CONTRATO DE CONCESION - Típico contrato del derecho administrativo. Reviste un interés público superior a los demás contratos estatales

 

Una de tales creaciones contractuales propias del derecho público está integrada por el conjunto regulatorio expreso del contrato de concesión, respecto del cual no se encuentra normatividad en los campos civil y comercial, de manera que constituye un contrato típico del derecho administrativo que, por su contenido y fines, envuelve un interés público superior a los demás contratos estatales. En otros términos, todos los contratos celebrados por entidades públicas son estatales, y por ello conllevan un interés público evidente, pero en el caso del contrato de concesión, por ser la ley administrativa la que lo define, enuncia sus características y le da reglas especiales, entre ellas una suerte de delegación a los particulares para ejercer funciones administrativas o para explotar servicios públicos o bienes de uso público, lo convierte en un contrato estatal por excelencia, o en la terminología anterior, de naturaleza típicamente administrativa, cuya consecuencia es que a él le es inherente un interés público de grado superior frente a las demás clases de contratos. En materia contractual pública es claro que tan solo en contadas excepciones el contratista ejecuta lo que al Estado corresponde.  El contrato de concesión es una de esas excepciones y talvez  la más notable jurídica y económicamente.

 

CONTRATO DE CONCESION - Elementos

 

1. a) En general el objeto del contrato consiste en otorgar por parte del Estado, a un particular, la prestación de un servicio público, la construcción de una obra o la explotación de un bien de uso público. El verbo rector de la norma, “otorgar”, significa, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia, “consentir, condescender o conceder una cosa que se pide o se pregunta”, lo cual implica que en el contrato de concesión hay una voluntad del Estado de entregar a un particular la prestación de un servicio o la construcción o explotación de una obra o un bien, no porque esté obligado a ello, sino que por una decisión constitucional, legal y de política económica, desea que los particulares se vinculen a los planes de desarrollo e intervengan en la construcción de infraestructura de transporte, o en la explotación de bienes o servicios públicos. El Estado podría reservarse tales actividades y ejecutarlas directamente o mediante la celebración de contratos diferentes, pero en forma soberana y por razones de su conveniencia crea una figura contractual específica para que los particulares puedan, con ánimo de lucro, desempeñar funciones administrativas, dentro de un marco regulatorio de colaboración, que en ningún caso los coloca en un plano de igualdad con el Estado. b) Igualmente, el objeto del contrato, es decir, la construcción de la obra y su explotación o la administración del servicio público, se debe desarrollar “por cuenta y riesgo del contratista”, lo cual significa que éste aporta recursos propios para la ejecución del proyecto y también la financiación que obtenga por medio de créditos bancarios o negocios fiduciarios. De otra parte, asume los riesgos que se pacten en el contrato, como el constructivo, el financiero, el de mayor cantidad de obra, los derrumbes eventuales, etc. Estos riesgos se deben entender como los de carácter previsible, mas no los imprevisibles, verbi gratia un terremoto o una variación radical o desmedida en los precios de materiales, pues, pese a la disposición del artículo 1604 del Código Civil, no es lo usual asumirlos. c) La norma señala que el contrato se debe cumplir “bajo la vigilancia y control de la entidad concedente”. Esta previsión que también está instituida genéricamente para todos los contratos, cobra mayor relevancia jurídica al aparecer en forma específica en la definición del contrato de concesión corroborando así la tesis del interés público superior inherente a él. Igualmente, la vigilancia y control del Estado sobre el cumplimiento de los compromisos contractuales, constituye una prerrogativa estatal que conlleva la necesidad de obtener información financiera del concesionario, como se verá más adelante. De todas maneras, es importante resaltar ahora, que hacen parte de la normatividad de derecho público propia del contrato de concesión, los poderes excepcionales que desarrollan la facultad de dirección, vigilancia y control. (…) d) Otro elemento a resaltar es el de la “remuneración” del contratista, y que ella puede consistir en derechos, tasas, tarifas, valorización, participación en la explotación del bien, o cualquiera otra modalidad. En el caso de las concesiones viales, la remuneración se centra en recuperar la inversión realizada, explotando directamente la obra o el servicio concesionado. (…) e) Por último, el contrato de concesión, por ser oneroso, tiene la característica de ser conmutativo, en los términos del artículo 1498 del Código Civil (…) Esta característica tiene incidencia directa en la aplicación de las disposiciones relativas al equilibrio financiero del contrato que contempla la ley 80, como se verá más adelante.

 

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 32 NUMERAL 4 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 14 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 19 / LEY 105 DE 1993 - ARTICULO 30 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 1498

 

CONTRATO DE CONCESION - El contratista está obligado a suministrar la información financiera que le solicite la entidad contratante y el interventor a revisarla

 

La consulta alude a la eventual obligación del concesionario de dar información a la entidad estatal sobre las inversiones reales que realice en el contrato, habida cuenta de que no existe una norma en las leyes 80 y 105 de 1993, que establezca de manera expresa tal obligación. Sin embargo, para la Sala es claro que ella se desprende de las características propias del contrato y de la interpretación armónica del conjunto de principios contractuales. (…) Frente al problema jurídico planteado, el contrato de concesión no constituye una excepción a la aplicación de los principios que informan los contratos estatales sino que, antes bien, le son plenamente aplicables. Por tanto, en razón del interés público superior que tiene este tipo de contrato, a los fines de la contratación pública, los principios de buena fe, reciprocidad y colaboración, así como el de transparencia predicado para ambas partes, la realización práctica del deber de vigilancia y control asignado a la entidad concedente, y la necesidad de garantizar a ésta el restablecimiento del equilibrio contractual cuando se altere en su contra por un hecho imprevisible, surge jurídicamente la obligación del concesionario de suministrar la información a la entidad, sobre los montos invertidos efectivamente en desarrollo de sus obligaciones del contrato. Así mismo, en cuanto respecta al interventor, éste en cumplimiento de sus labores generales de control y seguimiento del contrato, debe revisar dichas inversiones del contratista y rendir el correspondiente concepto a la entidad estatal.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el principio de confianza en las actuaciones administrativas, Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001.

 

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 3 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 2 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 83 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 1603 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 5 NUMERAL 2

 

CONTRATO ESTATAL - Criterios de interpretación / CONTRATO DE CONCESION - Criterios de interpretación

 

Como es conocido, tradicionalmente se acepta que las normas generales de interpretación de los contratos, son las que se encuentran contempladas en el Código Civil (artículos 1618 a 1624). Adicionalmente, en materia de contratación estatal, la ley 80 fijó unos parámetros de interpretación que se deben tener en cuenta a la hora de ejecutar los respectivos contratos. (…) en la interpretación de un contrato estatal, y el de concesión vial es una especie dentro del género, se deben atender fundamentalmente estos parámetros: a) Los fines de la contratación, consagrados en el artículo 3º de la ley 80. b) Los principios establecidos en la misma, algunos de los cuales se encuentran desarrollados de manera expresa, como los de transparencia, economía y responsabilidad (artículos 24, 25 y 26), y otros que se encuentran implícitos dentro de la regulación de la ley, como por ejemplo, los de reciprocidad y colaboración. c) El principio de la buena fe, aplicado a la actividad contractual en desarrollo del mandato constitucional que lo consagra. d) La igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que constituye una característica de los contratos conmutativos, como es el caso de los contratos de concesión vial, en los cuales se deben aplicar las reglas sobre la ecuación contractual que establece la ley 80, a favor tanto del contratista privado como de la entidad estatal concedente.

 

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 28

 

CONTRATO DE CONCESION - Alcance de la función de control y vigilancia de su ejecución por parte de la entidad pública contratante

 

1. a) La finalidad de estas potestades es la de obtener la correcta ejecución del contrato. En el contrato de concesión de obra pública, es indiscutible que la finalidad del contrato es la construcción de la obra, pues, terminada la concesión, la obra pública pasa al Estado, por lo que para éste la finalidad primordial del contrato es la obtención de la obra. b) La administración no debe estar pasiva hasta el último día del plazo, esperando que le entreguen el objeto contratado, pues se entiende que no puede correr el riesgo del incumplimiento del particular, y por lo mismo debe estar supervisando la ejecución del objeto contratado. c) La supervisión del objeto tiene cuatro aspectos: el material, esto es, la realización física de la obra; el técnico, es decir, que se cumplen las especificaciones según el diseño; el financiero, o sea, saber en qué se invierten los dineros presupuestados; y el jurídico, esto es, que se desarrolla según la ley.

 

CONTRATO DE CONCESION - Suministro de información financiera por parte del contratista a solicitud de la entidad estatal contratante no altera el equilibrio económico del contrato / CONTRATO DE CONCESION - Solicitud de información financiera al contratista sirve para restablecer el equilibrio del contrato cuando se rompe en perjuicio de la entidad contratante

 

La tensión que existe en estos momentos, puede definirse así: para los contratistas, entregar toda la información financiera puede implicar que la administración contratante conozca sus procedimientos especiales que le dan ventajas comparativas frente a sus competidores, y en consecuencia, pierdan las ventajas que derivan de su conocimiento y experiencia. Para la administración, obtener la información técnica y financiera detallada sobre la obra, significa poder aprender sobre costos reales para nuevas licitaciones, y además conocer el acontecimiento de hechos imprevistos que pudieren favorecerle, pues rompen a su favor el equilibrio económico del contrato, que de otra manera permanecerían ocultos. (…) Conocer la información del  contratista no significa que se alteren las bases del equilibrio económico del contrato ni la ecuación financiera. Una cosa es la ecuación financiera pactada, la cual es ley para las partes, y otra la información sobre la misma. Independientemente de que el contratista obtenga una mayor o menor ganancia o utilidad, y que ésta se refleje en la información suministrada, no implica que la administración pueda pedir una reducción de esa utilidad. (…) Resulta oportuno anotar que la solicitud de información, en este caso, no tiene como finalidad conocer la buena gestión empresarial del concesionario en el contrato, su know-how, por decirlo así, para entrar a rebajar su remuneración o a variar las condiciones económicas del contrato, por cuanto aquella y éstas deben ser plenamente respetadas en la medida en que los sucesos que acontezcan, sean áleas normales del contrato, y en consecuencia, se encuentren dentro de los parámetros económicos del mismo. Además, como señala el Ministro en su comunicación, se mantiene la confidencialidad de la información. Se trata entonces, de que la información solicitada le permita a la entidad pública determinar si ha sobrevenido un álea anormal que afecte seriamente el equilibrio económico del contrato en contra suya, de forma que haya necesidad de restablecerlo y para ello la entidad tenga la oportunidad de hacerlo, como se le garantiza a la otra parte, en su caso, con la información pertinente.

NOTA DE RELATORIA: sobre el equilibrio financiero del contrato, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 9 de mayo de 1996, Rad. 10151 y 25 de noviembre de 1999, Rad. 10873. Levantada la reserva legal con auto de 8 de abril de 2010.

 

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 4 NUMERAL 3 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 5 NUMERAL 1 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 27

 

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: GUSTAVO APONTE SANTOS

 

Bogotá D. C., nueve (9) de febrero de dos mil seis (2006)

 

Radicación número: 11001-03-06-000-2005-01674-00(1674)

 

Actor: MINISTERIO DE TRANSPORTE

 

Referencia: CONTRATO DE CONCESION VIAL.

Deber del concesionario de informar a la entidad estatal sobre sus inversiones reales en el contrato.

Deber de la interventoría de revisar y auditar dichas inversiones.

 

 

El señor Ministro de Transporte, doctor Andrés Uriel Gallego Henao, formula a la Sala una consulta para determinar si en desarrollo de un contrato de concesión vial, el concesionario, ante solicitud de la entidad estatal, se encuentra en la obligación de suministrarle información acerca de sus inversiones reales en el contrato, y si es deber de la interventoría revisar y auditar tales inversiones.

 

1. ANTECEDENTES

 

El señor Ministro manifiesta que con anterioridad el Instituto Nacional de Vías, INVIAS, y en la actualidad, el Instituto Nacional de Concesiones, INCO, han entregado en concesión a contratistas particulares, carreteras destinadas al transporte terrestre automotor, para que con los ingresos por peajes y los aportes del Estado, se encarguen de su construcción, rehabilitación, mantenimiento y operación, por un tiempo determinado.

 

El Ministro hace referencia a los contratos de concesión de primera generación, en los cuales el Estado garantizaba al contratista un tráfico mínimo de vehículos por la carretera y en el evento de que el ingreso esperado no se alcanzara, el Estado le compensaba el faltante con aportes del presupuesto, y los de tercera generación, en los cuales el contratista asume el riesgo de recuperar su inversión con el valor de los peajes, de forma que una vez obtenido el ingreso esperado, se reduce el plazo del contrato.

 

Expresa que el interventor informa al INCO sobre dos variables: los ingresos de peajes y el estado de la vía, este último, con base en unas fórmulas, para establecer si la vía, en términos de gradualidad general, se mantiene en buen estado de conservación.

 

 

Señala el Ministro:

 

“La parte pública no tiene conocimiento de los valores que el concesionario invierte en la rehabilitación, mantenimiento y operación de la vía, porque los concesionarios alegan que esa información es privilegiada, e igual responden los interventores.

 

El Ministerio por su parte cree que el deber de informar a cargo del concesionario es un desarrollo del principio de buena fe, pues existe interés en conocer cuanto vale el real mantenimiento y operación de la vía, atendidas las siguientes circunstancias ... :

 

Hacia el futuro es necesario dar en concesión nuevas vías, y para preparar los pliegos de condiciones por venir, se requiere tener información actual de los valores que pueda costar tal mantenimiento, rehabilitación y operación, para preparar las nuevas licitaciones.

 

Es posible que por circunstancias económicas extrañas a las partes, caso del decrecimiento del precio del cemento, que es componente especial en la concesión de vías, o por la reducción de los costos laborales, que lo es igual en cuanto se refiere a vigilancia de la vía y casetas de peajes, se hayan dado circunstancias económicas que alteren significativamente, hacia abajo los precios calculados al hacer las adjudicaciones correspondientes, caso en el cual el Estado podría reclamar la revisión económica de los contratos, de la misma manera que lo hacen a diario los contratistas, o negociar con estos una congelación temporal de los peajes, en beneficio de la comunidad; decisiones cualquiera de ellas que resultan imposibles de tomar si no se tiene la información reclamada sobre la ejecución del contrato.

 

Es claro para esta agencia estatal que la información así obtenida es de naturaleza reservada, y que en caso de recibirla no puede hacerla pública, porque cada comerciante tiene la garantía de proteger su información frente a otros competidores. El propósito del Ministerio al reclamarla no debe ser otro distinto de evaluar el desarrollo del contrato y preparar a sus funcionarios en el manejo de las concesiones futuras”.

 

Finalmente, el Ministro plantea la inquietud de establecer si en este aspecto, prima el interés del concesionario particular de mantener reservados sus costos o el del Estado de conocer el costo real de la concesión para los fines indicados.

 

2. INTERROGANTES

 

Los interrogantes presentados son los siguientes:

 

“¿Es obligación del contratista concesionario de una vía pública nacional responder positivamente al Ministerio de Transporte o en su lugar al Instituto Nacional de Concesiones cuando quiera que se le pregunte por la cantidad invertida, periódica o globalmente, en el cumplimiento de cualquiera o de todas las obligaciones a su cargo, derivadas del contrato?

 

En el mismo orden de ideas, es obligación de la interventoría revisar y auditar dichas inversiones y rendir concepto al Ministerio o al INCO, sobre el mismo ítem?

 

3. NOTAS PRELIMINARES

 

3.1 Trámite de esta consulta.

 

La presente consulta le correspondió por reparto al doctor Luis Fernando Alvarez Jaramillo, quien el 22 de septiembre de 2005 registró la ponencia correspondiente.

 

Como resultado del análisis de la Sala, el doctor Alvarez registró un segundo proyecto el 10 de octubre de 2005, el cual fue debatido en varias sesiones de la Sala y finalmente no fue aprobado, por cuanto se produjo un empate: los Consejeros Luis Fernando Alvarez Jaramillo y Flavio Rodríguez Arce estuvieron de acuerdo con la ponencia presentada y en desacuerdo, los Consejeros Enrique Arboleda Perdomo y Gustavo Aponte Santos.

 

Hecho el sorteo del Conjuez correspondiente, éste recayó en el doctor Marcel Silva Romero, quien manifestó compartir el criterio de estos últimos, por lo cual, en aplicación del Reglamento de la Corporación, el expediente pasó, el 12 de enero de 2006, al doctor Gustavo Aponte para elaborar el Concepto aprobado mayoritariamente, el cual está contenido en el presente texto.

 

3.2 Perspectiva de la ponencia inicial.

 

La ponencia inicial hace un detenido estudio sobre el marco legal del contrato de concesión, la distribución de riesgos en este tipo de contratos y principalmente la asunción del riesgo de construcción según que se trate de concesiones de primera, segunda o tercera generación, la ecuación económica contractual y los fundamentos para su cálculo, la relevancia jurídica de la información sobre estructura de costos e inversión realizada por el concesionario y el alcance de las funciones del interventor en dichos contratos, para concluir, con base principalmente en el hecho de que el contratista asume los riesgos constructivo y financiero en los contratos de tercera generación, que el contratista no está obligado a suministrar al Estado la información sobre las inversiones reales que ha realizado en el negocio.

 

Dicha ponencia expresa lo siguiente:

 

“(...) siendo el costo de la obra, en condiciones normales de ejecución, una variable que depende exclusivamente de la gestión o del manejo contractual de cada concesionario, los resultados favorables o desfavorables sólo le interesan a éste, en la medida en que actúa por su cuenta y riesgo. Por consiguiente, en las etapas de construcción y operación, la entidad concedente debe canalizar su esfuerzo hacia la verificación del cumplimiento de las especificaciones técnicas y de operación en las condiciones de calidad y seguridad acordadas en el contrato, pues el valor de la obra y los riesgos constructivos que se asumieron por el concesionario hacen parte del modelo financiero con base en el cual se calculó la fórmula de recuperación de la inversión.

 

En consecuencia,... no es factible jurídicamente que dicho modelo se modifique durante la ejecución del contrato so pretexto de ajustar el valor de la obra debido a fluctuaciones de precios de insumos y materiales, etc., que en condiciones normales de ejecución, corre por cuenta y riesgo del concesionario”.

 

La ponencia destaca el conocimiento, la experiencia y la gestión empresarial que debe tener el concesionario, tanto en el campo de la construcción y operación de carreteras, como en el del manejo financiero de las inversiones que realiza, en otras palabras, su know–how sobre el negocio de concesiones, que le permitiría, eventualmente, obtener mayores utilidades y le ampararía con una especie de reserva profesional, para abstenerse de dar la información requerida.

 

Dice así el segundo proyecto:

 

“Cuando una parte asume un riesgo contractual, asume las consecuencias económicas derivadas de su ocurrencia, pero también los incentivos, cuando logra minimizar o neutralizar sus efectos, pues al asumirlo tiene un deber especial de previsión.

 

Bajo estos parámetros generales, el concesionario que como resultado de un adecuado manejo contractual, en el caso concreto de los costos de materiales e insumos, costos de personal, etc., logra optimizar los precios que estimó al determinar el valor de la inversión a realizar con base en la cual se estructuró la fórmula de recuperación de la misma, tiene el derecho  a obtener los beneficios que se deriven de su gestión comercial y contractual, máxime si se tiene en cuenta que su responsabilidad está concebida ‘en términos de resultados y no de procedimientos, de manera que se otorga flexibilidad al sector privado para escoger las técnicas que estime pertinentes’.

 

A contrario sensu, como se expone en el documento CONPES 3107 de 2001, en caso de fallar los supuestos, programas y/o costos previstos por el contratista éste deberá asumir los costos asociados con este riesgo y hacer los desembolsos que sean necesarios para cumplir con el compromiso contractual adquirido.

 

Por tanto, ... el concesionario no está obligado a revelar la información sobre los costos reales o cantidad invertida durante la ejecución del proyecto, en la medida en que asumió el riesgo constructivo y las consecuencias que se derivan del mismo, las cuales están previstas en el modelo financiero que se aceptó entre las partes, con base en el cual se deberá analizar la ejecución del contrato y las condiciones para mantener el equilibrio económico y financiero del mismo.

(...)

 

En este orden, la distribución de los riesgos de construcción y de los costos de operación de un proyecto en cabeza del concesionario, dentro de un alea normal, y su inclusión dentro de la fórmula de recuperación de la inversión aceptada por las partes, así como la obligación del concesionario de desarrollar el proyecto y ejecutar las obras cumpliendo las especificaciones señaladas en el pliego de condiciones y en la oferta presentada, le resta sentido y relevancia jurídica a las peticiones de información de la entidad pública contratante para establecer el costo real del proyecto, pues el concesionario al asumir el riesgo de construcción y de operación, asume los efectos positivos y negativos que de ello se derivan”.

 

Acorde con estos planteamientos, se concluye respecto de la interventoría lo siguiente:

 

“Los concesionarios no están obligados a suministrar a las firmas interventoras, para su auditaje o revisión, con el fin de conocer la inversión real del contratista, la información de los costos del proyecto y la inversión efectivamente realizada, a menos que exista acuerdo entre las partes sobre el particular.

 

Lo anterior, sin perjuicio de la obligación que tiene el concesionario de suministrar al interventor del contrato la información relacionada con el valor y estado de los aportes, los créditos, los ingresos, el monto de recaudo de los peajes y el estado y calidad de la vía, el cumplimiento de especificaciones mínimas funcionales del servicio y de los indicadores del servicio”.

 

 

3.3 Criterio de la mayoría de la Sala respecto de la ponencia inicial.

 

Es oportuno señalar que en relación con la ponencia inicialmente presentada por el doctor Luis Fernando Alvarez, la mayoría de Magistrados de la Sala manifestó estar totalmente de acuerdo respecto de los temas del equilibrio económico del contrato, así como lo relativo a los efectos sobre la asunción de los riesgos por parte del contratista a partir del modelo financiero del contrato.

 

Igualmente, consideró que es lógico pactar una distribución de riesgos, incluyendo la ocurrencia de hechos imprevistos a cargo del contratista, pues entre otras cosas, según el Código Civil, las partes pueden acordar libremente sobre los efectos del caso fortuito (artículo 1604).

 

También se aceptó que el contrato de concesión es para el contratista, a más de la realización de la obra, un negocio financiero, entendido como que su finalidad es la de recuperar el capital invertido por quienes financiaron el proyecto, pues para éstos lo importante es la recuperación del mismo más los rendimientos correspondientes.

 

Sin embargo, el desacuerdo se presentó por cuanto, contrariamente a la ponencia, la mayoría defendió el derecho a la información de la entidad estatal, sobre los costos reales del concesionario, y la obligación correlativa de éste de aportarle dicha información, para lo cual se hace el siguiente análisis.

 

 

4. CONSIDERACIONES

 

 

4.1 El problema jurídico.

 

La consulta se refiere concretamente, a si existe o no la obligación por parte del concesionario, de suministrar información a la entidad estatal concedente, acerca de la cantidad invertida, periódica o globalmente, respecto de sus obligaciones derivadas del contrato de concesión vial.

 

El problema jurídico que se presenta, en este evento, consiste en determinar, por vía de interpretación, si a ese contrato se le aplican los principios generales del derecho, y en especial los de la contratación estatal, para efectos de que el contratista particular suministre la información financiera que requiere el Estado contratante.

 

Como es sabido, la ley 80 de 1993 contempla un conjunto de principios reguladores y orientadores de la contratación estatal, lo cual implica que aunque no exista una norma que establezca, de manera expresa, la obligación del concesionario de proporcionar la información de orden económico que le solicite la entidad contratante, se debe analizar si de la interpretación armónica y sistemática de tales principios, se puede inferir la existencia de dicha obligación.

 

 

4.2 El contrato de concesión es un contrato típico del derecho  administrativo.

 

Para abordar el estudio del punto en cuestión, es necesario hacer algunos comentarios sobre el contrato de concesión, y en especial, definir con claridad los rasgos de su naturaleza jurídica.

 

El actual estatuto general de contratación contenido en la ley 80 de 1993, señala en su artículo 32 que los contratos estatales pueden originarse tanto en las figuras previstas en el derecho privado, como en creaciones propias del derecho público, cuando es la normatividad pública y concretamente el derecho administrativo el que perfila y define sus elementos esenciales.

 

Pues bien, una de tales creaciones contractuales propias del derecho público está integrada por el conjunto regulatorio expreso del contrato de concesión, respecto del cual no se encuentra normatividad en los campos civil y comercial, de manera que constituye un contrato típico del derecho administrativo que, por su contenido y fines, envuelve un interés público superior a los demás contratos estatales. En otros términos, todos los contratos celebrados por entidades públicas son estatales, y por ello conllevan un interés público evidente, pero en el caso del contrato de concesión, por ser la ley administrativa la que lo define, enuncia sus características y le da reglas especiales, entre ellas una suerte de delegación a los particulares para ejercer funciones administrativas o para explotar servicios públicos o bienes de uso público, lo convierte en un contrato estatal por excelencia, o en la terminología anterior, de naturaleza típicamente administrativa, cuya consecuencia es que a él le es inherente un interés público de grado superior frente a las demás clases de contratos. En materia contractual pública es claro que tan solo en contadas excepciones el contratista ejecuta lo que al Estado corresponde.  El contrato de concesión es una de esas excepciones y talvez  la más notable jurídica y económicamente.

 

Su definición se halla en el numeral 4º del artículo 32 de la ley 80, el cual establece lo siguiente:

 

“Artículo 32.- De los contratos estatales.- Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades  a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

(...)

4º) Contrato de concesión.

 

Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden” (Resalta la Sala).

 

Conviene relievar de esta definición legal, algunos elementos importantes del contrato de concesión:

 

1. a) En general el objeto del contrato consiste en otorgar por parte del Estado, a un particular, la prestación de un servicio público, la construcción de una obra o la explotación de un bien de uso público.

 

El verbo rector de la norma, “otorgar”, significa, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia, “consentir, condescender o conceder una cosa que se pide o se pregunta”, lo cual implica que en el contrato de concesión hay una voluntad del Estado de entregar a un particular la prestación de un servicio o la construcción o explotación de una obra o un bien, no porque esté obligado a ello, sino que por una decisión constitucional, legal y de política económica, desea que los particulares se vinculen a los planes de desarrollo e intervengan en la construcción de infraestructura de transporte, o en la explotación de bienes o servicios públicos. El Estado podría reservarse tales actividades y ejecutarlas directamente o mediante la celebración de contratos diferentes, pero en forma soberana y por razones de su conveniencia crea una figura contractual específica para que los particulares puedan, con ánimo de lucro, desempeñar funciones administrativas, dentro de un marco regulatorio de colaboración, que en ningún caso los coloca en un plano de igualdad con el Estado[1].

1. b) Igualmente, el objeto del contrato, es decir, la construcción de la obra y su explotación o la administración del servicio público, se debe desarrollar “por cuenta y riesgo del contratista”, lo cual significa que éste aporta recursos propios para la ejecución del proyecto y también la financiación que obtenga por medio de créditos bancarios o negocios fiduciarios. De otra parte, asume los riesgos que se pacten en el contrato, como el constructivo, el financiero, el de mayor cantidad de obra, los derrumbes eventuales, etc. Estos riesgos se deben entender como los de carácter previsible, mas no los imprevisibles, verbi gratia un terremoto o una variación radical o desmedida en los precios de materiales, pues, pese a la disposición del artículo 1604 del Código Civil, no es lo usual asumirlos.

 

1. c) La norma señala que el contrato se debe cumplir “bajo la vigilancia y control de la entidad concedente”.

 

Esta previsión que también está instituida genéricamente para todos los contratos, cobra mayor relevancia jurídica al aparecer en forma específica en la definición del contrato de concesión corroborando así la tesis del interés público superior inherente a él. Igualmente, la vigilancia y control del Estado sobre el cumplimiento de los compromisos contractuales, constituye una prerrogativa estatal que conlleva la necesidad de obtener información financiera del concesionario, como se verá más adelante.

 

De todas maneras, es importante resaltar ahora, que hacen parte de la normatividad de derecho público propia del contrato de concesión, los  poderes excepcionales que desarrollan la facultad de dirección, vigilancia y control. Los artículos 14 y 19 de la ley 80 de 1993, ilustran la anterior afirmación, así:

 

 

“ARTICULO 14. DE LOS MEDIOS QUE PUEDEN UTILIZAR LAS ENTIDADES ESTATALES PARA EL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:

1o. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán, en los casos previstos en el numeral 2o. de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.

En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.

2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión. (...)

 

(...)

ARTICULO 19. DE LA REVERSION. En los contratos de explotación o concesión de bienes estatales se pactará que, al finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello ésta deba efectuar compensación alguna”. (Resalta la Sala).

 

1. d) Otro elemento a resaltar es el de la “remuneración” del contratista, y que ella puede consistir en derechos, tasas, tarifas, valorización, participación en la explotación del bien, o cualquiera otra modalidad.

 

En el caso de las concesiones viales, la remuneración se centra en recuperar la inversión realizada, explotando directamente la obra o el servicio concesionado, como bien lo establece el parágrafo 3º del artículo 30 de la ley 105 de 1993:

 

“Parágrafo 3º.- Bajo el esquema de concesión, los ingresos que produzca la obra dada en concesión, serán asignados en su totalidad  al concesionario privado, hasta tanto éste obtenga dentro del plazo estipulado en el contrato de concesión, el retorno al (sic) capital invertido. El Estado recuperará su inversión con los ingresos provenientes de la operación una vez culminado el período de concesión” (Resalta la Sala)[2].

 

Adicionalmente, la ley 105 de 1993 precisó la regulación sobre la recuperación de la inversión en los siguientes términos.

 

 

“ARTICULO 30. DEL CONTRATO DE CONCESION. La Nación, los departamentos, los distritos y los municipios, en sus respectivos perímetros, podrán en forma individual o combinada o a través de sus entidades descentralizadas del sector de transporte, otorgar concesiones a particulares para la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial.

Para la recuperación de la inversión, la Nación, los departamentos, los distritos y los municipios podrán establecer peajes y/o valorización. El procedimiento para causar y distribuir la valorización, y la fijación de peajes se regula por las normas sobre la materia. La fórmula para la recuperación de la inversión quedará establecida en el contrato y será de obligatorio cumplimiento para las partes.

La variación de estas reglas sin el consentimiento del concesionario, implicará responsabilidad civil para la entidad quien a su vez, podrá repetir contra el funcionario responsable.

En los contratos que por concesión celebre el Instituto Nacional de Vías, se podrán incluir los accesos viales que hacen parte de la infraestructura distrital o municipal de transporte”. (Resalta la Sala).

 

1. e) Por último, el contrato de concesión, por ser oneroso, tiene la característica de ser conmutativo, en los términos del artículo 1498 del Código Civil, que establece lo siguiente:

 

 

“Artículo 1498.- El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio”.

 

Esta característica tiene incidencia directa en la aplicación de las disposiciones relativas al equilibrio financiero del contrato que contempla la ley 80, como se verá más adelante.

 

 

4.3 El deber de información del concesionario a la entidad estatal concedente, sobre las inversiones reales en el contrato.

 

La consulta alude a la eventual obligación del concesionario de dar información a la entidad estatal sobre las inversiones reales que realice en el contrato, habida cuenta de que no existe una norma en las leyes 80 y 105 de 1993, que establezca de manera expresa tal obligación. Sin embargo, para la Sala es claro que ella se desprende de las características propias del contrato y de la interpretación armónica del conjunto de principios contractuales.

 

Los principios son postulados rectores de la normatividad contractual de la administración pública, y rigen los contratos estatales como lo dispone el artículo 1º de la ley 80.

 

Además, la entidad estatal actúa en función del interés público, lo cual le da un tratamiento legal preferencial, en orden a proteger tal interés para beneficio de la comunidad y el erario.

 

Conviene pues, referirse a dicho interés que se encuentra comprendido dentro de los fines de la contratación estatal, que establece la misma ley 80.

 

 

4.3.1 El interés público. Los fines de la contratación estatal.

 

Atrás se definió que al contrato de concesión le es inherente un interés público de grado superior a los demás contratos estatales, fundado en que en ese contrato el concesionario ejerce funciones administrativas.  Es bueno ahora concretar cuál es el contenido de esa noción de interés público a la luz de las normas de contratación estatal.

 

La noción de interés público tiene una gran amplitud, en la medida en que involucra las acciones del Estado que afectan, interesan y benefician  directamente a la comunidad.

 

Cuando tales acciones se refieren a la actividad contractual del Estado, el interés público aparece íntimamente relacionado con los fines de la contratación que fija el respectivo estatuto.

 

Es así como el artículo 3º de la ley 80 de 1993 establece:

 

“Artículo 3º.- De los fines de la contratación estatal.- Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.

 

Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones” (Destaca la Sala).

 

Los fines estatales, a que alude esta norma, se encuentran contemplados en el artículo 2º de la Constitución Política, de forma general y con un decidido contenido social y económico, como se aprecia en su texto:

 

“Artículo 2º.- Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

 

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”(Resalta la Sala).

 

Resulta necesario subrayar el primer fin que enumera la norma constitucional, el de ”servir a la comunidad”, por cuanto los contratos de concesión de carreteras gestionan esos bienes públicos que son vitales para la comunidad nacional porque posibilitan la actividad y movilidad de las personas y el transporte de sus bienes y productos. Es claro entonces, que el Estado, dentro del respeto por los particulares concesionarios, debe velar porque ellos cumplan con sus “deberes sociales”.

 

Sin embargo, para la Sala el elemento fundamental que vincula al particular contratista al cumplimiento de los fines estatales es el contenido en el inciso segundo del artículo 3 del estatuto, en el cual define que los particulares contratistas colaboran en el logro de los fines estatales y “cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones”.

 

Por lo anterior, en una primera aproximación, puede afirmarse que si para satisfacer el interés público, la administración requiere conocer la información sobre las inversiones reales del concesionario, ella debe ser entregada por formar parte integrante de la ejecución del contrato.  El interés público prevalece sobre el privado.

 

 

4.3.2 La aplicación de los principios de los contratos estatales. Su interpretación.

 

Como es conocido, tradicionalmente se acepta que las normas generales de interpretación de los contratos, son las que se encuentran contempladas en el Código Civil (artículos 1618 a 1624).

 

Adicionalmente, en materia de contratación estatal, la ley 80 fijó unos parámetros de interpretación que se deben tener en cuenta a la hora de ejecutar los respectivos contratos. Dice así su artículo 28:

 

“Artículo 28.- De la interpretación de las reglas contractuales.- En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos” (Resalta la Sala).

 

Como se observa, en la interpretación de un contrato estatal, y el de concesión vial es una especie dentro del género, se deben atender fundamentalmente estos parámetros:

 

80. a) Los fines de la contratación, consagrados en el artículo 3º de la ley 80.

 

1. b) Los principios establecidos en la misma, algunos de los cuales se encuentran desarrollados de manera expresa, como los de transparencia, economía y responsabilidad (artículos 24, 25 y 26), y otros que se encuentran implícitos dentro de la regulación de la ley, como por ejemplo, los de reciprocidad y colaboración.

 

1. c) El principio de la buena fe, aplicado a la actividad contractual en desarrollo del mandato constitucional que lo consagra.

 

1. d) La igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que constituye una característica de los contratos conmutativos, como es el caso de los contratos de concesión vial, en los cuales se deben aplicar las reglas sobre la ecuación contractual que establece la ley 80, a favor tanto del contratista privado como de la entidad estatal concedente.

 

Como se explica a continuación, además del interés público de grado superior involucrado en el contrato de concesión, y de sus otras características, para la Sala, la obligación del concesionario de suministrar la información sobre sus inversiones reales en el contrato y el correlativo derecho de la entidad estatal concedente a obtener dicha información, surge también de la aplicación de los principios a los que se ha hecho mención y a la posibilidad legal que tiene el Estado de pedir a su favor el mantenimiento del equilibrio financiero del contrato cuando éste se rompe por un hecho imprevisto, temas que pasan a estudiarse.

 

 

4.3.2.1 El principio de la buena fe.

 

El principio de la buena fe, uno de los más antiguos principios generales del derecho[3] y en especial del derecho de las obligaciones, adquirió rango constitucional en la Carta de 1991, y quedó consagrado en el artículo 83, en el sentido de exigir su observancia por parte de los particulares y las autoridades, en sus “actuaciones”, dentro de las cuales se encuentran comprendidas lógicamente, las referentes al cumplimiento y ejecución de los contratos que hayan celebrado.

 

Dice así esta norma:

 

“Artículo 83.- Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”. (Resalta la Sala).

 

Por su parte, el artículo 1603 del Código Civil dispone:

 

“Artículo 1603.- Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella” (Resalta la Sala).

 

Y, en un sentido más amplio, el artículo 871 del Código de Comercio establece:

 

“Artículo 871.- Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural” (Destaca la Sala).

 

Es claro entonces, que en el caso de un contrato de concesión vial, es factible que no se haya pactado expresamente la obligación del contratista de aportar a la entidad estatal la información sobre los montos invertidos, de manera periódica o global, pero es evidente que esa obligación surge de la naturaleza misma del contrato, en el cual, como ya se explicó, el interés público de grado superior prevalece sobre el interés particular, sin que ello signifique que al concesionario se le desconozcan sus derechos.

 

Manifestó la Corte Constitucional, en la sentencia C-892 del 22 de agosto de 2001, sobre este punto, lo siguiente:

 

“En el ordenamiento jurídico colombiano, la buena fe es reconocida como un principio general de derecho[4] a través del cual se adopta el valor ético y social de la confianza. Este principio se encuentra consagrado expresamente en el artículo 83 de la Carta Política y, por su intermedio, se le impone a los particulares y a las autoridades públicas el deber moral y jurídico de ceñir sus actuaciones a los postulados que la orientan -lealtad y honestidad-, estableciéndola como presunción en todas las gestiones que “aquellos adelanten ante estas”.

 

Las exigencias éticas  que se extraen del principio de la bona fides, coloca a los contratantes en el plano de observar con carácter obligatorio los criterios de lealtad y honestidad, en el propósito de garantizar la óptima ejecución del contrato que, a su vez, se concreta en un conjunto de prestaciones de dar, hacer o no hacer a cargo de las partes y según la naturaleza del contrato, las cuales comprenden, inclusive, aquella de proporcionarle al contratista una compensación económica para asegurarle la integridad del patrimonio en caso de sufrir un daño antijurídico. Con buen criterio, el Consejo de Estado ha venido considerando en su extensa jurisprudencia, acorde con la que ya ha sido citada en esta Sentencia, que el principio de la buena fe debe reinar e  imperar durante el período de celebración y ejecución del contrato, concentrando toda su atención en la estructura económica del negocio jurídico, con el propósito específico de mantener su equivalencia económica y evitar que puedan resultar afectados los intereses patrimoniales de las partes.[5]” (Resalta la Sala).

 

Para la Sala, hace parte de la “honestidad y la lealtad” entre las partes, intercambiar la información necesaria para la buena marcha de la relación contractual, máxime cuando la entidad estatal contratante  necesite conocer el monto real de las inversiones del concesionario, bien  para la evaluación y seguimiento del contrato específico o bien para la generación de políticas públicas al respecto.

 

 

4.3.2.2 El principio de reciprocidad.

 

El principio de reciprocidad corre paralelo al de la buena fe, y consiste en que en los contratos estatales, debe haber correspondencia prestacional mutua de las partes, para que el contrato sea justo y equilibrado.

 

En consecuencia, la finalidad es que cada una de las partes reciba la contraprestación proporcionada a su obligación, conforme a la equivalencia que se fijó al momento de la celebración del contrato.

 

Si ocurre un suceso económico extraordinario que por lo mismo no se había previsto, y se desvirtúa la equivalencia prestacional pactada, la parte lesionada, bien sea el contratista privado o la entidad contratante, puede pedir la correspondiente revisión para que se alcance nuevamente el equilibrio y el contrato pueda tener cabal cumplimiento.

 

En la misma sentencia C-892 de 2001, la Corte Constitucional se refirió a la aplicación del principio de reciprocidad, que demanda restablecer el equilibrio contractual. Sostuvo la Corte:

 

“Así las cosas, se tiene que los principios integradores del régimen jurídico de los contratos estatales son: (i) el principio de la autonomía de voluntad, en virtud del cual la Administración pública está en capacidad de celebrar todos los contratos que resulten necesarios para satisfacer los intereses de la comunidad; (ii) el principio de la prevalencia del interés público, que le reconoce a la Administración una prerrogativa especial para ajustar el objeto del contrato a las necesidades variables de la comunidad; (iii) el principio de la reciprocidad de prestaciones, según el cual, lo importante y relevante en el régimen de contratación es la equivalencia real y objetiva entre los derechos y obligaciones que surgen de la relación contractual, y no la mera equivalencia formal y subjetiva con la que se llega a la simple satisfacción de los intereses individuales considerados por las partes cuando se formalizó el contrato; y, finalmente, (iv) el principio de la buena fe, que obliga a la Administración Pública y a los particulares contratistas, a tener en cuenta las exigencias éticas que emergen de la mutua confianza en el proceso de celebración, ejecución y liquidación de los contratos.

(...)

Tal como quedó brevemente esbozado en el acápite anterior, el principio de reciprocidad de prestaciones encuentra su fuente de inspiración en los contratos que la doctrina suele definir como sinalagmáticos o bilaterales, caracterizados por prever el surgimiento de prestaciones mutuas o correlativas a cargo de los sujetos que integran la relación jurídico negocial. Bajo este criterio, y por efecto directo del sinalagma, las partes quedan obligadas recíprocamente a cumplir los compromisos surgidos del contrato, los cuales se estiman como equivalentes y que pueden llegar a concretarse en una contraprestación, en un valor recíproco, en un acontecimiento previsible o en una cooperación asociativa[6].(...)” (Resalta la Sala).

 

 

En consecuencia, también en virtud del principio de reciprocidad, la entidad estatal vinculada mediante un contrato de concesión vial, tiene derecho a que el concesionario particular, le informe sus costos reales en el contrato.

 

 

4.3.2.3 El principio de colaboración.

 

Como se observó en el punto de los fines de la contratación estatal, es deber de los particulares colaborar con las entidades estatales en el logro de sus fines y cumplir una función social que conlleva obligaciones.

 

Este principio de colaboración se encuentra identificado en el artículo 5º de la ley 80 de 1993, el cual dispone:

 

“Artículo 5º.- De los derechos y deberes de los contratistas.- Para la realización de los fines de que trata el artículo 3º de esta ley, los contratistas:

(...)

2º) Colaborarán con las entidades contratantes en lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla y que éste sea de la mejor calidad; acatarán las órdenes que durante el desarrollo del contrato ellas les impartan y, de manera general, obrarán con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones y entrabamientos que pudieran presentarse.

(...)” (Resalta la Sala).

 

Una de las formas de colaboración del concesionario, la constituye el envío de información requerida por la entidad estatal, relacionada directamente con la ejecución del contrato, y por tanto, resulta coherente que dentro de la misma se encuentra la atinente a las inversiones efectivamente llevadas a cabo en la construcción y operación de la vía.

 

 

4.3.3 El control y vigilancia de la ejecución del contrato por parte de la entidad estatal y la transparencia en la relación contractual.

 

En el presente capítulo se profundiza sobre el alcance de la función de control y vigilancia que ejerce la administración sobre el contrato de concesión y sobre el principio de transparencia, elementos que tocan con el tema central de la consulta, que es el derecho de la administración para obtener información de su contratista y los límites de la misma.

 

La tensión que existe en estos momentos, puede definirse así: para los contratistas, entregar toda la información financiera puede implicar que la administración contratante conozca sus procedimientos especiales que le dan ventajas comparativas frente a sus competidores, y en consecuencia, pierdan las ventajas que derivan de su conocimiento y experiencia. Para la administración, obtener la información técnica y financiera detallada sobre la obra, significa poder aprender sobre costos reales para nuevas licitaciones, y además conocer el acontecimiento de hechos imprevistos que pudieren favorecerle, pues rompen a su favor el equilibrio económico del contrato, que de otra manera permanecerían ocultos.

 

Como ya se indicó, la administración tiene la dirección general y la obligación de ejercer el control y la vigilancia de la ejecución del contrato, según el artículo 14-1º de la ley 80 de 1993, y de modo concreto para el contrato de concesión, de acuerdo con el artículo 32-4 de la misma, lo que le da mayor relevancia en este tipo de contratos.

 

De tales facultades de la administración, se derivan consecuencias como las siguientes:

 

1. a) La finalidad de estas potestades es la de obtener la correcta ejecución del contrato. En el contrato de concesión de obra pública, es indiscutible que la finalidad del contrato es la construcción de la obra, pues, terminada la concesión, la obra pública pasa al Estado, por lo que para éste la finalidad primordial del contrato es la obtención de la obra.

 

1. b) La administración no debe estar pasiva hasta el último día del plazo, esperando que le entreguen el objeto contratado, pues se entiende que no puede correr el riesgo del incumplimiento del particular, y por lo mismo debe estar supervisando la ejecución del objeto contratado.

 

1. c) La supervisión del objeto tiene cuatro aspectos: el material, esto es, la realización física de la obra; el técnico, es decir, que se cumplen las especificaciones según el diseño; el financiero, o sea, saber en qué se invierten los dineros presupuestados; y el jurídico, esto es, que se desarrolla según la ley.

 

1. d) En cuanto al tema de la consulta, el conflicto se ha presentado alrededor de la información financiera, es decir, sobre los dineros invertidos para obtener el resultado esperado. Esta información es fundamental, pues implica el conocimiento de la ejecución del contrato por uno de sus componentes esenciales, el valor de lo que se está ejecutando, lo que permite deducir: avances de la obra, calidad de los insumos y eficiencia en el trabajo, elementos todos indispensables para que la administración pueda seguir la evolución del contrato y adoptar las medidas necesarias para evitar incumplimientos futuros.

 

En materia de obras públicas y de grandes proyectos de inversión, las garantías del particular no son suficientes, ni para obligarlo a rehacer lo que quedó mal hecho, ni tampoco para paliar el costo social que implica un incumplimiento, pues éstos son tan grandes que difícilmente pueden ser asegurados. De aquí la necesidad de supervisar permanentemente la ejecución del contrato.

 

A manera de ejemplo, bástenos con decir que la caducidad del contrato está condicionada, según la ley 80 de 1993 a que el incumplimiento del contratista afecte gravemente el contrato y “evidencie que puede conducir a su paralización”, lo que significa que es una medida preventiva y no represiva, pues lo lógico es que la administración supervise la ejecución y tome las medidas necesarias antes de que los incumplimientos sean irreversibles, y no cuando lo único que queda es una indemnización de perjuicios, que se repite, en muchos casos es invaluable e incluso imposible de pagar.

Mientras más información haya, hay más transparencia entre las partes, es decir, todas las partes conocen la realidad de lo que se efectúa.

 

La transparencia implica reducir el riesgo de manipulación de la información, con miras a reducir la posible manipulación del mercado, pues es también claro que las obras públicas son un mercado en el sentido económico del término, en el que ninguna de las partes debe guardarse información para buscar alteraciones del mismo. Si esto se le exige a la administración, también debe exigírseles a los licitantes y contratistas.

 

Conocer la información del  contratista no significa que se alteren las bases del equilibrio económico del contrato ni la ecuación financiera. Una cosa es la ecuación financiera pactada, la cual es ley para las partes, y otra la información sobre la misma. Independientemente de que el contratista obtenga una mayor o menor ganancia o utilidad, y que ésta se refleje en la información suministrada, no implica que la administración pueda pedir una reducción de esa utilidad. Como bien lo expresaba la ponencia inicial, el equilibrio depende de la distribución de los riesgos pactada en el contrato mediante el modelo económico o como se lo quiera llamar, de manera que, si por ejemplo, el contratista asumió el riesgo de los precios de las materias primas en forma ilimitada, el mayor o el menor valor de los mismos no puede dar lugar a reclamación por rompimiento del equilibrio económico del contrato para ninguna de las partes, pero si se limitó a un cierto porcentaje hacia arriba o hacia abajo del valor presupuestado en la oferta, y se pasa de ese valor, entonces habría lugar a la reclamación de la parte afectada en contra de la beneficiada.

 

Por último en este punto, hay que reiterar que el contratista es un colaborador de la administración, por lo que está obligado con ella no sólo a la ejecución del contrato sino también a la satisfacción de las necesidades públicas que lleva el mismo, por lo que si para esa satisfacción, se requiere que entregue la información financiera sobre costos de las obras, es necesario que así lo haga.

 

 

4.3.4 La posibilidad real para la entidad estatal concedente de hacer efectivo en su favor el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato.

 

Como se ha señalado en varios apartes, el actual estatuto contractual de la administración pública ha consagrado el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato en los contratos conmutativos, como lo es el de concesión vial.

 

Este derecho se reconoce tanto a la entidad estatal contratante, como al contratista privado, en los artículos 4º y 5º de la ley 80 de 1993, los cuales disponen:

 

“Artículo 4º.- De los derechos y deberes de las entidades estatales.- Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales:

(...)

3º) Solicitarán la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato.

(...)”

 

“Artículo 5º.- De los derechos y deberes de los contratistas.- Para la realización de los fines de que trata el artículo 3º de esta ley, los contratistas:

 

1º) Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.

 

En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato.

(...)”. (Resalta la Sala).

 

Las normas anteriores encuentran su efectividad al ser interpretadas en armonía con la disposición referente a la ecuación económica del contrato, contemplada en el artículo 27 del estatuto, el cual establece:

 

“Artículo 27.- De la ecuación contractual.-  En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

(...)” (Resalta la Sala).

 

Sobre este tema, de gran importancia en el derecho administrativo, se ha pronunciado en múltiples oportunidades la Sección Tercera del Consejo de Estado.

 

Así por ejemplo, en sentencia del 9 de mayo de 1996 (Exp. 10151), se refirió a la historia de esta figura y al criterio de compensación a favor del contratista, en ese caso, de los mayores costos que ha debido asumir para la ejecución del contrato, por una causa imprevista o imputable a la administración. Dijo la Sección Tercera:

 

“La Sala no pretende desconocer que todo contratista con el Estado, asume la obligación de soportar un riesgo contractual de carácter normal y si se quiere inherente a todo tipo de contratación pública. Pero tampoco podría admitirse que en una relación contractual de derecho público, el contratista deba asumir riesgos anormales o extraordinarios, de suficiente entidad como para afectar la estructura económica del contrato, hasta el punto de impedirle obtener los beneficios, utilidades o provechos pecuniarios contractualmente presupuestados” (Resalta la Sala).

 

En otra ocasión, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 25 de noviembre de 1999 (Exp. 10.873), señaló:

 

“La doctrina ha entendido que en todo contrato con el Estado, el contratista debe soportar a su propio costo y riesgo el álea normal de toda negociación, no así el álea anormal, cuyas consecuencias deben serle resarcidas o atenuadas. Lo que significa que la situación del cocontratante debe ser finalmente tal que pueda lograr la ganancia razonable que habría obtenido de cumplirse el contrato en las condiciones originales.[7]

En este orden de ideas, si bien es cierto en el contrato de obra pública el contratista a la hora de contratar tiene que prever cierto grado de riesgo en torno a los beneficios finales que reportará por la ejecución del mismo, hay que tener en cuenta que dicho riesgo debe encontrarse dentro de un grado de normalidad y previsión tal que no suponga alteración de la economía del contrato; esto en aras de proteger el resultado económico obtenido por el cocontratante de haberse ejecutado el contrato en las condiciones originarias” (Destaca la Sala).

 

Con base en estas sentencias, que constituyen una muestra del criterio jurisprudencial elaborado a partir de la ley 80, se observa que el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato estatal procede en beneficio del contratista, si se ha producido un evento imprevisto o una actuación de la administración, que constituye la realización de un álea anormal que, por lo mismo, desfasa las previsiones económicas del contrato y rompe de manera significativa, la equivalencia de la ecuación contractual, perjudicándolo gravemente.

 

Pero si se trata de una pérdida por la ocurrencia de un álea normal del contrato, tal restablecimiento no es procedente.

 

Lo mismo se puede deducir en el caso de que sea la entidad estatal contratante la afectada, pero sólo por un suceso imprevisto[8], pues no es de recibo que fuera por una causa imputable a la administración, en virtud de la doctrina de los actos propios.

 

El hecho de que la entidad estatal sea la perjudicada se puede dar perfectamente en el caso de un contrato de concesión vial de tercera generación.

 

En efecto, si bien en esta clase de contratos el concesionario asume los riesgos constructivo y financiero, es de recibo que si ocurre un suceso imprevisto, como por ejemplo, que el precio del cemento se aumente súbitamente por encima de los cálculos incluidos en la fórmula financiera aceptada por las partes, lo cual afecta el cumplimiento de la obligación de construcción de la vía, o que los intereses del crédito bancario alcancen tasas superiores a las normales lo cual le impide honrar sus pagos, el contratista reclame el restablecimiento del equilibrio financiero que se ha desvirtuado por tales causas anormales.

 

A contrario sensu, si se presenta un suceso económico imprevisto y por ese evento anormal, se rompe el equilibrio financiero del contrato en contra de la entidad estatal contratante, ésta tiene derecho al restablecimiento de la ecuación. No es posible el ejercicio de tal derecho, si la entidad estatal no dispone de la información y como ella reposa necesariamente en el concesionario, pues es él quien conoce el monto de sus inversiones reales, es obligatorio proporcionarla a la administración, dando prelación en esta forma al interés público sobre el particular, y aplicación a los principios que informan la contratación estatal.

 

Es claro que, si el contratista no tuviera la obligación de suministrar la información, no existiría la posibilidad efectiva para la entidad estatal de solicitar el restablecimiento del equilibrio contractual.

 

Resulta oportuno anotar que la solicitud de información, en este caso, no tiene como finalidad conocer la buena gestión empresarial del concesionario en el contrato, su know-how, por decirlo así, para entrar a rebajar su remuneración o a variar las condiciones económicas del contrato, por cuanto aquella y éstas deben ser plenamente respetadas en la medida en que los sucesos que acontezcan, sean áleas normales del contrato, y en consecuencia, se encuentren dentro de los parámetros económicos del mismo. Además, como señala el Ministro en su comunicación, se mantiene la confidencialidad de la información. Se trata entonces, de que la información solicitada le permita a la entidad pública determinar si ha sobrevenido un álea anormal que afecte seriamente el equilibrio económico del contrato en contra suya, de forma que haya necesidad de restablecerlo y para ello la entidad tenga la oportunidad de hacerlo, como se le garantiza a la otra parte, en su caso, con la información pertinente.

 

En conclusión, se observa que frente al problema jurídico planteado, el contrato de concesión no constituye una excepción a la aplicación de los principios que informan los contratos estatales sino que, antes bien, le son plenamente aplicables. Por tanto, en razón del interés público superior que tiene este tipo de contrato, a los fines de la contratación pública, los principios de buena fe, reciprocidad y colaboración, así como el de transparencia predicado para ambas partes, la realización práctica del deber de vigilancia y control asignado a la entidad concedente, y la necesidad de garantizar a ésta el restablecimiento del equilibrio contractual cuando se altere en su contra por un hecho imprevisible, surge jurídicamente la obligación del concesionario de suministrar la información a la entidad, sobre los montos invertidos efectivamente en desarrollo de sus obligaciones del contrato.

 

Así mismo, en cuanto respecta al interventor, éste en cumplimiento de sus labores generales de control y seguimiento del contrato, debe revisar dichas inversiones del contratista y rendir el correspondiente concepto a la entidad estatal.

 

 

5. LA SALA RESPONDE

 

5.1 El concesionario está en la obligación de suministrar información a la entidad estatal concedente, cuando ésta se la solicite, sobre la cantidad de dinero invertida, periódica o globalmente, en el cumplimiento de cualquiera o todas sus obligaciones derivadas del contrato de concesión.

 

5.2 La interventoría del contrato de concesión, está en la obligación de revisar y auditar dichas inversiones y rendir concepto a la entidad estatal concedente sobre las mismas.

 

Transcríbase al señor Ministro de Transporte. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

 

 

 

ENRIQUE J. ARBOLEDA PERDOMO                   GUSTAVO E. APONTE SANTOS

Presidente de la Sala

 

 

 

 

LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO            FLAVIO A. RODRIGUEZ ARCE

Salva voto                                                                                Salva voto

 

 

 

MARCEL SILVA ROMERO                                 LIDA YANNETTE MANRIQUE

                    Conjuez                                                         Secretaria de la Sala

 

 

 

 

CONTRATO DE CONCESION - Distribución de riesgos en concesiones de infraestructura vial

 

La evaluación de los documentos relacionados, que contienen la política del Estado en materia de concesiones en el sector carretero, así como los aportes jurisprudenciales y doctrinarios sobre el tema, permiten esbozar las siguientes conclusiones: a) La distribución de riesgos  entre el inversionista privado y el público, es sin lugar a dudas uno de los aspectos más importantes de la política de participación privada en materia de concesiones. b) El riesgo debe asumirlo quien, de acuerdo con la información que posee,  esté en capacidad de controlarlo y administrarlo. c) A través de las diferentes generaciones de proyectos de concesión se ha podido comprobar que la deficiente asignación de los riesgos, genera efectos negativos directos en la inversión privada o sobrecostos injustificados en los proyectos, con graves consecuencias en materia de conflictos contractuales. d) La asignación de riesgos está directamente relacionada con la calidad y confiabilidad de la información con la que cuenta cada proyecto. e) Los riesgos ordinarios derivados de la construcción, operación y mantenimiento,  entre cuyas variables se cuenta el del precio o costo de los insumos, materiales y gastos de administración etc., son del concesionario, a excepción del alto riesgo geológico. f) Corresponde al concesionario asumir el alea normal derivada de la estimación de costos del proyecto con fundamento en la cual se estructuró el esquema financiero del contrato y se determinó el monto de la inversión esperada. g) La repartición de riesgos se refleja en la proyección de los costos de construcción y operación, por ende en el ingreso esperado por el concesionario. La transferencia del riesgo ordinario de construcción, operación y mantenimiento al concesionario tiene como consecuencia, tal y como lo señala la Corte Constitucional en sentencia C-250 /96, que éste asume el costo derivado de su gestión, marco dentro del cual, el inversionista tiene la responsabilidad de construir, mantener y operar la vía en las condiciones pactadas, a un precio fijo representado en el monto de la inversión estimada, que supone una mayor libertad en los aspectos de ingeniería y utilización de nuevas tecnologías.

 

CONTRATO DE CONCESION - Cálculo de la ecuación económica

 

En concordancia y como desarrollo de lo establecido en los artículos 4° y 5° de la ley 80 de 1.993, el artículo 27 de la misma ley consagra el principio del equilibrio económico financiero, según el cual, en los contratos estatales se mantendrá la ecuación económica  surgida al momento de contratar, de manera que si la igualdad o equivalencia entre los derechos y las obligaciones de las partes se quebranta, se deben adoptar las medidas necesarias para su restablecimiento. A la luz de este principio, si bien es cierto, todo contratista con el Estado debe soportar los riesgos o las áleas normales previsibles del contrato, no puede exigírsele que asuma aquellos riesgos anormales derivados de la denominada teoría de la imprevisión, del hecho de la administración o del llamado hecho del príncipe, es decir, áleas extraordinarias capaces de afectar la ecuación económica del contrato y que no le son imputables. Como quiera que el contrato de concesión no se sustrae a la aplicación de este principio, es pertinente señalar que la ecuación económica del mismo está dada en razón al modelo financiero producto de la ingeniería financiera del proyecto, cuyas variables básicas para su  cálculo son: el costo de la obra, el de la deuda y el del capital invertido –equity- (capital de riesgo). Así las cosas, como quiera que el valor del contrato de concesión, a diferencia de lo que sucede en un contrato de obra pública financiado con recursos del Estado, no corresponde al valor de la obra, pura y simplemente, sino que  resulta de la concurrencia de esa variable, con las demás de carácter financiero y la distribución de los riesgos contractuales que se vayan a asumir por el concesionario, es entonces, la conjunción de estas variables en el modelo financiero aceptado por las partes al momento de contratar,  la base de la ecuación contractual y el punto de partida para analizar las situaciones o circunstancias que afecten el equilibrio económico del contrato.

 

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 27 / LEY 105 DE 1993 - ARTICULO 30

 

CONTRATO DE CONCESION - El contratista no está obligado a suministrar información financiera a la entidad pública contratante sin perjuicio de la información que debe entregar al interventor

 

El concesionario que como resultado de un adecuado manejo contractual, en el caso concreto de los costos de materiales e insumos, costos de personal etc., logra optimizar los precios que estimó al determinar el valor de la inversión a realizar con base en la cual se estructuró la fórmula de recuperación de la misma,  tiene el derecho a obtener los beneficios que se deriven de su gestión comercial y contractual, máxime si se tiene en cuenta que su responsabilidad, está concebida “en términos de resultados y no de procedimientos, de manera que se otorga flexibilidad al sector privado para escoger las técnicas que estime pertinentes”. A contrario sensu, como se expone en el documento CONPES 3107 de 2001, en caso de fallar los supuestos, programas y/o costos previstos por el contratista éste deberá  asumir los costos asociados con este riesgo y hacer los desembolsos que sean necesarios para cumplir con el compromiso contractual adquirido. Por tanto, consideramos que, el concesionario no está obligado a revelar la información sobre los costos reales o cantidad invertida durante la ejecución del proyecto,  en la medida en que asumió el riesgo constructivo y las consecuencias que se derivan del mismo, las cuales están previstas en el modelo financiero que se aceptó entre las partes, con base en el cual se deberá analizar la ejecución del contrato y  las condiciones para mantener el equilibrio económico y financiero del mismo. Situación distinta es la que se presenta cuando contractualmente el concesionario acepta,  en ejercicio de su autonomía de la voluntad, revelar la  información sobre su negocio u operación comercial, lo que, jurídicamente resulta válido, en la medida en que como particulares pueden renunciar a los derechos conferidos en la ley, siempre que sólo miren al interés individual (artículo 15 del Código Civil, artículo 40 de la ley 80 de 1993). Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de  la obligación que tiene el concesionario de suministrar al interventor del contrato la información relacionada con el valor y estado de los aportes, los créditos, los ingresos, los peajes, el estado de la vía, el cumplimiento de  especificaciones mínimas funcionales del servicio, de los indicadores del servicio.  Prueba de ello es que en el contrato de fiducia mercantil por lo general se incorpora como obligación a cargo de la entidad fiduciaria, la de entregar informes sobre la operación del fideicomiso, dirigidos al interventor y a la entidad estatal.

 

 

SALVAMENTO DE VOTO

 

Consejeros: LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO; FLAVIO A. RODRIGUEZ ARCE

 

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de febrero de dos mil seis (2006).

 

 

Con todo respeto nos permitimos disentir del concepto mayoritario de la Sala, pues si bien compartimos los lineamientos generales en relación con los principios y potestades que orientan la contratación estatal, consideramos que no es acertada la forma como la Sala incorpora tales conceptos a la especial naturaleza del contrato de concesión.

 

Con fundamento en el texto de la ponencia inicial presentada por el Consejero Luis Fernando Alvarez Jaramillo, quienes  suscribimos el presente salvamento de voto, avocaremos el estudio de los temas planteados en la consulta, en el siguiente orden:

 

 

1. Contrato de concesión. Marco Legal.

 

1. Distribución de riesgos en el contrato de concesión. Riesgo de Construcción. Variables.

 

1. La ecuación económica en los contratos de concesión de obra pública. Fundamentos para su cálculo.

 

1. Relevancia jurídica de la Información sobre estructura de costos e inversión realizada por el concesionario.

 

1. Alcance de las funciones del interventor en los contratos de concesión.

 

1. Contrato de concesión. Marco Legal

 

El marco jurídico fundamental que regula el contrato de concesión, se encuentra establecido en la ley 80 de 1993, que a la letra dispone:

 

“Ley 80 de 1993.- Artículo 32.- Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (...)

 

4.- Contrato de concesión.- Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.” (Negrilla fuera del texto original).

 

En concordancia con lo anterior, la ley 105 de 1993 mediante la cual se dictaron disposiciones básicas en materia de transporte, dispuso en su artículo 30 que la recuperación de la inversión que realice el concesionario se haría a través de peajes y/o valorización, previo el establecimiento de un fórmula contractual para la recuperación de la  misma,  que es de obligatorio cumplimiento para las partes.

 

La definición del contrato de concesión, las características que del mismo resalta la Corte Constitucional[9], así como los pronunciamientos de esta Corporación[10],  permiten señalar que este contrato busca incentivar la participación privada en proyectos de infraestructura, donde el concesionario es un colaborador de la administración,  que como inversionista y  ejecutor del proyecto asume una serie de riesgos, a cambio de una remuneración que obtiene en la etapa de operación de la vía con el repago de la tarifa de los usuarios de la misma, o a través de valorización o aportes del Estado, según el caso.

 

De ahí que éste sea un contrato de carácter conmutativo[11],  autónomo y diferente del contrato de obra pública, cuya especial característica, en palabras de la Corte Constitucional es que “el concesionario asume  “los riesgos del éxito o fracaso de su gestión, y por ello obra por su cuenta y riesgo”[12]

 

Como quiera que el tema central de la consulta versa sobre la variable “precios o costos” por su incidencia en el riesgo de construcción, operación y mantenimiento, es importante señalar que en el contrato de concesión coexisten dos negocios: el financiero y el de construcción, los cuales  están estrechamente vinculados entre sí, en la medida en que la estructuración del proyecto que se concesiona gira en torno a un plan económico y financiero,  que consiste en la estimación de los ingresos,  egresos o inversiones y gastos a realizar por el concesionario, de acuerdo con la previsión de una tasa interna de retorno que debe reflejar la rentabilidad del mismo y la estimación de los riesgos entre las partes.

 

Por ende, es en la estructuración del proyecto donde se identifican o deben identificarse los riesgos que cada una de las partes asumirán durante la ejecución del contrato y el costo que  implica la asunción de los mismos para el inversionista.

 

En este punto vale la pena mencionar que el gobierno en las diferentes generaciones de proyectos concesionados se “ha ido moviendo hacia un negocio financiero”,  en el cual el inversionista  debe contar con toda la información posible para que “se sientan cómodos con las ofertas que hacen y con el compromiso que están adquiriendo con el gobierno”[13] , afirmación ésta que sirve de punto de partida para diferenciar este contrato del contrato de obra pública a precios unitarios.

 

En el laudo arbitral dictado con ocasión de las controversias surgidas dentro del contrato de concesión Santa Marta - Paraguachón celebrado por el Instituto  Nacional de Vías, y con respecto a las diferencias entre el contrato de obra y el contrato de concesión, el Tribunal de Arbitramento expuso:

 

“el contrato de concesión que se diferencia del de obra, de un lado, por cuanto la financiación está en manos del concesionario y, del otro, en que así mismo este último asume “por su cuenta y riesgo” las actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio”. [14]

 

Así las cosas, el concesionario ejecuta el proyecto de infraestructura con los recursos que obtenga de la banca y/o de los socios,  y como contraprestación debe recibir una remuneración que le permita recuperar todos los costos en que incurra durante la ejecución de la obra o durante su mantenimiento y operación, así como obtener una utilidad o ganancia, y es por esto que el “precio” de la concesión está supeditado  a la estructuración o modelo financiero y al esquema de riesgos que se pacten en el contrato respectivo.

 

Cabe preguntarse en este punto ¿cuál es el alcance de la atribución conferida al concesionario para construir y explotar una obra por su cuenta y riesgo? ¿Solicitar información  sobre el costo real invertido en la etapa constructiva  va en contravía de la filosofía del contrato de concesión?

 

A título meramente ilustrativo, se cita un aparte de un estudio realizado por la doctrina  extranjera, en el cual, se concluye que las normas aplicables al contrato de obra pública, entre las que se cuentan las relacionadas con la información sobre el presupuesto de obra son incompatibles o no se ajustan al espíritu de las concesiones de obra pública, en los siguientes términos:

 

“Las mayores dudas se han planteado respecto de los aumentos y disminuciones de obra y de costos para el concesionario cuando éste sugiere hacer modificaciones dentro del contexto del contrato que exige que en ningún caso se desmejore la calidad de la obra. Aunque no existe al respecto posición definida en el MOP, entendemos que este tipo de normas no son aplicables en el contrato de concesión, donde el presupuesto de obra no es relevante dentro del contrato (...)

 

“Las obras se efectuarán a entero riesgo del concesionario, incumbiéndole hacer frente a cuantos desembolsos fueren precisos hasta su terminación (...). El fisco no será responsable de las consecuencias derivadas de los contratos que celebre el concesionario con los constructores o suministradores”[15]. (Negrilla fuera del texto original).

 

Es por ello que el análisis del problema jurídico relacionado con la obligación del concesionario  de revelar el esquema de los costos reales invertidos durante la etapa de construcción,  operación y mantenimiento, debe hacerse teniendo en cuenta la forma como se estructuran los contratos de concesión y la manera como se conciben los riesgos a asumir por el concesionario.

 

1. Distribución de riesgos en el contrato de concesión. Riesgo de Construcción. Variables.  Concesiones de Primera, Segunda y Tercera Generación.

 

Como quiera que el diseño de la política estatal en materia de concesiones de infraestructura vial,  ha evolucionado en muchos aspectos, es procedente hacer un breve recuento de lo expuesto en  los últimos diez años, en los diferentes documentos del Consejo Nacional de Política Económica y Social, CONPES, organismo de Estado al que corresponde este tipo de análisis, haciendo especial énfasis en el riesgo de construcción y la identificación de la parte que está llamada a asumirlo.

 

• Documento CONPES 2775 del 26 de abril de 1995. Participación del sector privado en infraestructura física.

 

“La asignación de los riesgos debe estar de acuerdo con los mecanismos de mitigación y el nivel de control que sobre ellos tenga cada una de las partes. De esta manera, el sector público debe asumir, en principio, aquellos riesgos que dependen estrictamente de sus acciones, en tanto que el sector privado debe asumir aquellos riesgos que estén bajo su control.

 

“En la fase inicial del proceso de participación privada en la infraestructura no se ha contado con una política predefinida de asignación de riesgos y otorgamiento de garantías. La política que se define a continuación busca estimular la asunción de la mayoría de riesgos por parte del sector privado a través de un sistema de incentivos. (...)

 

(...) “Riesgos de construcción.- Como principio general, los riesgos de construcción, operación y mantenimiento deben ser transferidos al inversionista privado. Lo anterior implica que dicho inversionista debe tener en operación el proyecto en la fecha pactada y a un precio fijo, y supone una mayor libertad a la iniciativa privada en los aspectos de ingeniería, diseño y utilización de nuevas tecnologías. En aquellos proyectos de construcción que presenten complejidades técnicas y geológicas, el Gobierno podrá considerar el otorgamiento de garantías limitadas a cubrir eventuales sobrecostos de construcción. En todo caso, el Gobierno Nacional establecerá incentivos para que el inversionista asuma los riesgos correspondientes.” (...)

 

• Documento CONPES 3045 del 17 de agosto de 1999. Programa de Concesiones Viales 1998.2000. Tercera Generación.

 

1. Primera Generación de Concesiones.- Los 13 proyectos de primera generación se enfocan primordialmente hacia labores de rehabilitación y ampliación de calzadas, con excepción de la vía Bogotá Villavicencio que consideraba obras de gran envergadura (...). Estos proyectos contaban con garantías ofrecidas por la Nación tanto de ingreso mínimo como de sobrecostos de construcción, debido a que en el momento en que salieron las licitaciones no se tenía la totalidad de los estudios de ingeniería ni de demanda que permitieran que el inversionista asumiera los riesgos.  (...)

 

“Finalmente, la estructura contractual de los proyectos de primera generación no contempló algunos aspectos que eventualmente se presentaron, tales como sobrecostos en compra de predios, problemas con las comunidades y problemas para realizar el cobro de valorización.

 

1. Segunda Generación de Concesiones. El proceso de concesiones de segunda generación se inició en 1995 siguiendo los lineamientos del CONPES 2775 de 1995, buscando solucionar los problemas identificados durante el proceso de concesiones de primera generación. En esta primera instancia se le dio mayor importancia al tema de la transferencia de riesgos al sector privado para lo cual se buscó realización de estudios de ingeniería definitivos, estudios de demanda con mayor énfasis técnico, consecución de licencias ambientales y avalúos prediales. Igualmente se contrataron bancas de inversión para que estructuraran los proyectos de una forma financieramente viable para los inversionistas privados y se le dio gran relevancia a la elaboración de contratos que tuvieran todos los aspectos críticos reconocidos en la primera generación.

 

“En los proyectos de segunda generación se le dio un gran énfasis a la promoción de los proyectos, factor que resulta indispensable para obtener los beneficios que otorga la competencia (maximización de la eficiencia y reducción de costos para el Estado y los usuarios). Además como aspecto novedoso, se introdujo el concepto de plazo variable de la concesión. Con este mecanismo, la concesión revierte a la Nación en el momento en que obtenga el “ingreso esperado”, solicitado por el concesionario en su propuesta licitatoria.”.

 

• Documento CONPES 3107 de 2001. Política de Manejo de Riesgo Contractual del Estado para proceso de participación privada en infraestructura.

 

“En el sector carretero, aún se mantiene en cabeza de las entidades estatales algunos de los riesgos. Ahora bien, con el desarrollo reciente en la estructuración de este tipo de proyectos se han podido transferir al inversionista privado el riesgo comercial, el riesgo de construcción, el riesgo de financiación y en parte los riesgos de predios y ambiental. (...)

 

“La evolución de los proyectos e inversiones privadas en infraestructura, así como su estructura y viabilidad financiera se realiza sobre la base de una proyección probable de flujos, esto es, de los costos de construcción y operación, así como de los ingresos esperados. Estas proyecciones deben permitir repagar las fuentes de financiación, en la que se incluyen el capital de riesgo del inversionista y los empréstitos (en este sentido, los inversionistas y prestamistas que financian este tipo de proyectos son especialmente cuidadosos en el análisis de los factores que pueden incidir en los flujos del proyecto y en la manera como los contratos contemplan la ocurrencia de esos eventos).

 

“(...) Riesgo de Construcción: se refiere a la probabilidad que el monto y la oportunidad del costo de la inversión no sean los previstos. Este riesgo tiene tres componentes: i) Cantidades de obra: sucede cuando la inversión requiera cantidades de obra distintas a las previstas; ii) Precios: sucede cuando los precios unitarios de los diferentes componentes de la inversión sean distintos a los previstos; iii) Plazo: sucede cuando la obra se realice en un tiempo distinto al inicialmente previsto.

 

“Durante la etapa de preinversión y de estructuración de los proyectos, se debe contar con estudio respectivos para adelantar actividades que permitan contar con un adecuado nivel de información, con el objeto de fortalecer el análisis de costos, lo cual reduce los factores que inciden en el nivel del riesgo del proyecto.

 

“Como principio general, los riesgos de construcción deben ser transferidos al inversionista privado, en la medida en que éste tiene mayor experiencia y conocimiento sobre las variables que determinan el valor de la inversión, y que tendrá a su cargo las actividades de construcción, la adquisición de equipos, las tecnologías asociadas con el proyecto, la compra de materiales, entre otros. Lo anterior supone que el constructor cuenta con la información suficiente para realizar las evaluaciones necesarias para asumir este riesgo (en la estructuración se deben precisar las obras a realizar, estimarlas y determinarlas en el tiempo ya sea por indicadores o por determinación puntual de las mismas). Esto implica que, en caso de fallar los supuestos, programas y/o costos previstos por el contratista, éste asume los costos asociados con este riesgo. Esto le permite mayor libertad a la iniciativa privada en los aspectos de ingeniería, diseño y utilización de nuevas tecnologías.

 

“En aquellos proyectos de construcción que presenten un alto componente de complejidad técnica o geológica que impida contar con información suficiente y confiable (en el caso de la construcción de un túnel, se requerirá hacer un elevado número de sondeos de terreno, sin que esto permita contar con el nivel de certidumbre adecuado, o en caso de mayor complejidad, se cuenta con la opción de construir un túnel piloto a fin de contar con un nivel detallado de información) para estimar el riesgo, las entidades estatales podrán considerar el otorgamiento de garantías parciales para cubrir eventuales sobrecostos de construcción asociados con la complejidad identificada. Como mecanismos para mitigar el riesgo, se exige el cumplimiento al ejecutor del proyecto de requisitos de experiencia en diseño, construcción y de puesta en marcha acordes con las características técnicas del proyecto.”

 

• Documento CONPES No. 3133 de 2001.  Modificaciones a la política de manejo de riesgo contractual del Estado para procesos de participación privada en infraestructura establecida en el documento CONPES 3107 DE 2001.

 

“Políticas de riesgo para el sector transporte.- Riesgo de Construcción: a cargo del concesionario. Sólo para aquellos proyectos en los que la información disponible no sea suficiente y confiable para controlar el riesgo, las entidades estatales podrán estructurar mecanismo y/o otorgar garantías para cubrir parcialmente este riesgo. Un ejemplo concreto, es el de proyectos que involucran la construcción de túneles.

 

“Operación: a cargo del concesionario. Depende estrictamente de su gestión y control de los costos de operación, mantenimiento, reposición de equipos y operación, incluidas las cantidades de obra asociadas. Sólo para aquellos proyectos en los que la información disponible no sea suficiente y confiable para controlar el riesgo, las entidades estatales podrán estructurar mecanismos y/o otorgar garantías para cubrir parcialmente este riesgo. (...)”

 

La evaluación de los documentos relacionados, que contienen  la política del Estado en materia de concesiones en el sector carretero, así como los aportes jurisprudenciales y doctrinarios sobre el tema, permiten esbozar las siguientes conclusiones:

 

1. La distribución de riesgos entre el inversionista privado y el público, es sin lugar a dudas uno de los aspectos más importantes de la política de participación privada en materia de concesiones.

 

1. El riesgo debe asumirlo quien, de acuerdo con la información que posee, esté en capacidad de controlarlo y administrarlo.

 

1. A través de las diferentes generaciones de proyectos de concesión se ha podido comprobar que la deficiente asignación de los riesgos, genera efectos negativos directos en la inversión privada o sobrecostos injustificados en los proyectos, con graves consecuencias en materia de conflictos contractuales.[16]

 

1. La asignación de riesgos está directamente relacionada con la calidad y confiabilidad de la información con la que cuenta cada proyecto.

 

1. Los riesgos ordinarios derivados de la construcción, operación y mantenimiento, entre cuyas variables se cuenta el del precio o costo de los insumos, materiales y gastos de administración etc, son del concesionario, a excepción del alto riesgo geológico.

 

1. Corresponde al concesionario asumir el alea normal derivada de la estimación de costos del proyecto con fundamento en la cual se estructuró el esquema financiero del contrato y se determinó el monto de la inversión esperada. [17]

 

1. La repartición de riesgos se refleja en la proyección de los costos de construcción y operación, por ende en el ingreso esperado por el concesionario.

 

La transferencia del riesgo ordinario de construcción, operación y mantenimiento al concesionario tiene como consecuencia, tal y como lo señala la Corte Constitucional en sentencia C-250 /96, que éste asume el costo derivado de su gestión, marco dentro del cual, el inversionista tiene la responsabilidad de construir, mantener y operar la vía en las condiciones pactadas, a un precio fijo representado en el monto de la inversión estimada, que supone una mayor libertad en los aspectos de ingeniería y utilización de nuevas tecnologías.

 

1. La Ecuación Económica en los contratos de concesión de obra pública. Fundamentos para su cálculo.

 

En concordancia y como desarrollo de lo establecido en los artículos 4° y 5° de la ley 80 de 1.993, el artículo 27 de la misma ley consagra el principio del equilibrio económico financiero, según el cual, en los contratos estatales se mantendrá la ecuación económica  surgida al momento de contratar, de manera que si la igualdad o equivalencia entre los derechos y las obligaciones de las partes se quebranta, se deben adoptar las medidas necesarias para su restablecimiento.

 

A la luz de este principio, si bien es cierto,  todo contratista con el Estado debe soportar los riesgos o las áleas normales previsibles del contrato, no puede exigírsele que asuma aquellos riesgos anormales derivados de la denominada teoría de la imprevisión, del hecho de la administración o del llamado hecho del príncipe, es decir, áleas  extraordinarias capaces de afectar la ecuación económica del contrato y que no le son imputables.

 

Como quiera que el contrato de concesión no se sustrae a  la aplicación de este principio, es pertinente señalar que la ecuación económica del mismo está dada en razón al modelo financiero producto de la ingeniería financiera del proyecto, cuyas variables básicas para su  cálculo son: el costo de la obra, el de la deuda y el del capital invertido –equity- (capital de riesgo).

 

Así las cosas, como quiera que el valor del contrato de concesión, a diferencia de lo que sucede en un contrato de obra pública financiado con recursos del Estado, no corresponde al valor de la obra, pura y simplemente, sino que  resulta de la concurrencia de esa variable,  con las demás de carácter financiero y la distribución de los riesgos contractuales que se vayan a asumir por el concesionario, es entonces, la conjunción de estas variables en el modelo financiero aceptado por las partes al momento de contratar,  la base de la ecuación contractual y el punto de partida para analizar las situaciones o circunstancias que afecten el equilibrio económico del contrato.

 

Para mantener la ecuación contractual en el contrato de concesión de vías, el legislador en la ley 105 de 1993 garantiza a los inversionistas “el retorno del capital invertido”, al señalar que la fórmula de recuperación de la inversión contractualmente pactada es de obligatorio cumplimiento para las partes, en los siguientes términos:

 

“Artículo 30.- (...) La fórmula para la recuperación de la inversión quedará establecida en el contrato y será de obligatorio cumplimiento para las partes. La variación de estas reglas sin el consentimiento del concesionario, implicará responsabilidad civil para la entidad quien a su vez, podrá repetir contra el funcionario responsable (...)

 

“Parágrafo 3º.- Bajo el esquema de concesión, los ingresos que produzca la obra dada en concesión, serán asignados en su totalidad al concesionario privado, hasta tanto éste obtenga dentro del plazo estipulado en el contrato de concesión, el retorno al capital invertido. El Estado recuperará su inversión con los ingresos provenientes de la operación una vez culminado el período de concesión.”

 

La forma especial y diferente como se estructura la garantía de equilibrio económico en el contrato de concesión llevó al legislador a consagrar que las entidades públicas concedentes sólo pueden aplicar cláusulas exorbitantes de modificación, interpretación y terminación unilateral, mientras el concesionario cumple la obligación de las inversiones de construcción o rehabilitación a las que se comprometió en el contrato – artículo 32 de la ley 105 de 1993-, más no durante la fase de operación o de recuperación de las mismas.

 

En este orden, el alcance de la expresión por cuenta y riesgo que el legislador consagró para este contrato, cobra importancia en la medida en que si en el valor estimado de  obra que aparece en el modelo financiero del contrato, está incluida la valoración económica del riesgo constructivo asumido por el concesionario, el resultado de la fluctuación de los precios estimados en el contrato, puede operar a favor o en contra del concesionario por el alza o decrecimiento de los mismos durante la ejecución del contrato.

 

Como antecedente sobre el alcance que frente al tema de precios del contrato de concesión tiene la expresión por cuenta y riesgo del concesionario, se cuenta lo señalado por el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir las diferencias entre la concesionaria Vial de Los Andes S.A. –Coviandes y el Instituto Nacional de Vías, en el laudo proferido el 29 de julio de 2004[18], que denegó las pretensiones del concesionario encaminadas a reclamar  el mayor  costo en que éste incurrió en la realización de las obras, así:

 

“Además de los riesgos normales que tienen que ver con lo ordinario que se requiere para poner a funcionar y para manejar el proyecto, lo tipificante del riesgo que la ley coloca en cabeza del concesionario, tiene que ver con las resultas y características de la explotación del negocio. Para el caso de las concesiones viales, ello se traduce, por regla general, en que los efectos por la mayor o menor cantidad de vehículos que transiten por la vía y de las tarifas que se reciban por concepto de peajes, deben ser asumidos por el concesionario.

 

“También implica que no deba tomarse la construcción de las obras que integran el proyecto concesionado de manera semejante a un contrato de obra pública, particularmente a uno pactado a precios unitarios.

 

“Evidente es que para efectos de la estructuración financiera, el concesionario deba realizar un estudio profundo y serio en procura de determinar el valor aproximado de las obras. Mientras más completo y adecuado sea ese estudio, más cercano está a la realidad final y con menos posibilidades de distorsión. Pero de ahí a considerar que, como lo hace el convocante, en este tipo de contratos, la entidad deba compensar íntegramente por todo lo que gaste el concesionario en exceso de lo que estimó, existe una gran diferencia. Una creencia semejante desnaturaliza el contrato de concesión.

 

“Estarán, entonces, a cargo del concesionario los mayores costos en que haya incurrido por cuenta de la construcción de las obras, salvo que esa mayor onerosidad provenga de un hecho o acto que implique alteración de la ecuación económica y financiera del contrato. Es decir que así como no es válido afirmar que aún conociendo las características del terreno, todo lo que rodea a la construcción será del contratista; tampoco lo es que el concesionario tiene derecho al reembolso de todo costo que exceda lo pactado como estimativo del valor de los diseños y de la construcción de las obras que integran el proyecto.

 

“Así mismo, entran a  ser de su resorte lo concerniente a la financiación del proyecto y a las condiciones del mismo, sean favorables o no para el concesionario.

 

“Lo dicho hasta aquí enmarca el concepto del riesgo dentro del contrato de concesión. Empero, ese marco general puede ser alterado por pactos de las partes. Precisamente es esto lo que aconteció entre nosotros en tratándose de los llamados contratos de concesión de primera generación. En efecto, con miras a ser “vendibles” esos proyectos, la entidad asumió parte de los riesgos que normalmente están a cargo del concesionario, como son los relativos a la explotación del negocio o también llamado riesgo mercado y al costo de la construcción.

 

“Lo anterior por cuanto la entidad garantizó un tráfico mínimo para el primero de los eventos enunciados y porque, para el caso de la construcción, también aceptó asumir parte de los mayores costos (78). Con ello, el marco general de riesgos fue alterado.

 

“Por regla general en un contrato de concesión, los costos de la construcción son fijados para efectos de la ingeniería financiera por el concesionario, quien con base en los estudios y estimativos que adelanta, celebra el contrato con la intención de recuperar esos costos más una utilidad razonable con el producido de los peajes que la entidad transfiere.

 

 

“Los mayores costos que la construcción depare y que obedezcan al desenvolvimiento natural y normal del contrato, lo que no implica haberse topado con circunstancias excepcionales que impriman costos mayores, son del resorte del concesionario. Habrá apoyo financiero o en tiempo de la entidad concedente o bajo cualquier otra modalidad compensatoria, si esos costos mayores provienen de un desequilibrio.

 

“Así las cosas, los gastos y costos en que incurra el concesionario, por encima de la estimación realizada al contratar, en cuanto, se reitera, no tengan por causa un fenómeno configurativo de ruptura contractual, deben ser asumidos por el concesionario. Se alude a costos y gastos pertinentes y necesarios para culminar las obras encomendadas. Es decir que para estos efectos ha de tomarse la obra final como un todo que se satisface en cuanto todos sus elementos estén dispuestos de manera que se realice la necesidad implícita a toda contratación. Si es una vía, se logra cuando esté lista para transitar con todos sus aditamentos y accesoriedades”.

 

Considerando el efecto contractual que en materia de responsabilidad tiene la distribución del riesgo constructivo en cabeza del concesionario, estimamos, que la misma suerte correría una reclamación sobre la diferencia resultante de los menores costos que la construcción depare y que obedezcan al desenvolvimiento normal y natural del contrato, así como,  a la diligencia del concesionario  para disminuir o aminorar el impacto de los riesgos asumidos.

 

Cabe resaltar en este punto, una advertencia contenida en el laudo arbitral dictado con ocasión de las diferencias surgidas en un contrato de concesión celebrado entre el  Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- e ICA de México, dictado el 29 de abril de 2002, según la cual:

 

“(...) el principio de la preservación de la ecuación financiera del contrato, no es un mecanismo para corregir errores cometidos en la fase de negociación del negocio jurídico, ni durante su ejecución. Tampoco ofrece una oportunidad para consolidar el exceso de optimismo o de osadía del contratista al diseñar su oferta, con el propósito de lograr a toda costa la adjudicación del negocio; ni para remediar a posteriori su arrojo o temeridad al asumir riesgos y prestaciones sin exigir una contraprestación adecuada; ni se puede ser un instrumento para mejorar su rentabilidad, pues a lo máximo que podía aspirar sería a obtener las utilidades que normalmente se derivarían de los precios que cotizó, de las obligaciones que contrajo y de los riesgos que deliberadamente asumió.”.

 

No obstante lo anterior, es pertinente precisar,  que si en el desarrollo del contrato se producen hechos ajenos a las partes, de carácter imprevisible, que afecten la ecuación económica del contrato, las partes podrán solicitar el restablecimiento del equilibrio del contrato. La Sección Tercera de esta Corporación, en sentencia del 25 de noviembre de 1999, expediente No.. 10.873, al respecto a señalado:

 

“La doctrina ha entendido que en todo contrato con el Estado, el contratista debe soportar a su propio costo y riesgo el alea normal de toda negociación, no así el alea anormal, cuyas consecuencias deben serle resarcidas o atenuadas. Lo que significa que la situación del contratante debe ser finalmente tal que pueda lograr la ganancia razonable que habría obtenido de cumplirse el contrato en las condiciones originales”.

 

Lo anterior, permite afirmar que siendo el costo de la obra, en condiciones normales de ejecución, una variable que depende exclusivamente de la gestión o del manejo contractual de cada concesionario, los resultados favorables o desfavorables sólo le interesan a éste, en la medida en que actúa por su cuenta y riesgo. Por consiguiente,  en las etapas de construcción y operación, la entidad concedente debe canalizar su esfuerzo hacia la verificación del cumplimiento de las especificaciones técnicas y de operación en las condiciones  de calidad y seguridad acordadas en el contrato, pues el valor de la obra y los riesgos constructivos que se asumieron por el concesionario hacen parte del modelo financiero con base en el cual se calculó la fórmula de recuperación de la inversión.

 

En consecuencia, en nuestra opinión, no es factible jurídicamente que dicho modelo se modifique durante la ejecución del contrato so pretexto de ajustar el valor de la obra debido a fluctuaciones de precios de insumos y materiales etc, que en condiciones normales de ejecución,  corre por cuenta y riesgo del concesionario.

 

1. Relevancia jurídica de la Información sobre estructura de costos e inversión realizada por el concesionario.

 

La política de asignación de riesgos en un esquema de contrato, que como el de concesión,  es de carácter conmutativo, debe tener como contrapartida un incentivo para quien decide  asumirlo, administrarlo y controlarlo.  La doctrina ha aceptado que “la remuneración del riesgo es el beneficio, postulándose una relación directa entre ambas variables”[19].

 

Cuando una parte toma un riesgo contractual,  asume las consecuencias económicas  derivadas de su ocurrencia, pero también los incentivos, cuando logra minimizar o neutralizar sus efectos, pues al afrontarlo adquiere un deber especial de previsión[20].

 

Bajo estos parámetros generales, el concesionario que como resultado de un adecuado manejo contractual, en el caso concreto de los costos de materiales e insumos, costos de personal etc, logra optimizar los precios que estimó al determinar el valor de la inversión a realizar con base en la cual se estructuró la fórmula de recuperación de la misma,  tiene el derecho a obtener los beneficios que se deriven de su gestión comercial y contractual, máxime si se tiene en cuenta que su responsabilidad, está concebida “en términos de resultados y no de procedimientos, de manera que se otorga flexibilidad al sector privado para escoger las técnicas que estime pertinentes”.[21]

 

A contrario sensu, como se expone en el documento CONPES 3107 de 2001, en caso de fallar los supuestos, programas y/o costos previstos por el contratista éste deberá  asumir los costos asociados con este riesgo y hacer los desembolsos que sean necesarios para cumplir con el compromiso contractual adquirido.

 

Por tanto, consideramos que, el concesionario no está obligado a revelar la información sobre los costos reales o cantidad invertida durante la ejecución del proyecto,  en la medida en que asumió el riesgo constructivo y las consecuencias que se derivan del mismo, las cuales están previstas en el modelo financiero que se aceptó entre las partes, con base en el cual se deberá analizar la ejecución del contrato y  las condiciones para mantener el equilibrio económico y financiero del mismo.

 

Situación distinta es la que se presenta cuando contractualmente el concesionario acepta,  en ejercicio de su autonomía de la voluntad, revelar la  información sobre su negocio u operación comercial, lo que, jurídicamente resulta válido, en la medida en que como particulares pueden renunciar a los derechos conferidos en la ley, siempre que sólo miren al interés individual (artículo 15 del Código Civil, artículo 40 de la ley 80 de 1993).

 

Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de  la obligación que tiene el concesionario de suministrar al interventor del contrato la información relacionada con el valor y estado de los aportes, los créditos, los ingresos, los peajes, el estado de la vía, el cumplimiento de  especificaciones mínimas funcionales del servicio, de los indicadores del servicio.  Prueba de ello es que en el contrato de fiducia mercantil por lo general se incorpora como obligación a cargo de la entidad fiduciaria, la de entregar informes sobre la operación del fideicomiso, dirigidos al interventor y a la entidad estatal.

 

La doctrina nacional al dimensionar el tema del manejo de la información y la obligación de aportarla por el concesionario,  ha manifestado “(...) no puede pretenderse que si el concesionario es exitoso en su gestión comercial, en su propia gestión comercial (sic.) por ejemplo, la ingeniería financiera tiene unos cálculos presupuestados de lo que es el valor de la obra y sobre esta base se hizo el negocio con el Estado, eso es lo que le vale al Estado y lo que debe respetarle al concesionario, pero si el concesionario en su gestión comercial es capaz de mejorar sus precios, es capaz de volverlo más rentable ahí no se puede meter el Estado. Esa es la gran diferencia de la información y donde se han colocado todos los cruces y los conflictos entre los interventores y los concesionarios y eso es lo que hay que definir”.[22]

 

En cuanto a las características de la información sobre los costos reales invertidos por el concesionario, resaltamos el reconocimiento que hace el Ministerio acerca del carácter reservado de esta información, pues entiende esa cartera, que a cada comerciante se le debe garantizar la protección de la información frente a sus competidores. Sin embargo, es importante recordar que con independencia de la intención del Ministerio de reservar la documentación que obtenga de los concesionarios, la información que recibe cualquier entidad pública es por regla general de carácter público, salvo reserva legal.

 

En este orden, la distribución del riesgos de construcción y de los costos de operación de un proyecto en cabeza del concesionario, dentro de un alea normal,  y su  inclusión dentro de la formula de recuperación de la inversión aceptada por las partes, así como la obligación del concesionario de desarrollar el proyecto y ejecutar las obras cumpliendo las especificaciones señaladas en el pliego de condiciones y en la oferta presentada, le resta sentido y relevancia jurídica a las peticiones de información de la entidad pública contratante para establecer el costo real del proyecto, pues el concesionario al asumir el riesgo de construcción y de operación, asume los efectos positivos y negativos que de ello se derivan.

 

Si “el legislador ató el contrato de concesión a las fórmulas de recuperación de la inversión y exigió que dentro del contrato debe quedar establecida dicha fórmula que por demás resulta  de obligatorio cumplimiento para la entidad estatal y el concesionario”[23], es ajeno a la filosofía del mismo y a lo dispuesto en el artículo 30 de la ley 105 de 1993, que las entidades públicas pretendan  aplicar un sistema de revisión y control de costos de construcción, desconociendo que el concesionario asumió el riesgo constructivo y que su  valoración hace parte de la fórmula con base en la cual se debe revisar el equilibrio económico de la concesión –inversión proyectada e ingreso esperado.

 

La anterior interpretación, no impide que el contratante oficial  haga uso del derecho consagrado en el artículo 4º de la ley 80 de 1993, según el cual,  las entidades estatales pueden solicitar “la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico y financiero del contrato”,  y acuda al juez del contrato con el fin de restablecerlo si no hay acuerdo entre las partes. Tampoco se constituye en un impedimento para  que en eventos como el de terminación anticipada de un contrato durante la etapa de construcción, se determine el monto de la inversión realizada. Las partes pueden, como en efecto se está pactando en algunos contratos, establecer fórmulas para determinar dicho monto con base en las cantidades de obra ejecutadas y el precio de las mismas en condiciones de mercado.

 

El concepto de equilibrio económico y financiero del contrato, incluye como parte sustantiva de la ecuación contractual los derechos y obligaciones que las partes expresan al manifestar su voluntad de contratar y los riesgos que ambas asumen al estructurar el contrato, y que afectan el valor de aquellos. En el laudo arbitral dictado para dirimir las controversias surgidas con ocasión del contrato celebrado entre el Instituto Nacional de Vías y  Coviandes, sobre el efecto de la asunción de riesgos en la ecuación económica, se señaló:

 

“Por tanto, esos riesgos calculados, o que al menos han debido serlo, entran a formar parte de la ecuación financiera del contrato, esto es, de la ponderación que se hace, al momento de formarse el negocio jurídico, entre derechos, obligaciones y riesgos de cada uno de los contratantes”[24].

 

Por tanto, el desequilibrio del contrato de concesión operaría en materia de costos cuando los mayores o menores costos en que incurrió el concesionario se ubiquen por fuera del alea normal que supone cada contrato o que se genere por obras adicionales o modificaciones contractuales que estén fuera del alcance básico del proyecto y de su modelo financiero.

 

5. Alcance de las funciones del interventor en los contratos de concesión.

 

Dentro de las estrategias acordadas para ejecutar la política de concesiones viales contenida en los documentos CONPES, la Sala destaca la contemplada en el 3045, que al referirse al seguimiento y control que se debe aplicar a este tipo de contratos, dispuso:

 

“La política de concesiones viales del Plan Nacional de Desarrollo, se desarrollará enmarcada dentro de las siguientes estrategias:

 

Fortalecimiento del seguimiento y control.- Se deberán fortalecer los parámetros para las actividades de regulación y supervisión de los contratos de concesión, en los aspectos técnicos, financieros, económicos y legales, con el objeto de proteger los intereses del Estado y cumplir la filosofía con la cual son estructurados los proyectos.

 

“En este sentido, el INVIAS (o la entidad que quede a cargo de la supervisión de las concesiones) desarrollará un sistema de información gerencial, en donde se pueda llevar un seguimiento estratégico a los principales parámetros contractuales de los proyectos concesionados, tales como indicadores financieros, de tráfico, de recaudo y de compromisos de las partes.”

 

Este documento tiene especial importancia, en la medida en que circunscribe el control y seguimiento del contrato a la filosofía de cada proyecto, de tal manera que el seguimiento y la información que se solicite al concesionario debe estar acorde a los parámetros contractuales acordados entre las partes y con la filosofía del contrato.

 

Bajo el presupuesto anterior, no es viable que las firmas interventoras so pretexto de conocer la inversión real del concesionario, auditen o revisen la información pormenorizada de los costos del proyecto y la inversión efectivamente realizada,  en la medida en que el concesionario, como ya  se explicó, no está obligado a entregarla, a menos que exista acuerdo entre las partes sobre el particular.

 

Tampoco es de recibo que los interventores y la entidad contratante  invoquen el principio de la buena fe contractual so pretexto de exigir al contratista parámetros de actuación  que rebasen sus compromisos contractuales y que no correspondan a la estructura y filosofía del contrato, puesto que negarse a entregar este tipo de información cuando no esté previsto en el contrato, no implica en manera alguna que se esté faltando a la buena fe contractual.

 

En concordancia con la anterior conclusión, la Corte Constitucional al referirse al alcance del principio de buena fe en materia contractual, consagrado en el artículo 83 de la Carta a favor de los particulares,  ha señalado.

 

“Según el principio de buena fe contractual, las partes obligadas por un acto jurídico actúan bajo los parámetros de la recta disposición de la razón dirigida al cumplimiento fiel de las obligaciones derivadas del acto. Se trata de reconocer que al momento de aceptar la realización de una determinada prestación, se procederá con honestidad, lealtad y moralidad.”[25].

 

Resta advertir, que el papel de la interventoría en el contrato de concesión, específicamente, en la etapa de construcción tiene como actividad principal, la verificación del cumplimiento de las especificaciones técnicas de la obra, pues tal y como lo ha señalado la doctrina “los aspectos de calidad de la obra y el cumplimiento de especificaciones no sólo hacen relación a la mayor o menor duración de las obras, que puede ser cosa que absorba el propio concesionario, sino aspectos de seguridad de los usuarios de la vía y de eficiencia en el servicio que se les presta.”[26]

 

El interventor, entonces, actúa como garante de los intereses del Estado, que en virtud de su poder de dirección y control, del contrato, establece en el pliego de condiciones y en éste, el marco obligacional a que debe sujetarse el concesionario durante la ejecución del mismo, con el fin de poner al servicio del público una vía o carretera en  condiciones de calidad y seguridad que satisfagan el interés público ínsito en la contratación.

 

En consecuencia, siendo las especificaciones técnicas y las condiciones fijadas por el Estado el instrumento para garantizar que los fines de la contratación se cumplan, las entidades públicas y los interventores tienen pleno derecho a obtener toda la información relativa a esos aspectos técnicos y de construcción de la obra concesionada, sin que ello signifique que sea obligación del contratista concesionario de una vía pública nacional responder positivamente al Ministerio de Transporte o en su lugar al Instituto Nacional de Concesiones, toda solicitud de información relativa a los costos o valores reales invertidos en la construcción, rehabilitación, mantenimiento y operación de la obra concesionada, salvo cuando exista acuerdo entre las partes sobre el particular.

 

Asimismo los concesionarios no están obligados a suministrar a las firmas interventoras, para su auditaje o revisión, con el fin de conocer la inversión real del contratista, la información de los costos del proyecto y la inversión efectivamente realizada, a menos que exista acuerdo entre las partes sobre el particular, lo anterior,  sin perjuicio de  la obligación que tiene el concesionario de suministrar al interventor del contrato la información relacionada con el valor y estado de los aportes, los créditos, los ingresos, el monto de recaudo de los peajes y el estado y calidad de la vía; el cumplimiento de  especificaciones mínimas funcionales del servicio y de los indicadores del servicio.

 

 

 

LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO              FLAVIO A. RODRIGUEZ ARCE

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

[1] “La gestión por participación de los particulares ... supone que el Estado maneja el monopolio de una actividad, pero permite el acceso de los particulares para que colaboren en la gestión. En otras palabras, cuando estamos hablando de contratos de concesión, estamos hablando de actividades que el Estado por Constitución o por ley tiene reservadas para sí, que las debe ejecutar él y que solamente invita en virtud del contrato o la subcontratación a los particulares para que colaboren con ello, con la modalidad de que, en el caso de las concesiones, lo hace solicitando además financiación, pero no se trata de que el Estado se desahaga de su función, la función sigue siendo estatal. El caso de las carreteras es el más típico de todos, la tarea de desarrollar carreteras es tarea estatal y así lo tiene concebido la Ley 105 de 1993, pero se permite la participación de los particulares para el desarrollo de esa función típicamente estatal”. Susana Montes de Echeverri, “Principales Contratos Estatales”, en “Estudios de profundización en contratación estatal”. Cámara de Comercio de Bogotá y Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá D.C., 1997, pág. 270.

[2] El doctor Eduardo Fonseca Prada critica las definiciones de los contratos de obra y de concesión que presenta el artículo 32 de la ley 80, pues no encuentra en ellas diferencias sustanciales, tan sólo que  “el concesionario se distingue ... del simple contratista de obra, en que a más de las labores constructivas propiamente dichas, toma a su cargo la obligación de poner a funcionar la obra y mantenerla en funcionamiento”. Pero señala que, en cambio, la citada norma de la ley 105 de 1993, fue la que “introdujo con toda claridad el verdadero elemento diferenciador del contrato de concesión, que le hace tener un real y propio sentido dentro de la contratación pública”, ya que “aparecen en esta norma dos nuevos elementos del contrato de concesión de obra que lo diferencian con toda claridad y con todo sentido del simple contrato de obra: el concesionario invierte capital en la ejecución de la misma, financiando total o parcialmente su costo. Aún más, la explota y obtiene su remuneración con el producto de la obra”. (“El contrato de concesión de servicios y de infraestructura” en Revista de Derecho Público No. 17, mayo de 2004, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, página 28).

[3] “La buena fe se define como el obrar con el ánimo de no causar daño al otro; impone ser claro, preciso, concreto, eficiente, pronto y diligente”.Una de sus finalidades como principio general del derecho, es la de servir “como integradora de normas jurídicas, facilitando la interpretación de los contratos”. (Benjamín Herrera Barbosa, “Principios de la contratación estatal”, en “Régimen de Contratación Estatal”, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 1996, págs. 63 y 64). (Resalta la Sala).

[4] Los principios generales de derecho constituyen postulados en los que se incorporan los valores materiales básicos que integran la conciencia ético jurídica de una Nación, y en ellos se funda todo el ordenamiento jurídico.

[5] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 22 de abril de 1996. C.P. Jesús María Carrillo.

[6] Cfr. BETTI, EMILIO. Teoría General de las Obligaciones. Traducido por José Luis de los Mozos, Madrid, Edit. Revista de Derecho Privado, 1969, pág. 209.

[7] MARIENHOFF Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo. Buenos Aires, Edit. Abeledo-Perrot. 1983. Tercera edición. Tomo III.  P. 470.

[8] La doctora Martha Cediel de Peña en su conferencia sobre el “Equilibrio económico del contrato”, dictada en el marco de las II Jornadas de Contratación Estatal, celebradas en el mes de septiembre de 2003 en la ciudad de Cartagena, insistió en que no sólo el contratista sino también la entidad estatal puede verse perjudicada gravemente por la ocurrencia de un evento imprevisible. Señaló lo siguiente: “Resulta que concluimos hace mucho tiempo que siempre resulta afectado el contratista. Y yo sí tengo la pregunta: ¿es eso cierto en todas las circunstancias? ¿En todas las circunstancias el que resulta afectado por los sucesos imprevisibles es el contratista? Si lo que ocurre es que hay que volver a hacer una obra por un hecho fortuito, prácticamente por una fuerza mayor pero no por una fuerza impeditiva, ¿el afectado es siempre el contratista? Cuando ocurren circunstancias impredecibles de tipo económico, externalidades, ¿el afectado es siempre el contratista? ¿Por qué decidimos resolver que ésta era una fórmula única cuando encontramos que la norma permite que también se pueda pedir el restablecimiento del equilibrio económico en favor de la entidad? Pero la generalidad parte de que el afectado es el contratista, perdiéndose así las circunstancias particulares en que se encuentran cada una de las dos partes” (Revista de Derecho Público No. 17, mayo de 2004, Universidad de Los Andes, Facultad de Derecho, págs. 20 y 21).

[9] Corte Constitucional. Sentencia C-250 de 1996.

[10] Consejo de Estado. Sección Tercera. Diciembre 9 de 2004. Expediente 27921.

[11] Lafont Pianetta. Manual de Contratos. Panorama de la Negociación y Contratación Contemporánea. Tomo I. Ediciones Librería del Profesional,  Página 32. Contrato conmutativo: “una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez

[12] Corte Constitucional. Sentencia C-250 de 1996

[13] Documento Introducción a los aspectos básicos del sistema de concesión. Dr. Francisco Lozano. Mesa de Trabajo sobre concesiones. Agosto 10 de 2001.

[14] Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo Arbitral. 31 de mayo de 2004.

[15] RUFIAN LIZANA, Dolores. Manual de Concesiones de obras públicas. Fondo de Cultura Económica. Chile 1999

[16] Concesiones en Infraestructura. Ministerio de Hacienda, Coninvertir, CAF. 1996. “Experiencias Internacionales en la asignación de riesgos en los esquemas de concesión y propuesta para Colombia”.Roger Thomas.E  “Imponer riesgos sobre el contratista o el financista puede representar un mayor costo del proyecto, porque ellos pueden sobrestimar el costo de dominar este tipo de riesgo (problemática de guerrilla); la lógica indica que hay que entrar a definir quién puede hacerse responsable de un determinado riesgo a un menor costo, para evitar aumentos innecesarios del costo final de la propuesta frente al auspiciador del proyecto.”.

[17] Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo Arbitral. Caracol Televisión S.A. – Comisión Nacional de Televisión. 10 de noviembre de 2004. “El carácter de normal o anormal de un riesgo depende de sí se trata de una ocurrencia usual, común o frecuente o sí, por el contrario, es extraña, o extraordinaria. Lo normal tiene así una estrecha relación con lo previsible, en tanto que lo anormal es difícil o imposible de predecir y, por tanto, de anticipar. Le corresponde al juez apreciar la frecuencia o la rareza, o repentinidad del acontecimiento de que se trate para deducir si el riesgo de su acaecimiento era normal o extraordinario.”

[18] Contrato No. 444 del 2 de agosto de 1994.

[19] Dolores María Rufian. Consultora del proyecto ILPES/CAF. Publicación de las Naciones Unidas 2002. CEPAL.

[20] Segundo Congreso Argentino de Administración Pública, Sociedad, Estado y Administración. Eduardo Cammisa, Guatavo Piazza.”(...) si el riesgo se asigna al sector con mayor capacidad de controlarlo, debe simultáneamente generarse un sistema de premios y castigos adecuado para crear incentivos suficientemente fuertes hacia el efectivo control del riesgo.(...)”

[21] Ibídem.

[22] Mesa de Trabajo sobre concesiones. Ministerio de Transporte. Departamento Nacional de Planeación. Concesia. Agosto 10 de 2001. Intervención doctora Susana Montes..

[23] Consejo de Estado. Sección Cuarta. Expediente 9536 del 28 de abril de 2000.

[24] Cámara de Comercio de Bogotá.. Laudo Arbitral. 7 de mayo de 2001

[25] Corte Constitucional. Sentencia C-685 de 2004.

[26] Revista de Derecho Público. Aspectos Controversiales de la Contratación Estatal. Mayo de 2004. Eduardo Fonseca Prada. “El Contrato de Concesión de Servicios y de Infraestructura”.