de contratación, sin perjuicio que la ley 643, como es natural, se complemente con los preceptos generales de contratación de las entidades estatales, en lo no regulado en ella.

 

 - Los juegos de suerte  y azar, resulta evidente, constituyen una actividad que, sin corresponder materialmente a función alguna del Estado, se instrumentaliza para la obtención de rentas con el fin de cumplir los fines estatales ya aludidos.

 

 - La ley 643 dispuso, en desarrollo del mandato constitucional: a) el monopolio “será ejercido de conformidad con lo dispuesto en la presente ley. La explotación, organización y administración de toda modalidad de juego de suerte y azar estará sujeta a la ley y a su reglamentación, expedida por el Gobierno Nacional, la cual es de obligatoria aplicación en todo el territorio del país, cualquiera sea el orden o nivel de gobierno al que pertenezca la dependencia o entidad administradora bajo la cual desarrolle la actividad el operador  (art. 2°). b) Sólo podrán explotarse los juegos de suerte y azar en las condiciones establecidas en la ley de régimen propio y de conformidad con su reglamento (art. 4°) [15],   “son juegos de suerte y azar aquellos juegos en los cuales, según reglas predeterminadas por la ley y el reglamento...” (art.5°) y, c) según el artículo 60,

 

Exclusividad y prevalencia del régimen propio. Las disposiciones del régimen propio que contiene esta ley regulan general e integralmente la actividad monopolística y tienen prevalencia, en el campo específico de su regulación, sobre las demás leyes, sin perjuicio de la aplicación del régimen tributado (sic) vigente (...).”

 

Así, la ley 643 se caracteriza porque :

 

1. Establece el régimen jurídico propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar y al efecto señala las condiciones en las cuales los particulares pueden operarlos.

 

1. Unifica la regulación de los juegos que se aplica de manera obligatoria en el territorio nacional, en todos los órdenes y niveles de la administración, cualquiera sea la dependencia o entidad administradora ( arts. 2º, 4º ).

 

1. La operación puede realizarse directamente por las entidades estatales competentes, por los particulares legalmente autorizados o por intermedio de sociedades organizadas como empresas especializadas ( art. 3° ).

 

1. La operación requiere siempre de autorización previa de la entidad o autoridad competente art. 4°.g )

 

1. La operación por terceros la realizan personas jurídicas en virtud de autorización mediante contrato de concesión permiso o bajo la modalidad de operación por autorización (juegos localizados) o por contratación en términos de la ley 80 de 1993  - concesión mediante licitación ( chance y loterías) -. Las personas naturales, operan los juegos mediante la modalidad de autorización, en los términos señalados en la ley 643 ( art. 7° ). Los juegos sometidos a la modalidad de operación por autorización también pueden ser operados por las personas jurídicas, modalidad bajo la cual también pueden operar los juegos localizados, conforme a la ley de régimen propio y a sus reglamentos.

 

1. Adiciona en algunas materias la ley 80 - como en el caso de las inhabilidades e incompatibilidades - y, en otras, se aplica de forma plena como en la adjudicación de la concesión de los juegos del chance y de las loterías tradicionales. El contrato de concesión de los juegos distintos a estos no se rige por ella, como pasa a exponerlo la Sala.

 

6.2.2 El contrato de concesión  de los juegos localizados . - Aspectos específicos. Dispone el artículo 33:

 

“Artículo 33. Modalidades de operación de los juegos localizados. El monopolio rentístico de los juegos localizados será operado por intermedio de terceros, previa autorización y suscripción de los contratos de concesión. [16]

 

El Gobierno Nacional a través del reglamento preparará y aprobará un modelo de minuta contractual denominado ‘Contrato de Concesión para la operación de juegos de suerte y azar localizados a través de terceros’ aplicable a los contratos que se celebren entre la dependencia o autoridad administradora de monopolio y el concesionario. Tal minuta contendrá el objeto y demás acuerdos esenciales que de conformidad con la presente ley, y las disposiciones sobre contratación estatal, sean aplicables al contrato de concesión”.

 

Para determinar el alcance del precepto  - además de lo expuesto  - resulta útil recurrir a la historia de la ley 643. El artículo 7°  - último inciso  - del Proyecto de ley 035 de 1999  - Cámara, presentado por los Ministros de Hacienda y de Salud, señalaba:

 

“La concesión de juegos de suerte y azar se contratará mediante licitación, siguiendo las normas generales de la contratación pública, con independencia de la naturaleza jurídica del órgano contratante.”.     ( Se destaca )

La exigencia del procedimiento de la licitación fue suprimida del texto presentado por el gobierno, desde la ponencia para primer debate en la Comisión Tercera de la Cámara [17], de lo cual se siguió que del proyecto inicial desapareció tal trámite como requisito general de operación de los juegos y sólo se mantuvo, de manera expresa, para la adjudicación del contrato de apuestas permanentes.

En este orden de ideas, el contrato de concesión al que se refiere el artículo 33 no es de los que pueden entenderse sometidos al procedimiento de licitación, sino aquel que reviste la modalidad de las denominadas concesiones licencia o permiso, mediante las cuales el Estado entrega la operación de los juegos localizados, previa la expedición de un acto administrativo contentivo de las condiciones generales en las que habrá de desarrollarse la actividad. Tal el alcance de la norma al disponer que estos serán operados “previa autorización y suscripción de los contratos de concesión”, y que la minuta contendrá el objeto “y demás acuerdos esenciales que de conformidad con la presente ley,  y las disposiciones sobre contratación estatal sean aplicables al contrato de concesión”.

De este modo, el vocablo “autorización” no se refiere precisamente a un mecanismo acumulativo como reza la solicitud de consulta  - “la autorización no es un acto independiente y diferente del mismo contrato de concesión” -, sino previo a la suscripción del contrato de concesión permiso y, por lo mismo, complementario, que es a lo que se refiere el artículo 33 al hablar de “autorización y suscripción de los contratos de concesión”, mecanismos previos a la operación de los juegos localizados, formas mediante las cuales el Estado habilita a los terceros para los efectos reseñados. Del precepto surge que el contrato de concesión permiso es uno de los mecanismos para operar tales juegos, antecedido de la correspondiente autorización.

De lo anterior se sigue que el estatuto contractual - ley 80/93  - se aplica en todo lo que sea pertinente a la contratación de las diversas modalidades de juegos de suerte y azar, en cuanto no resulte contrario a la ley 643. Y es que el legislador, al expedir esta ley, actuó dentro del ámbito de habilitación constitucional previsto en el artículo 336, de manera que la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos “estarán sometidos a un régimen propio fijado por la ley”. Así, el margen de regulación del legislador, en lugar de acoger un procedimiento único, ofrece dos modalidades contractuales  - contrato de concesión sin las formalidades plenas de la ley 80, esto es la concesión permiso ( juegos localizados ) y una concesión con adjudicación mediante licitación ( chance y loterías ) -, para ampliar así el radio de acción de los titulares y administradores de los juegos y facilitar el desarrollo  - por el mayor número de particulares  - de una actividad que debe garantizar recaudos eficientes a través de  la productividad y rentabilidad de la operación.

Finalmente, como lo ha advertido la Corte Constitucional  - Sentencia C - 949/01  -  “es innegable el carácter instrumental que ostenta el contrato estatal, puesto que no es un fin en sí mismo sino un medio para la consecución de los altos objetivos del Estado”, por lo que no debe resultar extraño que para esta especial actividad de operación de juegos de suerte y azar, sometida a un régimen propio, especial y prevalente, el contrato de concesión se sustraiga del requisito de la licitación, como quedó establecido, máxime cuando el estatuto de contratación administrativa, por su  naturaleza, no cuenta con un rango superior al de las otras leyes, ni predetermina inexorablemente la función legislativa.

 

Es evidente que el legislador encontró necesario establecer normas especiales para regular una actividad que por sus características y por su finalidad, no se acomoda a una explotación y operación sujeta en todas sus modalidades al trámite de la licitación pública [18]. En resumen, esta diversidad de modalidades ratifica que se está en presencia de una aplicación parcial del sistema de contratación de la ley 80, pues el régimen propio del monopolio por su naturaleza y finalidad, exige celebrar contratos de concesión previo trámite de licitación pública, de manera expresa, sólo para la operación del juego del chance y, de forma implícita, para la de las loterías tradicionales en caso de que vayan a ser operadas por terceros  - arts. 16 y 22 -. Los contratos de concesión permiso de los juegos localizados, están exentos de tal procedimiento, sin perjuicio de la aplicación de las normas pertinentes de la ley 80 que no pugnen con la normatividad de la ley 643, pues tratándose de acuerdos contractuales en los que participan entidades estatales los principios y normas de la contratación administrativa resultan vinculantes en la forma dicha.

 

De todo lo expuesto se concluye que el legislador finalmente dispuso:

 

1. De manera expresa el trámite de licitación pública para la adjudicación del juego de apuestas permanentes. Por la naturaleza de las loterías, tal procedimiento debe cumplirse para la operación por terceros.
2. Los juegos localizados están sometidos a previa autorización y a la suscripción de los contratos de concesión permiso ( personas jurídicas ) o a la operación mediante la modalidad de autorización por personas naturales o jurídicas.
3. En este orden de ideas se comprende el alcance del artículo 7º:

 

• Siempre se requiere autorización para operar los juegos. Así, según los términos del precepto: “La operación por intermedio de terceros es aquella que realizan personas jurídicas , en virtud de autorización...”, referido el vocablo al trámite previo - administrativo - a la suscripción de las modalidades de contrato de concesión que, a su vez, están previstas así:
• Las personas jurídicas que operen los juegos localizados, lo harán mediante autorización y contrato de concesión permiso, a lo que corresponde la frase : “en virtud de autorización, mediante contratos de concesión...”, según los términos del artículo 33. Estos juegos también podrán ser operados por personas naturales según los términos del artículo 34: “los concesionarios u operadores autorizados para la operación de juegos localizados...” y por las personas jurídicas, armonizando esta norma con el artículo 7° inciso primero parte final.
• Las personas jurídicas que operen el chance, lo harán mediante autorización y la suscripción del contrato de concesión previo trámite de licitación pública, esto es, como dice el precepto  “ en virtud de autorización mediante (...) contratación en términos de la ley 80 de 1993”. Igual procedimiento se cumplirá para la operación de loterías por terceros.
• El precepto rector del artículo 7° se remite a las normas generales de la contratación pública esto es, en principio, a las disposiciones de la ley 80 aplicables a “la concesión de juegos de suerte y azar”, compatibles con el régimen propio establecido en la ley 643, el cual debe entenderse como régimen jurídico especial y prevalente.

 

6.2.3 Alcance de la parte final del primer inciso del artículo 7º. Establece la norma:

 

“La operación a través de terceros es aquella que realizan (...) o cualquier persona capaz en virtud de autorización otorgada en los términos de la presente ley, según el caso”

 

La locución “en virtud de autorización” ha de interpretarse en  su contenido normativo, el cual se refiere a una actuación administrativa que se remite tanto a las personas jurídicas como naturales para la operación de juegos distintos a los localizados, chance y loterías, que culmina conforme a la ley y al reglamento, con la expedición del acto administrativo habilitante de la operación  - y que constituye una de las modalidades específicas para la operación de los juegos, distinta de la autorización mediante contrato de concesión permiso o de la contratación en términos de la ley 80 (concesión mediante licitación pública ). Es preciso entonces distinguir entre la autorización como requisito previo indispensable para la operación de toda clase de juegos, de la autorización como modalidad de operación de los mismos a la que se refiere el aparte legal transcrito.

 

Así, del texto del precepto se desprende que tanto las personas jurídicas como las naturales pueden ser autorizadas para operar los juegos sometidos a este procedimiento y, por lo mismo, no es dable concluir que “por la forma como está estructurada la oración hace referencia a la persona autorizada para explotar el monopolio, y no de la persona del tercero operador, quien en todo caso debe ser una persona jurídica”( ítem 2.1 de la solicitud inicial ), como también resulta equivocado considerar que “la explotación por terceros, parecería reflejar el querer del legislador (...) para excluir a las personas naturales como personas dotadas de capacidad para operar los juegos de suerte y azar”  (Ib.) , pues la única limitación que hace el artículo 7º al respecto es que éstas sólo  pueden hacerlo mediante autorización.

 

No debe perderse de vista, además, que la capacidad de obrar, negocial, legal o de ejercicio, es una noción jurídica que se aplica indistintamente a las personas naturales y a las personas jurídicas. [19]

 

Al efecto, por vía de ejemplo, valga resaltar que el monopolio rentístico de rifas, según el artículo 29 de la ley 643, procede en “la modalidad de operación por intermedio de terceros mediante autorización” mandato que, mediado por la norma rectora del artículo 7° en comento, faculta a las personas naturales y jurídicas para realizar este tipo de juego. Las apreciaciones del consultante a que se aludió en el párrafo anterior, conducirían a concluir que, para el caso, sólo las personas jurídicas podrían operarlo, lo que resulta contrario a la preceptiva legal, pues la parte  final del primer inciso del artículo 7° se remite, con las incidencias dichas, al mecanismo de la autorización como propio de “cualquier persona capaz”. Este alcance también de desprende del artículo 31 según el cual los derechos de explotación de los juegos promocionales “deberán ser cancelados por la persona natural o jurídica gestora del juego al momento de la autorización del mismo”.

 

También, los artículos 10 y 53, respectivamente, se remiten de manera expresa “a las personas naturales y jurídicas que sean deudoras morosas de obligaciones relacionadas con transferencias, derechos de explotación o multas originadas en contratos, autorizaciones o permisos para la explotación u operación de juegos de suerte y azar en cualquier nivel del Estado” y  a “las personas naturales y jurídicas, públicas y privadas que en cualquier forma o modalidad administren, operen o exploten el monopolio de que trata la presente ley...”, normas generales aplicables, en lo pertinente, a las distintas modalidades de juego que se operan mediante autorización, en concordancia con la norma rectora del artículo 7º.

 

6. 2. 4 La operación de los juegos localizados desde la perspectiva de la parte final del inciso primero del artículo 7°. Sin embargo la Sala debe aclarar que armonizados los artículos 7º, 33 y 34, la operación de los juegos localizados no sólo es viable mediante la celebración del contrato de concesión permiso con personas jurídicas ( art. 33 ), pues el artículo 34 al referirse al pago de los derechos de explotación se remite a “los concesionarios u operadores autorizados”, previsión con la cual, a pesar de la falta de técnica legislativa que - ya aparecía en el texto del proyecto inicial [20]-, termina habilitando a las personas naturales para operarlos mediante la modalidad de autorización, todo lo cual responde al principio de que tanto las personas naturales como las jurídicas pueden operar los juegos en los términos de la ley de régimen propio, “según el caso”, como reza la parte final del inciso primero del artículo 7°. [21]

 

En el primer caso, la persona jurídica para celebrar contrato de concesión permiso, deberá elevar previamente solicitud para operar los juegos localizados y obtener la autorización donde se establecerán las condiciones generales de la misma, las que se estipularán en la minuta a que se refiere el inciso 2° del artículo 33. En el segundo, la entidad administradora  - ETESA  - autorizará la operación a las personas naturales o jurídicas, conforme a la ley 643 y a sus reglamentos.

 

La alusión expresa de la norma a los operadores autorizados no da lugar a considerar que los requisitos del artículo 33 son acumulativos y expresan un yerro del legislador. Por el contrario, lo que esta norma hace, en concordancia con el artículo 34, es desarrollar el principio general de la operación de los juegos por las dos clases de personas : las personas jurídicas  - mediante autorización y contrato de concesión permiso ( art. 33 ) o mediante la modalidad de autorización ( parte final del inciso primero del artículo 7°)  - y las personas naturales en virtud de autorización.

 

Tal la razón por la cual el artículo 33 al regular la operación de los juegos localizados dispone que se hará “previa autorización y suscripción de los contratos de concesión”, redacción un tanto antitécnica que da lugar a interpretaciones erradas, pero que el contexto de la ley aclara en los términos señalados. Así, la frase en mención contempla, para le caso de las personas jurídicas, un requisito previo (la autorización) complementario al de la suscripción del contrato de concesión permiso.

 

De lo expuesto se deduce que no resulta conforme a la ley de régimen propio considerar que las personas naturales están excluidas de la operación de los juegos localizados, en el entendido de que el vocablo “autorización” se refiere a un mecanismo acumulativo    - “la autorización no es un acto independiente y diferente del mismo contrato de concesión” - dice al efecto la solicitud de consulta y, por las razones anotadas, también resulta errado concluir que el contrato de concesión permiso es el único mecanismo idóneo para operar tales juegos.

 

La deficiente redacción del artículo 33 parecería indicar que el legislador quisiera excluir todo otro mecanismo  - distinto al del contrato de concesión  - para operar los juegos localizados. Sin embargo, como se anotó, la estructura de la ley contiene un supuesto general de regulación de los juegos de suerte y azar, conforme al cual estos pueden ser operados mediante terceros por conducto de las personas jurídicas, con las que se celebran contratos de concesión –permiso para el caso  - o a las que se otorgue autorización, según el caso, y de las personas naturales que obtengan la respectiva autorización.

 

Lo expuesto expresa la conveniencia que encontró el legislador de establecer normas especiales para regular una actividad que por sus características y finalidad, no se acomodaría a una explotación y operación sujetas, en todo caso, al trámite de la licitación pública.

 

7. La cláusula de reversión. - No podría la Sala afirmar categóricamente que el contrato de concesión previsto en la ley 643 para la operación y explotación de los juegos de suerte y azar constituya un tipo diferente del consagrado en la ley 80. Lo adecuado es considerar que participa de los elementos esenciales de este, pero por razón del régimen propio a que está sometido, tiene algunas características específicas que lo distinguen, como ocurre con el plazo de cinco años para la operación del chance.

 

La concesión en uno y otro régimen se asemejan en cuanto requieren un contrato escrito entre la entidad estatal y el concesionario, están sometidos a la vigilancia y control estatales, deben contener las cláusulas excepcionales al derecho común y está comprometido el interés general representado, en la ley 80, en la  eficiente y continua prestación de los servicios o explotación de los bienes u obras estatales ( art. 32 ley 80 ),  y, en la 643, en el arbitrio rentístico para financiar los servicios de salud ( art. 336 de la C. P. )

 

Difieren, de manera especial, en cuanto la concesión regida por la ley 80 se remite a un servicio público o a una obra destinada al servicio o uso público, así como a todas las actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio, mientras que el regulado por la ley 643, consiste en la administración, operación y explotación del monopolio de los juegos de suerte y azar, en las condiciones señaladas en dicha ley de régimen propio. Así, conforme a la ley 80 se pacta la cláusula de reversión en los contratos de explotación o concesión de bienes estatales y, según la ley 643, ella no es obligatoria, justamente por la naturaleza de la actividad, la cual prevé derechos de explotación y no amortización de la inversión, sin perjuicio que el concesionario, de modo general, actúe por cuenta y riesgo propio.

 

¿Cuáles las razones por las cuales no hay lugar a incluir de manera obligatoria la cláusula de reversión? La Sala encuentra que el artículo 19 de la ley 80 se refiere de manera expresa a los contratos de explotación o concesión de bienes estatales, mientras que la ley de régimen propio regula una actividad que, si bien está asociada a la obtención de rentas con destino a la prestación de los servicios de salud, no es procedente asimilarla al concepto de bien estatal.

 

Ahora, en la operación de los juegos normalmente el concesionario debe proveer todo lo indispensable para la explotación, por lo que a su cargo está el suministro de lo que a términos del artículo 19 se denominan “elementos y bienes directamente afectados”,  respecto de los cuales no parece adecuado predicar que al Estado le asistan razones de utilidad pública para revertirlos a su favor, pues la ley 643 no contempla que el concesionario con las utilidades recobre su valor y tampoco resulta propio de la administración que asuma directamente con ellos la explotación de la actividad cuando se extinga el contrato de concesión,  a no ser que las máquinas y demás elementos hayan sido compensados dentro el cumplimiento del contrato, estipulación que no es usual en esta clase de contratos pero la que, de manera eventual, podría ser objeto de un acuerdo de voluntades entre el titular y el contratista. [22]

 

De otra parte, mediante la concesión de juegos el concesionario los opera, explota, o gestiona por su cuenta y riesgo y a cambio percibe a “título de derechos de explotación, un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego...”  - art. 8°  - y, como es natural, el ente administrador del monopolio conserva su titularidad, sin que, respecto de la operación misma realice, en la práctica, actividades distintas a las de vigilancia y control estatal.

 

Por lo demás y sin perjuicio de la obligación de pactar las cláusulas excepcionales al derecho común, la reversión está consagrada en la ley 80 expresamente para los contratos de “ explotación o concesión de bienes estatales”, noción distante de la actividad de operación de juegos que ocupa a la Sala.

 

En cuanto al contrato de concesión permiso por su propia naturaleza no hay lugar a pactar la cláusula de reversión.

 

Prórroga de los contratos celebrados y renovación de las autorizaciones concedidas con anterioridad a la expedición de la ley 643  - preguntas 3.7 y 3.8 -. El artículo 60 dispone :

 

“ (...) Los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley deberán ajustarse en lo dispuesto en la misma, sin modificar el plazo inicialmente contratado. Al finalizar el plazo de ejecución, el nuevo operador se seleccionará acorde con lo preceptuado en el artículo 22.

 

Los juegos localizados autorizados que se encuentran funcionando no requerirán del concepto previo favorable del alcalde para continuar operando.

 

Sin embargo, deberán ajustarse a lo dispuesto por esta ley, sin modificar el plazo inicialmente contratado. Al finalizar el plazo de ejecución, el nuevo operador se seleccionará acorde con lo preceptuado en el artículo 33.”

 

La parte inicial del primer inciso transcrito debe entenderse referida a todos los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de la ley 643 los cuales, atendiendo las normas generales de la contratación y en especial el artículo 78 de la ley 80, “continuarán sujetos  a las normas vigentes en el momento de su celebración o iniciación”, sin que haya lugar a modificar el plazo inicialmente pactado. La segunda parte del inciso dispone que vencido el plazo, deberá adelantarse el proceso de selección del nuevo operador mediante licitación, por tratarse de la operación del chance regulado en el artículo 22, que establece expresamente tal trámite. El mismo procedimiento habrá de seguirse en el caso de los juegos localizados autorizados sin modificación del plazo inicialmente contratado.

El artículo 60 de la ley 643, de manera expresa, dispone que una vez finalizado el plazo de ejecución, que corresponde al inicialmente pactado, debe procederse a seleccionar un nuevo operador atendiendo las disposiciones pertinentes  - arts. 22 y 33 -, lo cual permite concluir que la ley de régimen propio proscribió la posibilidad de prorrogar los contratos en mención.

 

En efecto, la nueva ley es de aplicación inmediata y aunque dejó incólume el plazo inicial contratado, estableció unas condiciones especiales, entre ellas la de seleccionar un nuevo operador al vencimiento del plazo de ejecución. Así, la ley 643 alteró los contratos en ejecución en forma inmediata y hacia el futuro, razón por la cual, vencido el plazo, el efecto de su normatividad es que se aplica la nueva ley y no la anterior  - la vigente al momento de su celebración -. De este modo, la exigencia de la ley 643 de seleccionar un nuevo operador vencido el plazo contratado implica, de manera implícita, la prohibición de prorrogar los contratos celebrados con anterioridad a su vigencia.

 

Si bien la cláusula de prórroga fue lícita conforme a la ley de celebración del contrato, posteriormente la nueva ley  - la 643  - que es de orden público y de aplicación inmediata  - le quitó todo efecto, sin que pueda afirmarse que por tal circunstancia sea retroactiva, pues tal estipulación está sujeta a la ley vigente al momento del vencimiento del plazo.

 

Además, la prórroga no es de carácter automático y usualmente la fórmula reza que el contrato “podrá ser prorrogado antes de su vencimiento”, pero aún ella fuera expresa, de llevarse a efecto implicaría la ampliación del término de duración, con manifiesto quebranto del mandato del artículo 60. Tal la razón por la cual la administración, generalmente, se precave en la redacción de esta clase de estipulaciones y al efecto se reserva la facultad discrecional de prorrogar o no el contrato, para hacerlo si las circunstancias lo ameritan, empleando criterios de racionalidad, que determinarán o no la conveniencia de la extensión del plazo inicial.

 

De otra parte, en contratos como los de apuestas permanentes resultan determinantes las condiciones del mercado y como está de por medio el interés general expresado en la finalidad del arbitro rentístico, el legislador está habilitado para regular el tránsito de legislación y determinar el alcance de la nueva normatividad respecto de los contratos en curso como lo hizo en el artículo 60, con respeto del plazo de ejecución establecido. Además, la ley 643 sólo autoriza la celebración de este contrato por un plazo de cinco años.

 

Los contratos de concesión permiso para la operación de los juegos localizados, podrían ser prorrogados ajustándolos a la ley 643 y a sus decretos reglamentarios, tomando en cuenta que los “autorizados que se encuentren funcionando no requerirán del concepto previo favorable del alcalde para continuar operando”, pero que su operación “será permitida en establecimientos de comercio ubicados en zonas aptas para el desarrollo de actividades comerciales”, lo cual deberá contemplarse en caso de accederse a la prórroga  - art. 35 -.

 

Respecto de la tercera pregunta adicional, la prórroga de los contratos en condiciones distintas a las señaladas en el artículo 60 comentado, devienen nulos según los términos del artículo 44 de la ley 80 de 1993 y, por lo tanto, deberán darse por terminados mediante acto administrativo debidamente motivado, como lo dispone el artículo 45 ibídem.

Ahora, en cuanto a la situación de los terceros que al momento de la expedición de la ley operaban juegos mediante autorización, este trámite debe acomodarse a las exigencias de la ley de régimen propio y al reglamento que se expida al efecto. Mientras este se dicta, la Sala considera viable autorizar en forma provisional la operación de los juegos mediante acto administrativo, cuando esta modalidad proceda, con el fin de no afectar el recaudo de los derechos de explotación, incluida la posibilidad de otorgar a quienes venían operándolos nuevos permisos que prevean condiciones ajustadas a las nuevas reglamentaciones y al nuevo plazo.

 

Del artículo 60 de la ley 643 puede extraerse el principio general de la renovación inmediata de los operadores, que revela la intención del legislador de dar por terminados los plazos en curso, con el fin de garantizar el ajuste de toda la operación de los juegos a la nueva normatividad. Tal principio es aplicable, no sólo a los contratistas sino también a quienes operaban los juegos mediante la modalidad de autorización pues, conforme al espíritu de la ley, las entidades titulares del monopolio deben proveer lo necesario para cumplir tal finalidad legal y, por contera, evitar la prórroga indefinida de las autorizaciones otorgadas mediante acto administrativo con anterioridad a la expedición de la ley de régimen propio aún sí, como se afirma en la consulta,  el acto de autorización pudiera prever la prórroga automática.

 

En efecto, debe hacerse claridad que, en principio, no debe haber prórroga automática de la autorización por varias razones: de una parte, la prórroga prevista en el acto administrativo no ata indefectiblemente a la administración la que, una vez evaluadas las condiciones de oportunidad y conveniencia, decidirá si es procedente o no acceder a ella; de otra, el acto administrativo que hubiera dispuesto una prórroga de tal naturaleza no opera de manera implícita como para poder entenderla eficaz sin pronunciamiento expreso de la administración, por cuanto la prórroga no sólo debe ajustarse, necesariamente, a las condiciones de la ley 643, sino de manera general a las condiciones derivadas del mercado de los juegos, el cual determina toda decisión al respecto en aras de alcanzar la finalidad rentística del monopolio [23]. Así,  la autoridad o entidad titular del monopolio debe de manera general expedir formalmente otro acto administrativo de permiso que disponga de manera motivada la prórroga. La relativa discrecionalidad de la administración no puede ir hasta la consolidación de unos operadores autorizados en forma permanente, de cierto modo inamovibles, pues tal conducta iría en contravía de los principios de la ley 643.

 

En efecto, si bien la ley 643 en materia de la modalidad de operación mediante terceros por autorización estableció una especie de contratación directa, ello no significa que exista plena libertad de la administración para seleccionar sus colaboradores, pues ella está supeditada al interés público y a la consecución de los fines del arbitrio rentístico, criterios superiores que llevan envuelta la exigencia de una selección que garantice la eficacia de los principios de la finalidad social prevalente, conforme al cual “todo juego de suerte y azar debe contribuir eficazmente a la financiación del servicio público de salud, de sus obligaciones prestacionales y pensionales”  - art. 3.a) -, y de racionalidad económica de la operación, el cual persigue garantizar “la rentabilidad y productividad necesarias para el cabal cumplimiento de la finalidad pública y social del monopolio” - art. 3.c).

 

Además, los titulares del arbitrio deben asegurar que “toda actividad que se realice en ejercicio del monopolio, debe tener en cuenta que con ella se financian los servicios de salud y esa es la razón del monopolio”, principio consagrado en el literal d) del artículo 3° y, además, conforme al artículo 50, los particulares que operen los juegos “serán evaluados con fundamento en los indicadores de gestión y eficiencia que establezca el gobierno nacional a través del Ministerio de Salud.

 

Todo lo anterior demuestra que no existe, ni podría existir, discrecionalidad plena para autorizar la operación de los juegos o celebrar contratos con el mismo fin pues todo proceso al respecto está sometido a las normas de la ley 643 y de sus decretos reglamentarios y, en lo pertinente, a las reglas generales de la ley 80.

 

Tales las razones que imposibilitan una ultra actividad indefinida de las autorizaciones concedidas con anterioridad a la expedición de la ley 643 y, en rigor legal, la operación y explotación de los juegos está mediada por la necesidad de ajustarlas a la ley de régimen propio.

 

8. Obligaciones de ETESA en relación con los pasivos contingentes y los procesos judiciales que estaban en curso antes de la liquidación de ECOSALUD S.A. - Si bien la ley 643 - art. 39  - dispone que el patrimonio de ETESA estará integrado por los bienes de ECOSALUD S.A., descontado el valor de las cuotas sociales de propiedad de las entidades socias, nada establece respecto del pago de las obligaciones de la entidad en proceso de liquidación. Por su parte, el decreto 1100 de 2001 que contiene el régimen de liquidación de ECOSALUD S. A., remite a los decretos 254 de 2000 y 414 de 2001, relacionados con las normas generales de liquidación de entidades públicas del orden nacional. [24]

 

El decreto 1100  - art. 6.1  - ordena la cesión de los bienes muebles, valores, donaciones, rentas y recursos adquiridos por ECOSALUD S.A. a favor de ETESA “una vez cancelados los pasivos” y “la cesión y sustitución de los contratos vigentes, procesos judiciales, actuaciones administrativas, derechos y obligaciones con terceros, mediante acta”  - 6.2 -. También dispone que a la fecha de liquidación, los recursos de ECOSALUD S. A. en cuentas corrientes, de ahorros y en inversiones, así como las cuentas por cobrar y otras disponibilidades, se entregarán mediante acta en la cual se señalen las obligaciones pendientes que deba atender ETESA con tales recursos y con el producto de los correspondientes recaudos, de conformidad con lo dispuesto en las leyes  643 de 2001 y 549 de 1999 y sus decretos reglamentarios, ésta última relacionada con los pasivos provenientes de obligaciones pensionales.

 

Las obligaciones contingentes son definidas por el Plan General de Contabilidad, como posibles pasivos del ente público por la ocurrencia de hechos probables que puedan originar obligaciones justificables, cuantificables y confiables; las judiciales, que resulten en contra del ente público, deben reconocerse en la fecha de notificación del primer acto del proceso.

 

Conforme al régimen general del decreto 254, el inventario de pasivos de la entidad objeto de liquidación debe contener además de las obligaciones a término, “aquellas que sólo representan una contingencia para ella, entre otras, las condicionales, los litigios y las garantías”  - art. 22.1 -. Las obligaciones condicionales o litigiosas sólo deben pagarse cuando se hicieren exigibles  - art. 32.4 -.

 

El pago de los procesos en curso sufre el siguiente procedimiento: con el primer acto de notificación del proceso ECOSALUD S.A. hubo de provisionar las partidas correspondientes, conforme al Plan de Contabilidad; el liquidador del ente en mención debió pagar las obligaciones que teniendo el carácter de litigiosas se hicieron exigibles y ciertas  durante el proceso de liquidación; las que no se hicieron exigibles mantienen la provisión constituida, recursos que debieron trasladarse a ETESA. Por su parte, el artículo 33 ibídem ordena la constitución de una provisión para atender procesos en curso, resultante del remanente del pago del pasivo cierto no reclamado.

 

En este orden de ideas,  por expreso mandato del artículo 6.2 del decreto 1100, ETESA debió asumir los procesos judiciales a cargo de ECOSALUD S. A., pues se subroga como parte en estos y por tanto responde por las obligaciones contingentes que puedan resultar de aquellos.

 

9. Situación de los dineros consignados por la operación de los juegos en el tránsito de legislación. - En escrito posterior se adicionó la consulta y se expuso que con ocasión del tránsito normativo, la falta de reglamentación y el proceso de liquidación de ECOSALUD S.A. , ETESA dio inicio a sus funciones de manera integral sólo meses después de la vigencia de la ley 643, lo que “generó un vacío en la operación y explotación”, y diólugar a tres situaciones respecto de los operadores:

 

1. Operadores que contaban con permiso vigente al entrar en vigencia la ley 643, el cual vencía durante el lapso comprendido entre la liquidación de ECOSALUD S.A. y la iniciación de labores por ETESA, quienes radicaron los documentos “requeridos para la renovación automática de los contratos o permisos” y consignaron los valores por concepto de derechos de explotación y gastos de administración y continuaron la operación en espera de la ratificación de la autorización.

 

2. Terceros interesados que radicaron solicitud de autorización ante ECOSALUD S.A. y ETESA, consignaron las sumas que a su juicio debían pagar por los conceptos mencionados en el numeral anterior, quienes no han iniciado operaciones “y están a la espera de una respuesta”.

 

3. Terceros que en la misma situación indicada, consignaron y dieron inicio de facto a la operación “argumentando falta de decisión por parte de la Empresa frente a su solicitud, y continúan consignando mensualmente los valores que a su consideración deberían cancelar”.

 

Estas circunstancias  - se arguye  - han impedido a ETESA realizar un control efectivo “sobre los operadores que irregularmente vienen explotando el monopolio, toda vez que al ser requeridos por la entidad exhiben las constancias de consignación mencionadas y argumentan el no pronunciamiento del titular del monopolio frente a sus solicitudes”, razón por lo cual la empresa abrió los rubros presupuestales “2455 Depósitos recibidos de terceros” y “2910 Ingresos recibidos por anticipado - anticipos” que corresponden, respectivamente, a consignaciones efectuadas a nivel nacional por operadores no identificados y a las sumas recibidas de operadores que “una vez vencido el permiso continúan explotando el negocio y cancelando a la Empresa, ante una pretendida expectativa de renovación del permiso”.

 

Ante todo debe reiterar la Sala que existe prohibición absoluta de operar juegos sin la autorización respectiva como quedó señalado y que “las autoridades de policía o la entidad de control competente deberá suspender definitivamente los juegos no autorizados (...) y dar traslado a las autoridades competentes cuando pueda presentarse detrimento patrimonial del Estado, pérdida de recursos públicos o delitos” - inciso final, art. 4°-.

 

Ahora, los recursos consignados de diversas maneras en las cuentas a que hace referencia la consulta, provienen en la práctica de la operación de juegos no autorizados. Conforme a los artículos 43 y 44.a) las empresas, sociedades o entidades públicas administradoras del monopolio “tienen amplias facultades de fiscalización para asegurar el efectivo cumplimiento de las obligaciones a cargo de los concesionarios o destinatarios de autorizaciones” , por lo que cuando se detecte operación sin autorización o sin la concesión respectiva, sin perjuicio de la suspensión definitiva del juego, se proferirá liquidación de aforo por los derechos de explotación “no declarados e impondrá sanción de aforo equivalente al doscientos por ciento (200%) de los derechos de explotación causados a partir de la fecha en que se inició la operación”, con la consiguiente inhabilidad para operar juegos durante los cinco años siguientes a la sanción.

 

En los casos en que resulte imposible determinar la persona del operador que consignó, ante la certeza de que se trata de consignaciones provenientes de la explotación de los juegos la Sala considera que tales sumas deberán cumplir la finalidad social establecida pues, según el inciso primero del artículo 4° de la ley 643, la autoridad competente dispondrá la inmediata interrupción y la clausura y liquidación de los establecimientos y empresas que exploten los juegos por fuera de la ley, sin detrimento de las sanciones penales, policivas y administrativas a que haya lugar y al cobro de los derechos de explotación e impuestos que se hayan causado”. Además conforme al artículo 336 constitucional “las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud”. En este orden de ideas, tales recursos deben ser distribuidos conforme lo manda la ley y ser trasladados a los fondos correspondientes .

 

Ahora bien, como la situación planteada, en todos los casos, se aparta del régimen previsto en la ley para la operación de los juegos, se trata de una explotación ilegal de los mismos, razón por la cual las consignaciones efectuadas no generan derecho alguno. Por el contrario quienes así han procedido están sometidos a las sanciones previstas en la ley 643 y, por lo demás, la omisión de la administración en el cumplimiento de sus funciones no da lugar a la aplicación del silencio positivo, como parece sugerirse.

 

No debe olvidarse que conforme al artículo 10 ibídem, están inhabilitadas para celebrar contratos de concesión de juegos u obtener autorizaciones para explotarlos u operarlos, quienes hayan sido sancionados por evasión tributaria y las personas naturales o jurídicas que sean deudoras morosas de obligaciones relacionadas con transferencias, derechos de explotación o multas, originadas en contratos o autorizaciones o permisos ya mencionados.

La Sala responde

1. 4. 5. Tanto las personas naturales como las jurídicas están habilitadas por la ley 643 para operar los juegos, en las condiciones señaladas en ella. Las personas jurídicas pueden operar los juegos por cualquiera de las modalidades de operación por terceros previstas en el inciso primero del artículo 7° de la ley 643 de 2001, esto es, mediante, autorización, contrato de concesión o contratación conforme a la ley 80, según la clase de juego de que se trate. Las personas naturales lo hacen mediante autorización, respecto de las clases de juegos previstas para ser operadas bajo esta modalidad. Por tanto, con las personas jurídicas se celebran los contratos de concesión típicos - esto es, los que conforme al artículo 7º de la ley 643 corresponden a la contratación en términos de la ley 80 de 1993 y que requieren del procedimiento de licitación pública - juegos de apuestas permanentes y loterías cuando se operan mediante terceros  - y los de concesión permiso  - juegos localizados -. Los juegos sujetos a la modalidad de autorización también pueden ser operados por las personas jurídicas, en los términos de la ley 643 y de sus reglamentos. Los juegos sometidos a la modalidad de autorización, se celebran con las personas naturales, mediante la expedición del respectivo acto administrativo, conforme a la ley de régimen propio y a sus reglamentos.
2. La autorización y el contrato de concesión son modalidades autónomas de operación de los juegos, sin perjuicio de que esta actividad respecto de todos los juegos de suerte y azar requiera de la expresión de la voluntad de la administración mediante una autorización previa, requisito distinto al de la modalidad propiamente dicha de operación, también denominada así en la parte final del inciso primero del artículo 7º de la ley 643. El vocablo autorización contenido en el artículo 33 de la ley 643 está tomado en el sentido de autorización previa a la operación y, por lo mismo, según su tenor y alcance es, además de previo, complementario para el cumplimiento del  respectivo trámite .
3. 5. 6. El contrato de concesión típico previsto en la ley 643 de 2001 para la operación del juego de apuestas permanentes y de las loterías que vayan a ser operadas por terceros, participa de los elementos esenciales del contrato consagrado en la ley 80 de 1993, está supeditado al procedimiento de licitación pública y no le es propia la cláusula de reversión. El contrato de concesión permiso está consagrado para la operación de los juegos localizados y no está sometido al procedimiento previo de la licitación pública. La autorización, como modalidad de operación, procede para esta clase de juegos respecto de las personas naturales.
4. Las autorizaciones concedidas con anterioridad a la expedición de la ley 643 pueden renovarse provisionalmente en la forma explicitada en la parte motiva del concepto.

 

8. y 3ª adicional. Conforme al artículo 60 de la ley 643 de 2001 no procede la prórroga de los contratos de concesión celebrados con anterioridad a su expedición. En caso de haberse prorrogado contra la expresa prohibición legal, habrá de darse aplicación a los artículos 44 y 45 de la ley 80 de 1993.

 

9. Los pasivos contingentes, las obligaciones y los procesos judiciales en curso existentes al momento de la liquidación de ECOSALUD S.A., están a cargo de ETESA en la forma establecida en la ley 643 de 2001 y los decretos 254 de 2000, 414 y 1100 de 2001, como quedó señalado en los considerandos de este concepto.

 

Preguntas adicionales

 

1ª y 2 ª. Cuando se detecte operación sin autorización o sin la concesión respectiva, sin perjuicio de la suspensión definitiva del juego, se proferirá liquidación de aforo por los derechos de explotación “no declarados ( y se ) impondrá sanción de aforo equivalente al doscientos por ciento (200%) de los derechos de explotación causados a partir de la fecha en que se inició la operación”, con la consiguiente inhabilidad para operar juegos durante los cinco años siguientes a la sanción, conforme a los artículos 43 y 44 de la ley 643. Además, la explotación de los juegos por fuera de la ley, acarrea las sanciones penales, policivas y administrativas a que haya lugar y al cobro de los derechos de explotación e impuestos que se hayan causado, según el artículo 4º ibídem, y conforme al artículo 336 constitucional “las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud”. En este orden de ideas, tales recursos deben ser distribuidos conforme al mandato constitucional y ser trasladados a los fondos correspondientes. Las consignaciones efectuadas sin autorización no generan derecho alguno al operador ilegal de los juegos ni respecto de quien tenía expectativas de obtenerla. El silencio de la administración tampoco origina derechos.

 

Transcríbase al señor Ministro de Salud. Igualmente, envíese  copia a la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República.

 

 

 

CESAR HOYOS SALAZAR                  SUSANA  MONTES DE ECHEVERRI

Presidente de la Sala

 

 

FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE        AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

 

 

ELIZABETH CASTRO REYES

Secretaria de la Sala

[1] “...El monopolio es históricamente una institución, colocada al lado de los tributos, para que la gestión del Estado-empresario produzca ganancias y rentas destinadas a sufragar sus gastos; gestión amparada, por virtud de la ley, en la utilización exclusiva y excluyente del comercio o de la industria que se le ha asignado privilegiadamente. Pero, las actividades monopolizadas son, por efectos del principio de libertad de empresa, del dominio del sector privado, el cual queda sacrificado en razón del interés público que motivó la creación de ese arbitrio rentístico del sector público. El objeto de lo monopolizado no corresponde a la naturaleza del poder público ni a la soberanía del Estado, es una forma excepcional que el Constituyente estableció. Igualmente hubiera podido, como en la mayoría de los sistemas constitucionales, prescindir de ella y optar por las contribuciones para los mismos fines”. Sent. C.S. de J., abril  25/91, citada en la C-647/97.

[2] El art. 39 de la ley 643/01 ordenó su liquidación.

[3] Están excluidos de la regulación de la ley 643 los juegos de suerte y azar de carácter tradicional, familiar, escolar y las demás actividades señaladas en el art. 5º, entre ellas los sorteos promocionales que realicen los operadores de juegos localizados.

[4] La exposición de motivos del proyecto 035 advertía que “no (se) autoriza la modalidad de operación mixta, es decir, aquella bajo la figura de la sociedad entre sujetos titulares del monopolio o de la renta y los particulares. Este tipo de operación, en el cual se compartirían las utilidades del juego entre el Estado y los particulares, no se ajusta estrictamente con el ordenamiento constitucional, dados los pronunciamientos de la Honorable Corte Constitucional sobre el monopolio.” Ver Sentencia C- 587/95: “Cuando la ley crea un monopolio, debe hacerlo, por expreso mandato constitucional, como arbitrio rentístico, es decir, con la finalidad única de obtener recursos para el fisco, lo cual excluye de plano toda posibilidad de que se repartan utilidades a particulares, así sea parcialmente, pues con ello se desvirtuaría por completo la específica y perentoria exigencia del Constituyente.”

[5] Art. 3.c) “los departamentos, el Distrito Capital de Bogotá y los municipios explotarán el monopolio por intermedio de la dependencia o entidad establecida para tal fin”.

[6] Se repite: los sorteos promocionales realizados por los operadores de juegos localizados, no se rigen por la ley 643, como tampoco los efectuados por los industriales o comerciantes para impulsar sus ventas, las rifas para el financiamiento del cuerpo de bomberos, los juegos promocionales de las beneficencias departamentales y los sorteos de las sociedades de capitalización - art. 5° -.

[7] Art. 32: “Los juegos localizados que a partir de la sanción de la presente ley pretendan autorización de la Empresa Territorial de Salud, ETESA, deberán contar con concepto previo favorable del alcalde donde operará el juego.”

[8] A términos del artículo 93 de la ley 489 de 1998, relativa a la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, los contratos que celebren las empresas industriales y comerciales del estado “para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones  del estatuto General de Contratación de las entidades estatales”.

[9] Sentencia C- 250/96: “Los contratos de concesión son aquellos que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario, la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad contratante, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valoración, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.”

 

[10] Artículo 5°. “Definición de juegos de suerte y azar. Para los efectos de la presente ley, son de suerte y azar aquellos juegos en los cuales, según reglas predeterminadas por la ley y el reglamento, una persona, que actúa en calidad de jugador, realiza una apuesta o paga por el derecho a participar, a otra persona que actúa en calidad de operador, que le ofrece a cambio un premio, en dinero o en especie, el cual ganará si acierta, dados los resultados del juego, no siendo este previsible con certeza, por estar determinado por la suerte, el azar o la casualidad”.

[11]  Ley 80/93, art. 2.3: “De la definición de entidades, servidores públicos y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley (...): Se denominan servicios públicos: los que están destinados a satisfacer necesidades colectivas en forme general, permanente y continua, bajo la dirección, regulación y control del Estado, así como aquellos mediante los cuales el Estado busca preservar el orden y asegurar el cumplimiento de sus fines”.

[12] Al referirse al tema de la concesión el profesor GEORGES VEDEL expresa: “El término “concesión” es uno de los más vagos del derecho administrativo.  Se emplea para designar operaciones que no tienen gran cosa de común entre ellas, excepto la de tener como base una autorización, un permiso de la Administración.  De este modo se hablará de concesiones en los cementerios, de concesiones de tierras en los territorios de ultramar, de concesiones de construcción de diques, o de “incrementos futuros” que son simplemente ventas de materiales. La expresión “concesión de servicio público” que se abrevia a veces con el término “concesión”,  tiene, por el contrario, un sentido mucho más preciso.  Se trata de un procedimiento mediante el cual una persona pública, llamada autoridad otorgante, confía a una persona física o moral, llamada concesionario, la misión de gestionar un servicio público bajo el control de la autoridad concedente, a cambio de una remuneración que consiste, en la mayoría de los casos, en las tarifas que el concesionario percibirá de los usuarios del servicio “. (  Cita tomada de la Sentencia que a continuación se transcribe. Las cursivas aparecen en ella ).

 

[13] Estas han sido algunas de las regulaciones sobre la materia: Decreto 2681/93, art. 30: Las operaciones de crédito público y otras se contratarán en forma directa, sin someterse al proceso de licitación o concurso de méritos. // Decreto 679/94, art. 8º: Los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y demás instituciones financieras de carácter estatal dentro del giro ordinario de sus negocios no estarán sujetos a las disposiciones de dicho estatuto, sino a las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades. // Ley 72/89, art. 7º: Las concesiones de los servicios de telecomunicaciones podrán otorgarse mediante contratos o en virtud de licencias, según lo disponga el gobierno y darán lugar al pago de derechos, tasas o tarifas que fije el Ministerio de Comunicaciones, // Decreto 1900/90, art. 20: El uso de frecuencias radioeléctricas requiere de permiso previo del Ministerio de Comunicaciones y dará lugar al pago de los derechos que correspondan. Art. 23. La instalación, ampliación, renovación y ensanche de la red de telecomunicaciones del Estado requiere autorización previa del Ministerio de Comunicaciones, acto que es distinto de la autorización o concesión para la prestación de servicios de telecomunicaciones. Para expedir estas autorizaciones el Ministerio sólo considerará razones de orden técnico. Art. 34: La prestación de los servicios de telecomunicaciones dentro del territorio nacional requiere previa autorización de la entidad territorial respectiva. “La prestación de los servicios de telecomunicaciones dentro del ámbito departamental, distrital o municipal, podrá hacerse en la modalidad de gestión indirecta por personas naturales o jurídicas de derecho privado o por sociedades de economía mixta, a través de concesión otorgada, mediante contrato o en virtud de licencia, por la entidad territorial correspondiente”. Art. 39 Corresponde la Ministerio de Comunicaciones autorizar previamente el establecimiento, uso, etc. de los servicios de telecomunicaciones bn// Decreto 855/94, art. 19: De conformidad con la ley 72/89, los decretos 1900/90, 2122/92 y la ley 80/93, las concesiones de servicios y actividades de telecomunicaciones podrán otorgarse mediante licencia o mediante contratación directa. // Ley 1/91, art. 5º: La concesión portuaria es un contrato administrativo en virtud del cual la Nación, por intermedio de la Superintendencia de Puertos, permite a una sociedad portuaria ocupar y utilizar en forma temporal y exclusiva las playas y los terrenos de bajamar, a cambio de una contraprestación económica. Art. 6º: Sólo las sociedades portuarias podrán ser titulares de concesiones portuarias. Parág. La Dirección General Marítima continuará otorgando concesiones y permisos de construcción para el desarrollo de actividades no consideradas como portuarias. // Ley 14/91, art. 39: Los contratos de concesión de espacios de televisión se celebrarán mediante el procedimiento de licitación pública, contemplado en el régimen de  vigente de contratación administrativa, en lo que no se oponga a los términos de la presente ley. // Ley 37/93, art. 3º: La prestación del servicio de telefonía móvil celular está a cargo de la Nación, quien lo presta directa o indirectamente a través de contratos administrativos de concesión, previo el trámite de licitación pública. // Ley 142/94, art. 31: Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos domiciliarios y que tengan por objeto su prestación, se rigen por el parág. 1º del art. 32 de la ley 80/93 “salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa”.  Art. 186. Para efectos del artículo 84 de la Constitución, esta ley reglamenta de manera general las actividades relacionadas con los servicios públicos definidos en esta ley; deroga todas las leyes que le sean contrarias y prevalecerá y servirá para complementar e interpretar las leyes especiales que se dicten para algunos de los servicios públicos a los que ella se refiere. En caso de conflicto con otras leyes sobre tales servicios, se preferirá esta. // Ley 182/95, art. 46: La concesión es el acto jurídico en virtud del cual, por ministerio de la ley o por decisión reglada de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, se autoriza a las entidades públicas o a los particulares a operar o explotar el servicio de televisión y a acceder en la operación al espectro electromagnético atinente a dicho servicio. Art. 58: regula las prohibiciones para prestar el servicio y establece las causales por las cuales hay lugar a perder el contrato de concesión o a revocar la licencia. // Ley 335/96, art.17: La Comisión Nacional de Televisión abrirá la licitación pública para la adjudicación de los espacios de televisión pública seis meses antes de sus respectivos vencimientos y el 24 dispone que la Comisión adjudica mediante el mismo procedimiento las concesiones para la operación de las estaciones locales de televisión. // Decreto 1056/53, art. 21: Toda persona natural o jurídica puede presentar propuestas para contratar la exploración con taladro y la explotación de petróleo de propiedad nacional. En el caso de que varias personas presenten propuestas para contratar la exploración y explotación de un mismo terreno, el gobierno escogerá entre las que acrediten tener capacidad financiera suficiente, en el orden determinado allí. Art. 22: El proponente que no suscriba el contrato respectivo dentro del mes siguiente a la declaratoria de que la propuesta se halla lista para contratar, pierde su derecho de preferencia a favor del proponente que le siga en turno. (...)  Ningún concesionario que haya renunciado o abandonado una concesión podrá solicitarla nuevamente, dentro de los dos años siguientes a uno de estos hechos. // Decreto 2655/88, art. 61: Los contratos mineros de concesión son administrativos y se regulan íntegramente por las normas señaladas en este Código. Estos contratos son distintos de los de concesión de obra pública o servicio público. Art. 73: El contrato de concesión se suscribirá sobre modelos diseñados y divulgados por el Ministerio. Ley 142/94, art. 25: Quienes presten servicios públicos requieren contratos de concesión, para usar las aguas y para usar el espectro electromagnético con el mismo fin, se requerirán licencia o contrato de concesión. El art. 39 regula los contratos especiales para la gestión de servicios públicos, entre ellos el de concesión para el uso de recursos naturales o del medio ambiente. El acceso al espectro electromagnético para el servicio público de telecomunicaciones puede otorgarse por medio de un contrato de concesión, de acuerdo con la ley 80 de 1993 y las leyes especiales pertinentes, sin aplicación del art. 19 ibídem. – cláusula de reversión – a bienes distintos de los estatales. “Cuando las autoridades competentes consideren que es preciso realizar un proyecto de interés nacional para aprovechamiento de aguas, o para proyectos de saneamiento, podrá tomar la iniciativa de invitar públicamente a las empresas de servicios públicos para adjudicar la concesión respectiva”.    

[14] La solicitud de consulta plantea que la ley 643 pudo establecer” un tipo contractual nuevo, el contrato de concesión para la operación de juegos localizados”, distinto del genérico regulado en la ley 80 y por tanto no gobernado por esta. Se argumenta al efecto que la ley 643, al ser posterior, tiene alcance derogatorio en el ámbito de su regulación y, además, dada su especialidad, regula una actividad estatal precisa que desarrolla el mandato constitucional de dotar el monopolio de un régimen jurídico propio; que el artículo 60 establece, de manera perentoria, la prevalencia y exclusividad del régimen propio sobre “las demás leyes” y el 7°, al distinguir entre contrato de concesión  o contratación en términos de la ley 80, entiende  al primero regido por el artículo 33 de la ley 643, mientras “contratación” sería término comprensivo, genéricamente, de todos los tipos contractuales, incluyendo la concesión, según la ley 80. La referencia del artículo 7° a las “normas generales de la contratación pública” para efectos de la concesión de juegos, debe entenderse - se dice - “en cuanto no se contraríen las disposiciones especiales de la ley 643 de 2001, y que, entonces, ha de aplicarse al contenido obligacional del contrato - no a su proceso formativo -  como, por lo demás, lo precisa el inciso segundo, in fine, del artículo 33 de la ley 643 de 2001” ( ítem 2. 36 Ib ). Esta interpretación, a juicio de los consultantes, en términos prácticos, evitaría el trámite de licitaciones públicas aún para autorizar “la explotación de cinco o diez máquinas traga monedas, lo que en la práctica resulta imposible”.

 

[15] Cita sentencia C-475/94

 

[16] En la ponencia para primero y segundo debates – Cámara, se autorizaba la operación mediante contratación directa. En el Senado – primer debate – aparece, con leves modificaciones, como fue aprobado y en el segundo, tal como está en la ley 643.

[17] Presentado el 5 de agosto de 1999.

[18] En cuanto a la operación del chance el artículo 21 del mismo proyecto de ley 035/99, ordenaba – como lo dispone el artículo 22 aprobado – que “sólo se podrá operar el juego de apuestas permanentes o chance mediante concesión, adjudicada por licitación en los términos de la ley de contratación pública, con independencia de la naturaleza jurídica del órgano contratante.”

 

[19] Ley 80 de 1993, art. 6º: “Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes”.

[20] El proyecto O35/99 preveía: ARTICULO 31. Modalidades de operación de los juegos localizados. El monopolio rentístico de los juegos localizados podrá ser explotado solamente mediante la modalidad de operación a través de terceros, previa autorización y subscripción de contratos de concesión con la autoridad local. // “ARTICULO 32. Derechos de explotación. Los concesionarios u operadores autorizados para la operación de juegos localizados pagarán a los municipios o distritos, a título de derechos de explotación...”. En la ponencia para primero y segundo debate – Cámara, se autorizaba la operación mediante contratación directa. En el Senado – primer debate – aparece, con leves modificaciones, como fue aprobado y en el segundo, tal como aparece en la ley 643.

[21] Como se recuerda la exposición de motivos del proyecto 035/99 respecto de la operación a través de terceros señalaba: “La operación legal de juegos de suerte y azar sería la que se realice en las modalidades autorizadas por la Ley, previamente reglamentadas por el órgano competente, operadas (...) por los particulares debidamente facultados a través de contratos de concesión o de autorizaciones o permisos, celebrados o expedidos, según el caso, por los entes encargados de administrar el monopolio, de acuerdo con la modalidad de juego de que se trate.

 

 

[22] El acceso al espectro electromagnético para el servicio público de telecomunicaciones puede otorgarse por medio de un contrato de concesión, de acuerdo con la ley 80 de 1993 y las leyes especiales pertinentes, sin aplicación del art. 19 ibídem. – cláusula de reversión – a bienes distintos de los estatales.   

 

 

[23] El mercado de los juegos es asunto principal para la operación y administración del monopolio. En la exposición de motivos del proyecto de ley 035 se lee : “La noción de rentas del monopolio, empleada en el proyecto, tiene su origen en la teoría económica. El monopolio de juegos de suerte y azar está asociado a la existencia de barreras a la entrada o restricciones a la competencia, de naturaleza legal (no natural), las cuales toman la forma jurídica de concesiones o autorizaciones. Como consecuencia de la exclusión legal de otros eventuales competidores, las ganancias potenciales de los beneficiarios del derecho a proveer el juego se sitúan en niveles superiores a las que obtendrían en ausencia de tal exclusión, y la diferencia entre unas y otras constituyen las rentas del monopolio, en sentido estricto. // Como consecuencia de las restricción a la competencia, las ganancias potenciales de los beneficiarios del derecho a proveer el juego se elevan, situándose por encima de las que obtendrían en un mercado libre. Esas ganancias extraordinarias constituyen la renta del monopolio, y en razón de su origen en restricciones de naturaleza legal a la operación de juegos de esta naturaleza, deben producir unos ingresos para el estado por la autorización para explotar la actividad, renta que puede ser obtenida a través de rentas periódicas o pagos únicos. // De otra parte, con la legalización el juego se convierte en una 'mercancía' cuya práctica se permite pero eso no implica necesariamente que deba fomentarse. De hecho, el juego se sanciona a menudo mediante cargas fiscales superiores a las que recaen sobre otros tipos de consumo y se regula por un régimen legal y reglamentario particular con el fin de mantener controlada su explotación y uso, asegurar la idoneidad económica y social de los oferentes de los juegos, así como limitar la propagación de los mismos. (...) Considera el Gobierno Nacional que la estructura funcional para la explotación del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar que se propone permitirá la explotación racional de este monopolio con fines de interés publico y social. También garantizará que el régimen del monopolio rentístico tenga el carácter de régimen único. En relación con este último aspecto se resalta que si cada entidad territorial destinataria de los recursos tuviera la posibilidad de regular aspectos sustantivos, potencialmente habría tantos regímenes propios como entidades territoriales, lo cual no consulta el espíritu del artículo 336 de la Constitución Política, dadas las características peculiares de los juegos de suerte y azar y la tendencia hacia la globalización del mercado (ventas de juegos a escala nacional, y no ventas circunscritas al mercado de una determinada jurisdicción territorial; movilidad de la 'mercancía' juego y de los jugadores entre jurisdicciones; desarrollo del juego por medios tecnológicos avanzados como el lnternet, desbordando en la práctica las fronteras nacionales), razón por la cual se precisa un marco común y consistente de reglas para el desenvolvimiento de la actividad.” // El art. 23 de la ley 643 se remite a su estudio para efectos de pago de anticipos.

[24] Artículo 37, parág. 2° transitorio del proyecto de ley 035/99: “La Sociedad (SCPN) a que se refiere el presente artículo deberá entrar a operar a más tardar dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente ley, a partir de esa fecha la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A., ECOSALUD, entrara o, en liquidación la cual deberá concluir a más tardar el 31 de diciembre del año 2.000. Los contratos suscritos por ECOSALUD, serán cedidos a la nueva empresa que se autoriza crear en la presente Ley. Todos los bienes y activos de ECOSALUD que queden después de su liquidación, pasarán a ser propiedad de la Sociedad de Capital Público a que se refiere el presente artículo, previo pago de los pasivos y los aportes de los socios. No se podrán transferir pasivos de Ecosalud a la nueva sociedad.”