ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por controvertir decisión de Consejo de Estado, órgano de cierre de la jurisdicción. Reiteración jurisprudencial

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORIA: Sobre las causales generales y específicas de procedencia de la acción de tutela, ver Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, fallo de 31 de julio de 2012, C.P. María Elizabeth García González, Exp: 11001-03-15-000-2009-01328-01(AC)IJ, y Corte Constitucional sentencia C-590 de 2005.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil doce (2012)

Radicación número: 11001-03-15-000-2010-01291-01(AC)

Actor: EDILBERTO ESCOBAR CORTES Y OTRO

Demandado: CONSEJO DE ESTADO

La Sala decide la impugnación interpuesta por el Presidente del Consejo de Estado contra el fallo de tutela de 1 de septiembre de 2011, proferido por la Sala de Conjueces de la Subsección B, Sección Segunda de esta Corporación, mediante el cual se negó el amparo solicitado y se exhortó a la Sala Plena Contenciosa a decidir la solicitud de insistencia en el término de un mes.

ANTECEDENTES

EDILBERTO ESCOBAR CORTES y LAUREANO VERDEZA GARAVITO, promovieron, ante la Corte Constitucional, acción de tutela contra el auto de 6 de julio de 2010, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, con el fin de que se protegieran los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad jurídica frente a la decisión, de dicha Sala, de no seleccionar para revisión la sentencia del 19 de noviembre de 2009, del Tribunal Administrativo del Atlántico. Los accionantes presentaron el 14 de julio de 2010, solicitud de insistencia para que se seleccionara esta providencia.

PETICION Y FUNDAMENTOS

Los accionantes formularon las siguientes peticiones:

“Solicitamos a la Corte Constitucional, en su condición de Juez Constitucional de Tutela, se digne admitir y tramitar esta Acción Constitucional de Tutela procediendo a TUTELAR EL DERECHO CONSTITUCIONAL FUNDAMENTAL VIOLADO, y como consecuencia de esta decisión, ordenar a los accionados: SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CONSEJO DE ESTADO, que dentro del término improrrogable de 48 horas, proceda a darle correcta y adecuada aplicación tanto al Reglamento Interno, Acuerdo 58 de 1999, modificado por el Acuerdo 55 de 2003, como al Art. 11 de la Ley 1285 de 2009, que adicionó el Art. 36A de la Ley 270 de 1996, sometiendo a REPARTO entre las SECCIONES del Consejo de Estado la SOLICITUD DE EVENTUAL REVISION de la Sentencia de Noviembre 19 de 2009 del Tribunal Administrativo del Atlántico, por CARECER DE COMPETENCIA, la Sala Plena para conocer de este trámite, y como consecuencia se REVOQUE el AUTO de julio 6 de 2010, proferido por la SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, con ponencia de la H. C. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, por las razones que se viene exponiendo.”

Fundamentaron su petición en los siguientes hechos:

Los accionantes, participaron, en calidad de coadyuvantes, en la acción popular presentada por Augusto Noel García Rodríguez contra el Distrito de Barranquilla y la sociedad Triple A S.A. E.S.P., por razón del convenio realizado entre estas dos partes, mediante el cual se declaró extinguida la obligación de esta sociedad del pago de regalías por la concesión por 20 años de los bienes vinculados al servicio de acueducto, alcantarillado y aseo, a cambio de asumir obras contenidas en el plan de inversiones en acueducto y alcantarillado en el suroccidente de Barranquilla por el período 1999 - 2002.

En la acción popular se sostiene que existe una diferencia, en perjuicio del Distrito Especial de Barranquilla, de $87.958.078.501 entre el monto de las regalías dejadas de percibir por el municipio y el valor total de las obras a realizar con cargo a los recursos de Triple A S.A. En opinión de los accionantes, tal situación vulnera los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público.

El Juzgado 2º Administrativo del Circuito de Barranquilla no accedió a las pretensiones con fundamento en que no se comprobó la existencia de una amenaza o vulneración de derechos colectivos aducidos en la demanda. Por su parte, el Tribunal Administrativo del Atlántico, en fallo del 31 de marzo de 2010, confirmó la anterior decisión.

Los accionantes y el Distrito Especial de Barranquilla formularon solicitud de revisión eventual ante el Consejo de Estado con base en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, profirió el auto del 6 de julio de 2010, en el cual decidió no seleccionar la acción popular por considerar que las solicitudes no cumplen con las condiciones exigidas por la Corporación y, además, plantean nuevamente la controversia de fondo, con lo que se pretende crear una nueva instancia procesal, no viable mediante este mecanismo constitucional.

Los accionantes presentaron solicitud de insistencia, de acuerdo con el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, la cual no se ha decidido a la fecha de presentación de la acción de tutela.

Como argumentos de derecho esbozaron los siguientes:

La Sala Plena asumió una competencia que no le corresponde, a la luz del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, Estatutaria de la Administración de Justicia, puesto que, en su parecer, la decisión de selección para revisión eventual, de las acciones populares corresponde a las secciones. Se configura así, una clara violación de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.

Señalaron, igualmente, que la Sala desconoció el precedente judicial establecido por la Corte Constitucional al declarar inexequible la expresión “… de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo o Subsecciones…” contenida en el artículo 11 precitado. En su criterio, los anteriores errores constituyen, dada su magnitud, una verdadera vía de hecho.

Agregan, que no existe otro medio de defensa para el caso específico, dado que el único mecanismo de que es susceptible la negativa de la revisión eventual es el de insistencia, el cual ya se agotó y, sin embargo, dicha presentación no rectifica la irregularidad en que se ha incurrido.

OPOSICION

La Consejera de Estado Martha Teresa Briceño de Valencia, ponente del auto controvertido, solicita negar por improcedentes las pretensiones de la demanda, puesto en su parecer, la providencia no se dictó en forma caprichosa o irregular, ya que a la fecha de su expedición, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo era la que debía asumir la competencia del mecanismo de revisión eventual. Adicionalmente, estimó que existe otro medio de defensa judicial, la insistencia y, que desconoce, la tutela, el principio de inmediatez, puesto que se presentó más de 9 meses después de notificado el auto.

TRAMITE PROCESAL

Admisión y fallo de primera instancia

La Corte Constitucional mediante auto del 22 de septiembre de 2010, remitió la acción de tutela, para el correspondiente reparto, a la Secretaría General del Consejo de Estado, con base en la regla de competencia contenida en el inciso 2º, numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000 que ordena: “lo accionado contra la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, será repartido a la misma corporación y se resolverá por la Sala de Decisión, Sección o Subsección que corresponda de conformidad con el reglamento…”

Repartido a la Subsección B, Sección Segunda de la Corporación, sus miembros se declararon impedidos para conocer del asunto, impedimento que fue declarado fundado por la Sección Cuarta, mediante auto del 25 de noviembre de 2010 dado que los Consejeros participaron “…en la discusión y aprobación de la providencia objeto de tutela…”. Ordenó remitir el expediente al Despacho de origen para que, previo sorteo, se integrara la Sala de Conjueces.

La Sala de Conjueces así sorteada, admitió la demanda y profirió la decisión de tutela objeto de impugnación.

Solicitud de nulidad

La H. Consejera de Estado Susana Buitrago Valencia presentó solicitud de nulidad de todo lo actuado desde la aceptación del impedimento a los Consejeros de Estado integrantes de la Subsección B de la Sección Segunda con fundamento en que, a la luz del inciso 2º del numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000 y el literal d) del artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 del Consejo de Estado, carecen, los conjueces, de competencia, para decidir la acción de tutela impetrada contra la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Dicha solicitud fue decidida desfavorablemente, mediante auto de 22 de junio de 2011 de la Sala de Conjueces, con base en que estos auxiliares de la justicia tienen plena competencia para decidir el asunto sub judice dado que, de acuerdo con el artículo 99 del Código Contencioso Administrativo, su función es precisamente reemplazar a los jueces titulares cuando ellos concurran en alguna causal de impedimento. Agregan que, en el caso presente, los Consejeros de la Subsección B de Sección Segunda, se hallan incursos en la causal contenida en el numeral 6º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal consistente en haber suscrito y por ende, dictado, la providencia objeto de la acción, causal que fue declarada fundada por la Sección Cuarta mediante auto del 25 de noviembre de 2010.

Fallo de segunda instancia e impugnación

El Presidente del Consejo de Estado presentó escrito de impugnación contra el fallo de la Sala de Conjueces, el cual fue repartido a la Sección Cuarta de esa Corporación. Los Consejeros de dicha Sección manifestaron impedimento con fundamento en el numeral 6º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, en cuanto suscribieron la providencia de 6 de julio de 2010 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante auto de 20 de enero de 2012, declaró infundado el impedimento con base en que, de conformidad con el artículo del inciso 2º del numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000 y el literal d) del artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 del Consejo de Estado, el juez competente para conocer y decidir las acciones de tutela que se interpongan contra decisiones proferidas por la Sala Plena, la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado y las Sala Especiales Transitorias de Decisión, son las Secciones o Subsecciones de la misma en su conformación titular y, en ningún caso, un sala de conjueces.

Ordenó, en consecuencia, devolver el expediente al Despacho de origen para lo pertinente.

EL FALLO IMPUGNADO

La Sala de Conjueces de la SECCION SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO profirió la providencia del 1º de septiembre de 2011 mediante la cual, previo el análisis de procedibilidad de la acción contra providencias judiciales, negó el amparo solicitado a los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad jurídica, con base en que sí tenía competencia la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo para conocer de la selección con fines de revisión de la acción popular, dado que a la fecha del pronunciamiento de no selección (6 de julio de 2010), no había norma legal ni reglamentaria que determinara la forma en que debía distribuirse entre las Secciones del Consejo de Estado tal atribución y, por tanto, de acuerdo con jurisprudencia de esa Corporación, correspondía a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Consideró adicionalmente que, dado que no se había decidido la solicitud de insistencia presentada el 14 de julio de 2010, se exhortaría a la Sala objeto de la acción, a fin de que en el término de un mes decida al respecto, lo cual en efecto hizo en la parte resolutiva de la providencia.

IMPUGNACION

El Presidente del Consejo de Estado impugnó parcialmente la decisión de la Sala de Conjueces, con base en la violación del principio de congruencia, dado que el fallo impugnado decidió ordenar a la Corporación el cumplimiento de un trámite judicial no debatido en el proceso, sin base probatoria y sin escuchar a los accionados, con fundamento en un argumento que no formaba parte del debate procesal: la presunta violación del derecho al acceso a la administración de justicia. La vulneración del principio de congruencia genera, en criterio del señor Presidente, el desconocimiento del debido proceso y del derecho de defensa, lo cual determina la revocación del aparte respectivo de la decisión controvertida.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos en que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección.

En cuanto a la acción de tutela contra providencias judiciales, esta Sección considera que sólo procede en casos excepcionalísimos, en los que se evidencie fehacientemente que con su expedición se vulneran derechos fundamentales.

Lo anterior, porque los jueces, al igual que las demás autoridades públicas con poder de decisión, no están exentos de equivocarse y, por ende, de amenazar o vulnerar derechos constitucionales fundamentales, circunstancia que, de acuerdo con el artículo 86 Superior, permite la intervención del juez constitucional con las restricciones y en los precisos términos de la norma en cita.

En efecto, no se puede perder de vista que esta acción es, ante todo, un mecanismo de protección que tiene carácter residual y subsidiario frente a las acciones y los medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico para que los interesados hagan efectivos sus derechos, ordenamiento jurídico que, en su conjunto, está precisamente diseñado para garantizar los derechos constitucionales fundamentales. Ello es tan cierto que todos los procesos contemplan recursos ordinarios, y, algunos, los extraordinarios, para controvertir las decisiones de los jueces y tribunales y, en caso de que éstas presenten falencias, remediarlas.

No obstante, el reconocimiento de los procesos ordinarios como escenarios por excelencia para materializar la garantía de los derechos constitucionales fundamentales (artículo 228 CP), la autonomía e independencia judicial (artículo 230 CP), el atributo de la cosa juzgada que se predica de los fallos dictados por los jueces y, la vigencia del principio de seguridad jurídica no contravienen la necesidad de asegurar la justicia material en el Estado Social de Derecho.

De ahí que, con el único objetivo de proteger derechos constitucionales fundamentales, con base en el artículo 86 de la Constitución Política, procedería la tutela de forma excepcionalísima contra las providencias judiciales.

Es de suma importancia precisar que la posibilidad de que inusualmente el juez de tutela estudie providencias judiciales no se extiende a las dictadas por el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, quienes son órganos de cierre en sus respectivas jurisdicciones por disposición expresa del constituyente (artículos 237 [1], 234 y 243 de la Constitución Política).

En efecto, la improcedencia de la tutela contra providencias dictadas por el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a través de su Sala Plena, de sus Secciones o Subsecciones especializadas, se da por el carácter definitivo e inmodificable de aquéllas, toda vez que deciden sobre asuntos que por mandato constitucional y legal están únicamente asignados a esta Corporación, de manera que la intervención del juez de tutela en ellos no está permitida, dado que equivaldría a suplantar las funciones del Juez de cierre[1].

Establecida entonces la procedencia excepcionalísima de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por el Juez Constitucional para estudiar si una decisión judicial debe o no ser tutelada, pues, constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto y facilita el análisis de este complejo tema.

En efecto, la doctrina constitucional vigente acepta la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, siempre que se verifique el cumplimiento de los requisitos generales o causales genéricas de procedibilidad enunciados en la sentencia C-590 de 2005, así:

Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable;

Que se cumpla con el requisito de la inmediatez;

Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y

Que no se trate de sentencias de tutela.

Una vez agotado el estudio de estos requisitos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, h) desconocimiento del precedente e i) violación directa de la Constitución.

En el caso concreto, la Corporación accionada impugnó la decisión proferida en primera instancia por el Consejo de Estado, al considerar que, con esta decisión se produjo una vulneración al principio de congruencia y con ello, a los derechos fundamentales al debido proceso y al derecho a la defensa, dado que profirió una decisión diametralmente opuesta a los hechos que fueron objeto del debate y del problema jurídico de la demanda de tutela, al exhortar a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado para que en un término no superior a un mes contado desde la fecha de ejecutoria de dicho proveído, decidiera la solicitud de insistencia presentada por los demandantes y la notificara en forma debida. Por lo anterior, solicitó se revocara parcialmente la providencia accionada.

Frente a la presunta vulneración al principio de congruencia, encuentra la Sala que, la acción de tutela no se rige por dicho principio, toda vez que se caracteriza por la informalidad en aras de proteger los derechos fundamentales de los accionantes. Por esta razón, el juez de tutela, a diferencia del juez ordinario en lo contencioso administrativo, si lo considera necesario, puede proferir fallos que escapen al petitum de la acción, es decir, pronunciamientos extra petita, ultra petita o máxima petita. El principio de congruencia tiende a velar por la consistencia entre lo argumentado por las partes, en las diferentes etapas procesales, y lo decidido por el juez; este rigor, no aplica a las acciones de tutela.

Sin perjuicio de lo anterior, evidencia la Sala que la orden de resolver la solicitud de insistencia en un término no superior a un mes, implica la utilización del mecanismo y de la decisión de tutela como medio de impulso procesal, evento para el cual no está consagrada la acción constitucional.

En efecto, en reiterada jurisprudencia ha sostenido la Sala, la imposibilidad de usar la tutela para tal fin. En providencia de 21 de septiembre de 2011 se sostuvo[2]:

“ Además se advierte que la acción de tutela no procede para impulsar el trámite de los juicios puesto que éstos están sujetos a normas procesales de obligatorio cumplimiento.

En el caso concreto considera la Sala que debe respetarse el orden en que los expedientes llegan al despacho para fallar, salvo la alteración por razones permitidas en la ley. Al respecto el artículo 18 de la Ley 446 de 1998 señala:

“Art. 18. Orden para proferir sentencias. Es obligatorio para los jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal. Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascendencia social.

La alteración del orden de que trata el inciso precedente constituirá falta disciplinaria. En estos casos, el Consejo Superior de la Judicatura o los Consejos Seccionales, en lo de su competencia, solicitarán al Juez o Ponente la explicación pertinente para efectos administrativos y disciplinarios. El Consejo Superior de la Judicatura o los Consejos Seccionales obrarán de oficio o a petición de quienes hayan resultado afectados por la alteración del orden.”

Por las anteriores razones, se concluye que la acción de tutela no puede ser utilizada como un medio de impulso procesal, razón por la cual no le era dado a la Sala de Conjueces, al actuar como juez de tutela, dar una orden en tal sentido.

Con base en lo anterior, la Sala procederá a revocar parcialmente la decisión de primera instancia, en cuanto exhorta a la Sala Plena a resolver la solicitud de insistencia en un término perentorio, y confirmará en lo demás el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado en su Sala de lo Contencioso Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

REVOCASE el inciso segundo de la parte resolutiva del fallo impugnado. En su lugar,

DEJASE SIN EFECTO la orden dada, en dicho inciso, a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, de resolver en un término no mayor a un mes la solicitud de insistencia presentada por los accionantes.

CONFIRMASE en lo demás, la providencia impugnada.

ENVIESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Presidente de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

[1] Autos de 29 de junio de 2004, expediente AC-10203. Actor: Ana Beatriz Moreno Morales, CP doctor Nicolás Pájaro Peñaranda; de 9 de noviembre de 2004, expediente IJ 2004 00270 01, actor: Proniños Pobres, CP doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta y de 20 de septiembre de 2006; expediente 1998-5123-01 (4361-02), actor: Rosario Bedoya Becerra CP doctora Ana Margarita Olaya Forero.

[2] Rad. 11001-03-15-000-2011-01144-00 (AC). En igual sentido sentencias de 11 de noviembre de 2010, rad. 11001-03-15-000-2010-01295-00 (AC) y de 4 de marzo de 2009, rad.11001-03-15-000-2009-00129-00.

11001-03-15-000-2010-01291-01(AC) Sección 4 2012 [Consejo de Estado]