24213 Sala Penal 2009 [Corte Sup.De Justicia]

Proceso No 24213

 

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

 

 

 

 

Magistrado Ponente:

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta No.74

 

Bogotá D.C., once (11) de marzo de dos mil nueve (2009).

 

 

VISTOS

 

 

Decide la Sala el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor de MIGUEL RODRÍGUEZ GUZMÁN, contra la sentencia del Tribunal Superior Militar que confirmó la emitida en el Juzgado de Instancia de Inspección General del Ejército Nacional, por la cual fue condenado como autor penalmente responsable del delito de concusión.

 

 

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

 

“Se dio inicio a las presentes diligencias según informe suscrito por el señor Mayor FERNANDO SANDOVAL SÁNCHEZ, donde allega copias de algunas diligencias adelantadas dentro de la investigación disciplinaria contra el CT® MIGUEL RODRÍGUEZ GUZMÁN, toda vez que se le sindica de haber solicitado a la señora CEILA GARZÓN DE RODRÍGUEZ el día 21 de mayo de 1998, la suma de millón doscientos cincuenta mil pesos ($ 1’250.000) para que su hijo el joven RAÚL ANDRÉS RODRÍGUEZ GARZÓN, no prestara el servicio militar y se le expidiera la correspondiente tarjeta militar, todo esto, mientras se desempeñaba como comandante del Distrito Militar Nº 8 con sede en Sogamoso, Boyacá.”[1].

 

Luego de recibir a MIGUEL RODRÍGUEZ GUZMÁN indagatoria por los anteriores hechos[2], su situación jurídica provisional fue resuelta el 18 de enero de 2002 con medida de aseguramiento de detención preventiva[3] y, perfeccionada la investigación, el mérito probatorio del sumario fue calificado el 21 de agosto de 2002 con resolución de acusación contra el precitado, por la conducta punible de concusión descrita en el artículo 198 del Decreto Ley 2550 de 1988, en armonía con el 140 del Decreto Ley 100 de 1980, de conformidad con la sentencia C-445 de 1998[4], pliego de cargos que al ser apelado por el defensor recibió confirmación el 21 de noviembre de 2002[5].

 

El trámite de la causa se adelantó en el Juzgado de Instancia de Inspección General del Ejército Nacional, cuyo titular, el 23 de febrero de 2005, dictó contra RODRÍGUEZ GUZMÁN, sentencia condenatoria por el delito atribuido en el pliego de cargos, y en tal virtud le impuso la pena principal de cuatro (4) años de prisión, y como sanciones accesorias multa de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, y la separación absoluta de la Fuerza Pública. Además lo condenó a pagar a favor de Ceila Garzón de Rodríguez, por concepto de los perjuicios ocasionados con la conducta punible, la suma de un millón doscientos cincuenta mil pesos, debidamente indexados al momento de su efectiva cancelación[6].

 

De esta sentencia apeló el defensor del enjuiciado y el Tribunal Superior Militar, mediante suya de 3 de mayo de 2005, la confirmó, y contra la misma interpuso el recurso extraordinario de casación por vía excepcional[7], el cual sustentó oportunamente, y respecto de la demanda rindió concepto el Delegado de la Procuraduría General de la Nación.

 

 

LA DEMANDA

 

 

Son dos los cargos propuestos por el censor, cuyos fundamentos se resumen de la siguiente manera:

 

1. En primer lugar, al abrigo de la causal primera de casación (Ley 600 de 2000, artículo 207-1), pregona la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 140 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 21 de la Ley 190 de 1995, y falta de aplicación del artículo 198 del Decreto Ley 2550 de 1988 (anterior Código Penal Militar), en consonancia con los artículos 1, 6, 13, 14, 17, 285, 290 y 301 del mismo compendio normativo.

 

Sostiene que los juzgadores de primero y segundo grado dejaron de aplicar el artículo 198 del Decreto Ley 2550 de 1988, disposición vigente para la época en que se configuró el supuesto de hecho, y en su lugar hicieron indebida selección del artículo 140 del derogado Código Penal, en violación de los principios de legalidad, favorabilidad, integración y especialidad, todos ellos integrantes del debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política, pues expresamente consideraron que la citada última norma era más favorable respecto del artículo 404 de la Ley 599 de 2000, ya que esta establece una sanción superior a aquella, cuando lo cierto es que de las tres, la primera es la que prevé un quantum punitivo más benigno al acusado, dada la calidad de militar ostentada por el mismo.

 

Precisa que el a-quo, en tesis acogida por el ad-quem, basó su decisión acerca del marco punitivo en el que estableció la sanción del enjuiciado, en la sentencia de constitucionalidad C-445 de 1998, sin percatarse que dicho fallo se ocupa solamente de declarar inexequibles algunas expresiones contenidas en el artículo 189 y el numeral tercero del artículo 62 del Decreto 2550 de 1988, sin hacer referencia al artículo 198 del mismo Estatuto castrense, como equivocadamente lo entendió el juzgador de primer grado, además que el referido pronunciamiento fue emitido el 26 de agosto de 1998, mucho después del acaecimiento del injusto penal endilgado al procesado, por lo que sus efectos deben regir hacia el futuro.

Señala que la incolumidad del aforismo pro libertate implica que entre dos disposiciones vigentes al momento de un injusto penal, una de las cuales reduce o anula ese derecho y la otra contribuye a potenciarlo, ha de preferirse la que permite el goce a la libertad, en este caso, el artículo 198 del Decreto Ley 2550 de 1988, y que, además, de acuerdo con la garantía de estricta legalidad, nadie puede ser condenado por un hecho que no esté expresamente previsto como delito de manera previa al tiempo que se cometió, más aún cuando el apotegma de favor rei ordena que ley permisiva o favorable se anteponga siempre a la restrictiva o desfavorable, razones por las que reivindica la aplicación de la citada norma, ya que, también, por el principio de especialidad, dicho Estatuto Penal debe regir a los militares en servicio activo que cometan hecho punible con ocasión o relacionado con el mismo, y sólo en el evento de que en ese ordenamiento no haya norma aplicable al caso, es posible acudir a las del Código Penal ordinario, de acuerdo con las voces que emanan del principio de integración.

 

Con base en lo anterior reclama a la Corte casar el fallo de segundo grado y emitir el de sustitución aplicando el precepto que estima soslayado.

 

2. Postula el actor con fundamento en la causal primera de casación (Ley 600 de 2000, artículo 207), la violación indirecta de la ley sustancial, a consecuencia de un “ERROR DE DERECHO por apreciación falsa de los testimonios vertidos en el proceso, en relación con lo dispuesto en el artículo 442 de la Ley 522 de 1999”, ya que “no se tuvo en cuenta que milita dentro del acervo probatorio prueba testimonial sospechosa que destruye y pone en duda el testimonio vertido por la única testigo de cargo, al cual se le da toda credibilidad”.

 

Indica que el artículo 442 de la Ley 522 de 1991, consagra unos requisitos, como mandato de optimización, indispensables para imprimir fuerza de convicción al testimonio, pues prescribe que quien incrimine a una tercera persona “deberá describirla con el mayor número de detalles”, presupuesto que en el caso del testimonio de Ceila Garzón de Rodríguez no fue atendido, ya que como puede observarse en la declaración rendida en la corte marcial suministró una descripción genérica e imprecisa de la persona que supuestamente le hizo la exigencia económica a cambio de tramitar la libreta militar de su hijo, aspecto en el que, según el actor, se hace manifiesta la violación de la ley sustancial, ya que los juzgadores, a pesar de la falencia resaltada le imprimieron eficacia al testimonio de aquella.

 

Destaca que, además, la descripción aportada por la aludida declarante no coincide con la del procesado, y que también la testigo en la declaración rendida en la etapa instructiva se contradijo en cuanto si conocía de antes o no al enjuiciado, motivos por los que considera el demandante, de acuerdo con el precepto en mención, se rompe la importancia otorgada por los juzgadores a la única prueba de cargo que obra contra su defendido.

 

Agrega que igualmente es “cuestionable” que los juzgadores hayan deducido veracidad “de los demás testimonios vertidos en el plenario”, pese a que provienen de simples testigos de oídas, con vínculos afectivos y de parentesco con la citada denunciante, careciendo de importancia en este asunto, dado que ninguno estuvo presente en el lugar y tiempo en que ocurrió el supuesto hecho punible por el que fue condenado el enjuiciado.

 

De acuerdo con lo puntualizado solicita el recurrente casar la sentencia proferida por el Tribunal Superior Militar, y absolver a su representado del delito atribuido en la acusación.

 

 

CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA

 

 

El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal estima que ninguno de los cargos propuestos en la demanda debe prosperar y solicita, en consecuencia, no casar la sentencia recurrida.

 

Respecto del primer cargo indica que es acertada la decisión de imponer la pena al acusado por el delito de concusión, con base en el marco normativo previsto en el artículo 140 del Decreto Ley 100 de 1980, porque los juzgadores de primero y segundo grado no hicieron otra cosa que aplicar a un idéntico supuesto fáctico, la ratio decidendi de línea de jurisprudencia establecida por la Corte Constitucional en los fallos C-285, C-358 de 1997, y C-445 de 1998, en el sentido de que cuando dos situaciones son iguales, el tratamiento diferenciado es inaceptable, y por lo tanto “en relación con los delitos comunes contemplados en el Código Penal Militar, éste no puede, sin violar el principio de igualdad en materia punitiva, imponer penas principales inferiores a las previstas en la legislación penal ordinaria”, de suerte que a los miembros de la Fuerza Pública se les debe aplicar las penas señaladas en el Código Penal Ordinario cuando cometan “delitos comunes” recogidos “literalmente” en el Código Penal Militar, sin importar que tales conductas, por tener relación con el servicio militar o policial, hayan sido investigadas y juzgadas por la respectiva jurisdicción.

 

Sostiene que de acuerdo con la evolución de la doctrina, la ratio decidendi en los fallos de constitucionalidad “constituye fuente formal de derecho, y en consecuencia, tiene efectos erga omnes y fuerza vinculante para todos los operadores jurídicos” tal y como lo ha precisado justamente la Corte Constitucional en las sentencia C-131 de 1993, C-037 de 1996, y SU-1300 de 2001, y con base en lo anterior califica de incorrecta la crítica del demandante en cuanto a que el fallo C-445 de 1998 por ser posterior a los hechos no podía aplicarse, máxime cuando el fundamento de tal decisión, a pesar se referirse al delito de peculado, ya había sido expuesto en la C-285 de 1997, al declarar inexequible las penas establecidas en el artículo 25 de la Ley 294 de 1996 para el delito de violencia sexual entre cónyuges, y luego en la C-358 del mismo año, en la que igual decisión adoptó frente al delito de homicidio sancionado en el Código Penal ordinario y en el Penal Militar, dado que en éste la sanción era menor a la prevista en aquél.

 

En cuanto al segundo cargo el Delegado de la Procuraduría señala que el censor invocó un error de derecho aduciendo que los falladores le otorgaron al testimonio de Ceila Garzón de Rodríguez una eficacia de la que carecía según el artículo 442 del Código Penal Militar, más, sin embargo, se ocupó de cuestionar el relato de aquella por vía de la falsa apreciación, lo cual torna improcedente el reproche.

Agrega que el libelista desconoció que los medios de prueba son de libre valoración por parte del juez y que el testimonio pese a que esté rendido en varias sesiones debe estimarse como una unidad, resultando inadmisible el cuestionamiento de la narración ofrecida por la citada declarante en la audiencia pública, ya que ésta desde el comienzo señaló al procesado por su nombre, cargo y profesión, y aun cuando es cierto que varias personas podrían coincidir con la descripción física aportada en esa última oportunidad por aquella, también es verdad que MIGUEL RODRÍGUEZ GUZMÁN quien en el rango de teniente era comandante del Distrito militar Nº 8 de Sogamoso para el año 1998, sólo hay uno: el aquí enjuiciado.

 

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

 

1. Precisión inicial.

 

1.1. El demandante propone dos cargos con base en la causal primera de casación: El primero por violación directa, en tanto estima equivocada la aplicación del artículo 140 del Decreto Ley 100 de 1980 para establecer la pena respecto del delito de concusión atribuido al acusado, ya que la sanción de tal conducta, según su entender, está prevista, con efectos favorables, en el artículo 198 del Decreto Ley 2550 de 1988, el cual también debe aplicarse atendiendo la condición de militar activo del acusado. En el segundo postula la violación indirecta, aduciendo que incurrieron los juzgadores en un error de derecho al apreciar la prueba de cargo, de suerte que al reparar el respectivo vicio, la absolución del acusado sería la consecuencia inobjetable.

 

1.2. Fácil es advertir el desacierto en la proposición de los cargos, dado que en el primero la responsabilidad del enjuiciado no es materia de debate y de prosperar sólo aparejaría la redosificación de la pena dentro del marco legal que el censor pretende, mientras que en el segundo sí se discute la prueba acerca de la declaración de responsabilidad y expresamente se demanda la absolución, luego en razón del principio de prioridad el actor debió postular éste como principal y aquél como subsidiario, pues es un contrasentido reclamar de entrada la rebaja de la sanción, cuando se aboga fundamentalmente por la exoneración del acusado, yerro que, de todas formas, no es óbice para responder de fondo las censuras, eso sí en el orden que en rigor lógico corresponde.

 

2. La violación indirecta de la ley.

 

2.1. Dentro de los errores típicos que eventualmente determinan la transgresión de un precepto de contenido sustancial, el censor denuncia, de manera genérica, la ocurrencia de un “ERROR DE DERECHO”, modalidad que, como es sabido, se subdivide en falso juicio de legalidad y falso juicio de convicción.

 

El primero suele suceder cuando el juez expresamente deja de valorar un específico medio probatorio porque considera, de manera equivocada, que es ilegal o que su aporte a la actuación ocurrió con desconocimiento de las reglas de producción y/o incorporación, o bien porque lo aprecia sin percatarse que no reúne los presupuestos inherentes al debido proceso probatorio, o reputándolos satisfechos sin ser así.

 

En el falso juicio de convicción, por el contrario, se parte de que la prueba es legal y que fue debidamente incorporada, y al censor le corresponde enseñar que a ésta le fue otorgado un valor persuasivo distinto, por exceso o por defecto, al que expresamente le fija el ordenamiento adjetivo, especie de dislate que, no está de más advertirlo, es en la actualidad de infrecuente ocurrencia, debido a que en el sistema colombiano de apreciación penal de las pruebas no hay tarifa legal[8], estando sujetas éstas a su evaluación conjunta, articulada, de acuerdo con los postulados que informan la sana crítica, esto es, a su debido discernimiento bajo los dictados de las leyes de la ciencia, las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia o el sentido común.

 

En cualquiera de las dos señaladas especies de error de derecho, constituye carga del demandante la indicación expresa y precisa de las normas en razón de las cuales afirma la ilicitud de la prueba, el desconocimiento de las formalidades sustanciales acerca de su práctica o incorporación, o aquellas en las que el legislador les ha conferido un determinado grado de convicción o valor persuasivo.

 

2.2. En el cargo el recurrente hace recaer el vicio en la inobservancia de lo dispuesto en el artículo 442 de la Ley 522 de 1999, en relación con el testimonio de la ofendida Ceila Garzón de Rodríguez, pues considera que la citada norma prevé “un mandato de optimización, unos requisitos indispensables para que se le imprima fuerza de convicción”, a la declaración de aquella, con lo cual es claro que alude justamente a la segunda especie de yerro de derecho referida con antelación.

 

Sin embargo, a pesar de la corrección formal de la propuesta, la misma no tiene vocación de éxito, toda vez que se apoya en una equivocada comprensión del texto normativo por parte del actor, ya que en su tenor no aparece la atribución de un valor persuasivo prefijado a la prueba testimonial por el legislador, y su redacción tampoco lleva esa conclusión. El contenido del precepto en cuestión es el siguiente:

 

“ARTÍCULO 442. INTERROGATORIO SOBRE LA IDENTIDAD DEL IMPUTADO. Cuando el testigo incrimine a una persona deberá describirla, con el mayor número de detalles, principalmente en lo relativo a su edad aproximada, estatura, color de la piel y señales particulares.

 

”También se le preguntará si la conocía con anterioridad y por qué motivo, si la ha vuelto a ver con posterioridad a los hechos, dónde y cuándo, si la ha visto en retrato o imagen en algún medio de comunicación.”

 

El falso juicio de convicción, como ya se indicó, implica el desconocimiento de un mandato legal en el que se fija o niega de manera expresa el valor suasorio de un medio de prueba[9], es decir, que la consecuencia acerca de la capacidad de persuasión del elemento probatorio la señala el legislador inequívocamente, en forma manifiesta, sin dejarla simplemente abandonada a la libre interpretación del texto normativo por el funcionario judicial o las partes e intervinientes.

 

El mandato transcrito prevé unas reglas a las que debe sujetarse la práctica del interrogatorio en el testimonio y complementa aquellas previstas en el artículo 439 de la Ley 522 de 1999, todas las cuales están orientadas a establecer la razón de la ciencia en la declaración o el conocimiento del testigo, habida cuenta que en el régimen Procesal Penal Militar o en el Procesal Penal ordinario, el legislador NO previó un determinado valor suasorio respecto de ese medio de prueba, pues su apreciación debe hacerse teniendo “en cuenta los principios de la sana crítica y especialmente lo relacionado con las circunstancias en que se llevó a cabo la percepción, la capacidad del testigo para la conservación del recuerdo, el transcurso del tiempo y las demás circunstancias que afecten la evocación de lo percibido, así como la personalidad del declarante y la forma en que hubiere declarado”[10] e, insístase, de manera conjunta con los demás medios de prueba (artículo 401 ídem).

 

2.3. El cuestionamiento del demandante, en últimas, está orientado a restar credibilidad a la declaración de Ceila Garzón de Rodríguez, porque la descripción física que suministró de la persona que le hizo la exigencia de dinero para excluir a su hijo bachiller del servicio militar obligatorio, según el demandante, corresponde a la de “cientos o millares” de miembros del Ejército Nacional y no concuerda exactamente con la de su defendido, además de incurrir en contradicción acerca de si antes de los hechos ya conocía al procesado.

 

La réplica en comento no se aviene a una argumentación con la que se aspire a demostrar un falso raciocinio, única modalidad de error de hecho por la cual resultaría admisible, y con alguna probabilidad de fortuna, la crítica acerca de la credibilidad de un determinado testigo, ya que en un ejercicio de tal estirpe se imponía para el actor acreditar que la convicción extraída por los jueces de la citada declaración es fruto de la transgresión de determinada ley de la ciencia, regla de la lógica o máxima de la experiencia.

 

Lo alegado por el libelista no trasciende de una apreciación personalísima y sesgada de la ampliación del testimonio de la señora Garzón de Rodríguez vertida en la audiencia pública de juzgamiento (corte marcial), pues hace abstracción de que la vinculación concreta del procesado no se logró por la descripción física suministrada por la declarante en esa oportunidad, sino porque ella, tanto en el testimonio rendido en la actuación disciplinaria, la cual obra como prueba debidamente trasladada[11], así como en el vertido en la fase instructiva[12], precisó que el autor de la ilegal exigencia económica fue JAIME RODRÍGUEZ GUZMÁN, para entontes, mayo de 1998, Teniente del Ejército Nacional y Comandante del Distrito Militar Nº 8 con sede en Sogamoso.

 

En otras palabras, la testigo aportó las señales particulares relevantes del autor del ilícito penal, esto es, lo individualizó por su nombre, ocupación, y lugar de ubicación laboral, aspectos que sirvieron al Coronel Jorge Humberto Ramírez Salguero, oficial que tuvo conocimiento del suceso, para promover las respectivas acciones, y quien además, dentro de este trámite penal, aseguró que al requerir personalmente al enjuiciado acerca del suceso, éste aceptó el comportamiento y ofreció devolver en cuotas la suma indebidamente exigida a la mencionada dama[13].

 

Respecto de la declaración del militar últimamente citado, el actor ninguna crítica consignó, olvidando que cuando se pretende derruir el fallo de segundo grado en sede de violación indirecta, con base en errores de apreciación probatoria, es imperioso atacar integralmente todos los fundamentos que soportan la decisión atacada, ya que aun cuando saliera airosa la crítica a uno de los elementos de persuasión, mientras haya otro u otros que la respalden, la sentencia permanece incólume.

 

Y es que el demandante además de que no demostró el error de derecho alegado y tampoco acertó a acreditar un falso raciocinio acerca de la declaración de marras, dejó huérfano de una censura vinculante el restante acervo probatorio, conformándose con indicar que las demás declaraciones, por ser de oídas y provenir de personas con vínculos de parentesco o afectivos con la testigo de visu, no meren credibilidad, manifestaciones que no resultan ajustadas para suponer, al menos, que el libelista quiso proponer un falso raciocinio acerca de las declaraciones de Noe Rodríguez Novoa[14] (esposo de Ceila), Raúl Andrés[15] y Noe Rodríguez Garzón[16] (hijos de aquella), a los cuales tácitamente alude y quienes corroboran el dicho de Ceila Garzón de Rodríguez de acuerdo con lo que ella les manifestó, pues ningún principio de la sana crítica impone desechar, de ante mano, un medio de prueba que ostente tales condiciones.

 

El testimonio de oídas, indirecto, de referencia o ex auditu, per se, no puede ser desechado en el estudio conjunto de la prueba. Es susceptible de análisis y, por ende, objeto de la sana crítica judicial con fundamento en las leyes científicas, las reglas de la experiencia y los principios lógicos. Merece, entonces, el mismo examen que el directo. La Sala ha sido enfática sobre el punto y de manera reiterada ha dicho que:

 

“Si bien es cierto el testigo de oídas lo único que puede acreditar es la existencia de un relato que otra persona le hace sobre unos hechos...y que generalmente ese concreto elemento de convicción no responde al ideal de que en el proceso se pueda contar con pruebas caracterizadas por su originalidad, que son las "inmediatas", tampoco implica lo anterior que dicho mecanismo de verificación deba ser rechazado; lo que ocurre es que frente a las especiales características en precedencia señaladas, es necesario estudiar en cada caso particular, analizando de manera razonable su credibilidad de acuerdo con las circunstancias personales y sociales del deponente, así como las de la fuente de su conocimiento, si se ha de tener en cuenta que el testigo de oídas no fue el que presenció el desarrollo de los sucesos y que por ende no existe un real acercamiento al hecho que se pretende verificar (sentencia de 2ª instancia, 29 de abril de 1999, M. P. Carlos E. Mejía Escobar)”[17].

 

En conclusión, el alegato que nutre el reproche analizado permite advertir que, como si se tratara de una instancia adicional, que no lo es la sede de casación, el censor se entregó a exponer su particular forma de apreciar las pruebas, con el inaceptable propósito de hacerla prevalecer frente a lo declarado en  los fallos de primero y segundo grado, integrados como unidad jurídica inescindible en todo aquello que no se contradicen, sin demostrar, con el rigor lógico argumental que exige este recurso extraordinario, la configuración de un vicio que deje sin efecto la doble presunción de acierto y legalidad con la que llega ungida a esta sede la sentencia de segunda instancia, y que únicamente puede ser resquebrajada en virtud de la acreditación de yerros manifiestos y graves, con trascendencia en la parte dispositiva.

 

Basten las anteriores consideraciones para afirmar la improsperidad del cargo analizado.

 

3. La violación directa.

 

3.1. Sin discutir la situación fáctica ni la estimación probatoria expresada en los fallos, el actor considera infringido el ordenamiento jurídico sustancial por indebida aplicación, respecto del delito de concusión atribuido al procesado, del marco punitivo previsto para esa conducta punible en el artículo 140 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 21 de la Ley 190 de 1995 —prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por igual lapso de la privativa de libertad—, en lugar del señalado para el mismo comportamiento en el artículo 198 del Decreto Ley 2550 de 1988 —prisión de dos (2) a seis (6) años e interdicción de derechos y funciones públicas de uno (1) a cinco (5) años—, en vigor al momento de los hechos (21 de mayo de 1998), cuya selección imperaba debido a su condición de militar (Teniente del Ejército Nacional en ese entonces) y porque el hecho ocurrió con ocasión de las funciones inherentes al cargo desempeñado como Comandante del Distrito Militar Nº 8, con sede en Sogamoso.

 

La proposición lógico argumentativa del vicio, como igual lo advirtió el Delegado de la Procuraduría, es acertada y en consecuencia es perentoria la emisión de un fallo de fondo, según lo plantea el libelista al acudir a la casación discrecional, en aras de restaurar el eventual desquiciamiento de las garantías de legalidad, favorabilidad y el derecho a la libertad.

 

3.2. A efecto de mejor proveer, y dado que el tipo de error alegado obliga a una discusión de estricto orden jurídico, se hace necesario reproducir, en extenso, el fundamento de la decisión atacada en relación con los límites punitivos escogidos para individualizar la pena respecto del delito de concusión aquí juzgado:

 

“CALIFICACIÓN JURÍDICA

 

”El delito por el que se procede se encuentra tipificado en el Libro Segundo, Parte Especial De los Delitos, Título X, “Delitos contra la Administración Pública”, Capítulo II De la Concusión, artículo 198 del Código Penal Militar vigente para la época de los hechos —Decreto 2550 de 1988—, en armonía con el tipificado en el Libro Segundo, Título III, “Delitos contra la Administración Pública”, Capítulo II De la Concusión, artículo 140 del Código penal vigente para la época de los hechos —Decreto 100 de 1980— modificado por el artículo 21 de la Ley 1990 de 1995, de suerte tal que la norma a aplicar es el artículo 198 del Decreto 2550 de 1988 pero con la punibilidad prevista en el artículo 140 del Decreto Ley 100 de 1980, de acuerdo con lo considerado por la Corte Constitucional en Sentencia C-445 de 1998, normas que a la letra dicen:

[…]

 

”DE LA PUNIBILIDAD

 

”La norma por la que se procede está contemplada en el Decreto 2550 de 1988 —Código Penal Militar vigente para la época del hecho– en su Libro II, Título X “Delitos contra la Administración Pública”, Capítulo II De la Concusión, artículo 198. No obstante debe considerarse lo normado por el artículo 21 de la Ley 190 de 1995, y lo establecido jurisprudencialmente por la Corte Constitucional en Sentencia C-445 de 1998 que señala: “…Una conducta que en líneas generales es descrita en iguales términos por ambos códigos, por virtud de la modificación contemplada en el artículo 19 de la Ley 190 de 1995 es sancionada con mayor rigor en el Código Penal Común que en el Código Penal Militar, “justamente cuando ocurren desfases normativo entre los dos regímenes, ya sea porque la copia pierde actualidad a raíz de ulteriores reformas legales producidas en la legislación ordinaria, o simplemente en razón de que el delito común se sanciona de manera diversa en el Código Penal Militar, se suscita un problema de igualdad que debe ser puntualmente esclarecido por la jurisdicción constitucional” si bajo los aspectos relevantes, las dos situaciones son iguales, el tratamiento diferenciado es inaceptable y por lo tanto “la Corte Concluye que en relación con los delitos comunes contemplados en el Código Penal Militar, este no puede sin violar el principio de igualdad en materia punitiva, imponer penas principales inferiores a las previstas en la legislación pernal ordinaria”

 

”Así las cosas, si bien la norma a aplicar en este caso es la del artículo 198 del Decreto 2550 de 1988, en punto de la punibilidad corresponde la establecida en el artículo 140 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 21 de la ley 190 de 1995, ambas codificaciones vigentes para la época de los hechos, lo que significa que se refiere a prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal. Esto por favorabilidad, frente al artículo 404 de la Ley 599 de 2000 —actual Código Penal— que es más gravoso”[18].

 

De acuerdo con lo anterior y atendida la ausencia de circunstancias de agravación deducidas en la acusación, la presencia de la causal de menor punibilidad del artículo 66-1° de la Ley 522 de 1999 (buena conducta anterior), así como los criterios acerca de la aplicación de máximos y mínimos del artículo 70 ibídem, el juzgador de primer grado, avalado por el de segunda instancia, resolvió imponer al acusado sanción principal de cuatro (4) años de prisión, y como “accesorias” multa de cincuenta (50) salarios legales mensuales vigentes, interdicción de derechos y funciones públicas por igual lapso y la separación absoluta de la Fuerza Pública.

 

El citado fundamento lo considera acertado el Ministerio Público, aduciendo que en los fallos de primero y segundo grado, integrados como unidad jurídica inescindible, se acogió la ratio decidendi expuesta por la Corte Constitucional a partir de la sentencia C-285 de 5 de junio de 1997, reiterada luego en la C-358 de 5 de agosto de ese año y en la C-445 de 1998, fallos estos dos últimos en los que, en líneas generales, se indicó que los delitos comunes consagrados en el Código Penal Militar (Decreto Ley 2550 de 1988) no pueden, sin violar el principio de igualdad, ser sancionados con una pena principal inferior a la contemplada en la legislación ordinaria.

 

Señala el Delegado de la Procuraduría que la ratio decidendi de las citadas decisiones “goza de cosa juzgada implícita” y que por lo tanto “tiene carácter obligatorio general”, esto es, “efectos erga omnes” y “fuerza vinculante para todos los operadores jurídicos”, de acuerdo con las sentencias C-131 de 1993, C-037 de 1996 y SU-1300 de 2001, motivo por el que sería equivocada la crítica del demandante acerca de la imposibilidad de aplicar el fundamento de las decisiones de marras al caso materia de estudio.

 

3.3. Al Delegado de la Procuraduría sólo le asiste parcialmente la razón. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha afirmado el carácter de “cosa juzgada implícita” de la ratio decidendi en los fallos de constitucionalidad, para destacar que como en el análisis de exequibilidad o inexequibilidad de un determinado precepto no está limitada a examinar la norma acusada únicamente a través de los motivos aducidos por el demandante, sino que su deber es confrontar el acto acusado con la Carta Fundamental “no sólo por las razones que presente el actor, sino a la luz de todos los textos constitucionales y por todas las posibles causas de inconstitucionalidad que exista, a fin de que la decisión final produzca efectos absolutos y erga omnes respecto de los textos acusados” (resaltado fuera de texto)[19].

 

Lo anterior porque de aceptar que únicamente la parte dispositiva (resolutiva) de un fallo de constitucionalidad tiene fuerza de cosa juzgada erga omnes, equivale a consentir que, “…admitiendo una norma diferentes lecturas, el intérprete se acoja a lo dispositivo de una sentencia de la Corte Constitucional e ignore el sentido que la Corporación —guardiana de la integridad y supremacía de la Carta— le ha conferido a dicha norma, para encontrarla conforme o inconforme con la Constitución. Ello de paso atentaría contra la seguridad jurídica dentro de un ordenamiento normativo jerárquico, como claramente lo es el colombiano por disposición del artículo 4° superior” (resaltado fuera de texto)[20].

 

En otras palabras, el carácter de “cosa juzgada implícita” de los conceptos de la parte motiva de un fallo de constitucionalidad que guarden una unidad de sentido con la dispositiva (ratio decidendi), de tal forma que no pueda entenderse ésta sin la alusión a aquéllos, y su fuerza vinculante erga omnes, tiene como finalidad enervar o impedir que el respectivo precepto o acto objeto del pronunciamiento en lo sucesivo sea nuevamente discutido o reproducido cuando ha sido declarado inexequible por razones de fondo; es decir, que la cosa juzgada constitucional, comprensiva de la parte resolutiva y la ratio decidendi del fallo, surte efectos obligatorios generales frente a la expedición de una nueva norma con idéntico contenido material o la aplicación ulterior de la declarada inexequible.

 

3.4. Ahora bien, de lo puntualizado se sigue que el efecto de res iudicata implícita predicado de los fundamentos expuestos en los fallos de constitucionalidad que guardan relación directa, causal, sustancial e inescindible con su parte resolutiva, no se traduce, como lo entendieron, al parecer, los juzgadores de primero y segundo grado y el Ministerio Público, en que esos razonamientos jurídicos constituyan declaración implícita de inexequibilidad de una o más normas que, pudiendo estar en situación semejante a la de aquellas que fueron materia de expresa declaración por la Corte Constitucional, aún no han sido objeto del respectivo análisis por su Juez Natural.

 

Repárese en que sólo la Corte Constitucional tiene competencia para retirar definitivamente del ordenamiento, con fuerza de cosa juzgada e, insístase, con efecto erga omnes, normas jurídicas que resulten contrarias a los valores, principios o derechos consagrados en la Carta Fundamental, o a las garantías previstas en los Tratados y Convenios Internacionales ratificados por Colombia, sin que pueda haber lugar a confundir ese carácter de “cosa juzgada constitucional” de los fallos emitidos por el Juez Natural en esa materia, en los términos atrás dilucidados, con el valor o efecto de la ratio decidendi explicitada en esas decisiones como precedente respecto de situaciones aparentemente análogas aún no resueltas o no sometidas al discernimiento de la Corte Constitucional.

 

En efecto, el tema del precedente constitucional debe ser abordado desde dos aristas: una horizontal, y otra vertical. La primera comprende la obligación de la Corte Constitucional de considerar expresamente las reglas de derecho sentadas por esa autoridad como fundamento sustancial en la resolución de un caso previo, a fin de reiterarlas en el nuevo evento traído a su conocimiento, si es que ello procede frente a la identidad fáctica y jurídica del asunto, o para negar o morigerar su alcance, o esgrimir las que válidamente corresponde tener en cuenta en la correcta definición de la controversia, al no ser esencialmente igual a la anterior.

 

El precedente vertical en materia constitucional, en cambio, está referido a las decisiones de los jueces comunes cuando se encuentran avocados dentro de su rol funcional, a adoptar decisiones en las que se haga necesaria la remisión a la doctrina constitucional, bien porque tienen la necesidad de decidir acerca de la aplicación de una norma jurídica ya analizada por su Juez Natural, evento en el cual tienen el deber perentorio de acatar lo ya resuelto por éste con sujeción a los efectos señalados por el mismo en la respectiva decisión, o ya porque un precepto semejante ofrece duda acerca de su vigencia o efectos, caso en el cual el mecanismo o la forma de solucionar el conflicto es bien diferente.

 

Como fácilmente se advierte el problema en esta última hipótesis está relacionado con la distinción entre “Control abstracto y control concreto de constitucionalidad”[21], diferencia que no es una elaboración simplemente académica o doctrinaria, pues se fundamenta en las particularidades y efectos que en la praxis presenta la función atribuida a la Corte Constitucional como guardiana de la integridad y supremacía de la Carta Política.

 

Por regla general la Corte Constitucional ejerce el control abstracto de constitucionalidad por vía de acción o con ocasión de una demanda ciudadana de inexequibilidad. Además, también lo hace en aquellos casos en los que su intervención está prevista por la Constitución Política (i) como etapa previa a la vigencia de la ley, en tratándose de leyes aprobatorias de tratados públicos y proyectos de ley estatutaria, (ii) en los casos de objeciones presidenciales a proyectos de ley, y (iii) cuando el Presidente de la República decreta los Estados de Excepción y expide normas con fuerza de ley (artículo 241).

 

La naturaleza abstracta que se predica del control ejercido en esos eventos descansa en que la Corte Constitucional, según se anotó párrafos atrás, coteja la norma o normas sometidas a su revisión con todo el Ordenamiento Superior, en orden a determinar su validez formal y/o material —por vicios de procedimiento o de contenido, respectivamente—, definiendo con la fuerza de la cosa juzgada constitucional su exequibilidad o inexequibilidad, total o parcial, con efectos erga omnes y con carácter obligatorio general, oponible a todas las personas y a las autoridades públicas, sin excepción alguna.

 

Ahora bien, igualmente el Ordenamiento Superior contempla un control de constitucionalidad difuso o concreto, el cual tiene arraigo en lo dispuesto en el artículo 4° de la Constitución Política, y se presenta o se ejerce cuando, en el momento de aplicar una norma legal vigente, el operador jurídico advierte su ostensible, abierta e indudable oposición con los mandatos constitucionales, caso en el cual está facultado para hacer prevalecer los dictados de la Carta Fundamental inaplicando la norma por incompatibilidad con ésta, mediante la denominada excepción de inconstitucionalidad.

 

Contrario sensu a la característica del control abstracto, éste, el difuso o concreto, no goza de la condición de la generalidad, puesto que la definición de si hay o no la incompatibilidad entre la norma de inferior jerarquía y la Ley Fundamental debe producirse en el caso específico, singular, concreto, y en relación con las personas involucradas en el mismo, sin que pueda exceder ese marco jurídico preciso.

 

Es por ello por lo que la excepción de inconstitucionalidad produce tan solo efectos inter partes, es decir, tiene alcance únicamente respecto de quienes tienen interés en el caso, y la norma que resulta inaplicada no desaparece del mundo jurídico pues su vigencia general no se ve afectada, aunque, por motivo de la inaplicación, no haya producido efectos en el asunto particular.

 

Puesto en otros términos, la excepción de inconstitucionalidad no produce consecuencias en abstracto, ni puede significar la pérdida de vigencia o efectividad de la disposición sobre la cual recae, ni tampoco se constituye, dentro de nuestro sistema jurídico, en precedente forzoso para decidir otros casos que, bajo distintas circunstancias, también estén gobernados por aquélla.

 

Tal característica deviene, además, del hecho de que la aplicación de la llamada excepción de inconstitucionalidad, como lo tiene dicho la Sala de tiempo atrás, en ningún caso es obligatoria sino potestativa para cada funcionario según su leal saber y entender[22], al punto que en sede de casación no tienen cabida censuras por omisión o falta de ejercicio de aquél control constitucional difuso, habida cuenta que la aplicación de la norma cuya constitucionalidad puede resultar cuestionada, mientras conserve vigencia, es decir, desde que no haya sido retirada del ordenamiento jurídico por decisión ejecutoriada de su Juez Natural, no torna ilegal la decisión en la que fue empleada para la solución del caso concreto[23].

 

La Corte Constitucional, por su parte, ha precisado que el requisito para el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad es el concepto de incompatibilidad:

 

“Subraya la Corte el concepto de incompatibilidad como elemento esencial para que la inaplicación sea procedente, ya que, de no existir, el funcionario llamado a aplicar la ley no puede argumentar la inconstitucionalidad de la norma para evadir su cumplimiento. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua define la incompatibilidad en términos generales como "repugnancia que tiene una cosa para unirse con otra, o de dos o más personas entre sí". En el sentido jurídico que aquí busca relievarse, son incompatibles dos normas que, dada su mutua contradicción, no pueden imperar ni aplicarse al mismo tiempo, razón por la cual una debe ceder ante la otra; en la materia que se estudia, tal concepto corresponde a una oposición tan grave entre la disposición de inferior jerarquía y el ordenamiento constitucional que aquella y éste no puedan regir en forma simultánea. Así las cosas, el antagonismo entre los dos extremos de la proposición ha de ser tan ostensible que salte a la vista del intérprete, haciendo superflua cualquier elaboración jurídica que busque establecer o demostrar que existe. De lo cual se concluye que, en tales casos, si no hay una oposición flagrante con los mandatos de la Carta, habrá de estarse a lo que resuelva con efectos "erga omnes" el juez de constitucionalidad según las reglas expuestas. Fluye de lo anterior con toda claridad que una cosa es la norma —para cuyo anonadamiento es imprescindible el ejercicio de la acción pública y el proceso correspondiente— y otra bien distinta su aplicación a un caso concreto, la cual puede dejar de producirse —apenas en ese asunto— si existe la aludida incompatibilidad entre el precepto de que se trata y los mandatos constitucionales” [24] (negrillas fuera de texto).

 

3.5. Sentadas las anteriores precisiones, resulta manifiesto el yerro jurídico de los jueces de primero y segundo grado —y del Ministerio Público—, pues so pretexto de la “fuerza vinculante” “erga omnes” de la ratio decidendi expresada en la sentencia C-445 de 26 de agosto de 1998, coligieron una especie de inexequibilidad tácita y parcial del artículo 198 del Decreto 2550 de 1988, en relación a las penas principales allí señaladas para el delito de concusión y, a efecto de llenar el vacío, integraron la norma con las sanciones señaladas para la misma conducta punible en la legislación penal ordinaria, es decir en el artículo 140 del Decreto Ley 100 de 1980 (modificado por el 21 de la Ley 190 de 1995), usurpando con tal ejercicio las funciones de la Corte Constitucional.

 

No se desconoce que en el fallo de constitucionalidad invocado en la sentencia de primer grado, avalada por la de segunda instancia, el razonamiento sustancial o regla de derecho que determinó la decisión, fue la preservación del derecho a la igualdad, frente al tratamiento diferenciado e injustificado que advirtió el Juez Constitucional en relación con la pena prevista para una determinada conducta punible prevista en la legislación Penal Militar, también consagrada en el Código Penal ordinario pero reprimida con una sanción mayor a la fijada en aquél.

 

El mismo fundamento ya había sido expuesto en la sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997, y en términos un poco más generales en la C-285 de 5 de junio de ese año al advertir que “la consagración de sanciones menores para los delitos de acceso y acto carnal violentos cometidos por el cónyuge, el cohabitante actual o del pasado o la persona con quien se hubiera procreado un hijo, vulneraba el derecho a la igualdad y era, en consecuencia, inconstitucional.”

 

Sin embargo, en los dos primeros fallos de constitucionalidad aludidos, es decir, en el C-445 de 1998 y C-358 de 1997, los cuales son los de interés para la presente discusión[25], la declaración expresa de inexequibilidad por parte del tribunal competente, con base en la señalada ratio decidendi, se limitó, respectivamente, al artículo 189 del Decreto 2550 1988 (peculado por apropiación) “bajo el entendido de que las penas para la conducta por él descrita son las consagradas en el artículo 133 del Código Penal ordinario, en la forma en que fue modificado por el artículo 19 de la ley 190 de 1995”, y al artículo 259 del mismo Código Penal Militar (homicidio) “bajo el entendido de que los delitos de homicidio cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el servicio, serán juzgados por la justicia penal militar siguiendo los preceptos del artículo correspondiente del Código Penal ordinario”.

Es decir que a falta de una declaración expresa de inexequibilidad respecto del delito de concusión descrito en el artículo 198 del Decreto 2550 de 1988, a pesar de que en materia de pena esa norma evidenciara una diferencia en su monto respecto de la misma conducta reprimida en la legislación penal ordinaria, no podían los jueces, sin suplantar funciones exclusivas y excluyentes de la Corte Constitucional, proceder como lo hicieron, ni aún invocando el ejercicio del control difuso o excepción de inconstitucionalidad —que dicho sea de paso no fue esa su intención, pues no hicieron manifestación alguna en tal sentido—, ya que ese instituto, como quedó visto con anterioridad (3.4), no tiene los alcances y efectos del control abstracto atribuido al Juez Natural en materia constitucional.

 

Más no sólo por lo anterior resulta equivocada la decisión de las instancias, sino también porque al “inaplicar” el citado artículo 198 en cuanto a la sanciones principales previstas para el delito de concusión y “preferir” para la represión de esa conducta punible las señaladas en el artículo 140 del Decreto Ley 100 de 1980, con la modificación hecha por el 21 de la Ley 190 de 1995 —si pudiera entenderse que ese es el sentido del fallo atacado—, se desconoció flagrantemente el principio-garantía de favorabilidad de raigambre constitucional (artículo 29-3°), consagrado en diversos tratados públicos ratificados por Colombia en materia de derechos humanos[26], e igualmente previsto como principio rector del ordenamiento penal sustantivo interno[27]

Es que estando vigentes al momento del comportamiento reprochado tanto el artículo 198 del Decreto 2550 de 1988, como el 140 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el 21 de la Ley 190 de 1995, no podía el operador jurídico del caso concreto preferir la aplicación de éste frente a la de aquél sin desconocer la garantía en comento, pues, en el primero, el delito de concusión tiene previstas como penas principales prisión de dos (2) a seis (6) años e interdicción de derechos y funciones públicas de uno (1) a cinco (5) años, mientras que en el segundo los límites máximo y mínimo de aquellas oscilan entre cuatro (4) y ocho (8) años y además prevé también como sanción principal la de multa en cuantía de cincuenta (50) a cien salarios mínimos mensuales legales, estableciendo para el delito un trato punitivo mas grave.

 

La tensión que pudiese existir entre el principio constitucional de igualdad y el de favorabilidad, en la aplicación de las dos normas vigentes necesariamente debía ser resuelta a favor de esta última garantía ya que, lo ha dicho la Sala, “[l]a aplicación de la ley penal favorable materializa el principio de igualdad en la aplicación de la ley, en la medida en que es posible que a situaciones fácticas similares se les de tratamientos normativos diferentes en el transcurso del tiempo por fuerza de la cambiante política criminal del Estado, los cuales pueden resultar más o menos gravosos para sus destinatarios, quienes estarían en ciernes de invocar a su favor aquellos preceptos creados en otros contextos para regular de manera benévola situaciones semejantes, a fin de ser receptores de igual merced”[28].

 

Un argumento adicional cabe para destacar el insalvable error de los falladores en la selección de la norma con base en la cual dosificaron la pena, pues constituyendo la condena de ejecución condicional un beneficio y un derecho a la vez, siempre que estén dadas las condiciones para otorgarla[29], por las mismas razones aducidas en el fallo atacado para la imposición del mínimo, se debía privilegiar la aplicación del artículo 198 del Decreto 2550 de 1988, ya que al infligir al procesado la sanción mínima de dos (2) años prevista en la citada norma, se hacía efectivo el derecho de éste de acceder a aquel subrogado al estar reunidos los presupuestos para tal efecto señalados en la legislación penal castrense[30].

 

La finalidad del aludido subrogado es brindar al condenado la oportunidad de que en su caso y bajo ciertas condiciones, considerando sus rasgos personales y las características del hecho punible, pueda dejar de ejecutarse la condena, primero a manera de prueba durante un tiempo determinado y luego definitivamente; entonces, al constatarse que en el presente asunto, según la legislación en vigor al momento de los hechos y por las consideraciones sentadas en el fallo acerca de la ausencia de antecedentes y circunstancias de mayor punibilidad así como su buena conducta, las condiciones exigidas para reconocer un beneficio que permitía su libertad, urgía la aplicación de la norma desatendida, ya que “merced a la fuerza expansiva del derecho a la libertad y de la aplicación del principio pro libertate, entre dos interpretaciones, una de las cuales reduce las posibilidades del derecho mientras que la otra contribuye a potenciarlo, ha de preferirse la que permite el goce y el ejercicio cabal del derecho sobre aquella que lo anula o lo restringe”[31].

4. En conclusión, puesto que de las consideraciones que se han dejado expuestas deviene la prosperidad del reproche por indebida aplicación del artículo 140 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 21 de la ley 190 de 1995, y la consecuente falta de aplicación del 198 del Decreto 2550 de 1988, la Sala casará parcialmente la sentencia recurrida, y para enmendar el agravio redosificará la pena principal con sujeción al marco punitivo previsto en esta disposición.

 

Atendiendo los mismos criterios de tasación punitiva consignados en el fallo de primer grado, la Sala impondrá al procesado las penas principales de dos (2) años de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por un (1) año.

 

Como sanción accesoria se mantiene la de separación absoluta de la fuerza pública, ya que así se halla prevista en la Legislación Penal Militar (Decreto 2550 de 1988, artículos 38 y 46; Ley 522 de 1999, artículos 45 y 60).

 

Ahora, en lo que tiene que ver con la concesión del subrogado penal de la condena de ejecución condicional prevista en el artículo 71 de la Ley 522 de 1999, como quiera que el criterio del Tribunal fue negar su otorgamiento por no satisfacerse el elemento objetivo por el quantum punitivo impuesto, sin obviamente hacer alguna consideración respecto del factor subjetivo, como la decisión  adoptada por la Corte modifica esa penalidad, para su viabilidad la Corporación sólo puede sopesar ese parámetro objetivo, pues ir más allá sería un sorprendimiento para el procesado lesivo de sus intereses defensivos.

 

Por lo tanto, de acuerdo con el monto de la pena privativa de la libertad impuesta resulta procedente otorgar al enjuiciado la condena de ejecución condicional por un período de prueba de dos (2) años, a efecto de lo cual deberá suscribir acta en la que se comprometa a observar las obligaciones previstas en el artículo 72 del Código Penal Militar vigente, cuyo cumplimiento garantizará mediante caución prendaria que la Sala fija en el equivalente a cinco(5) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

 

La secretaría de esta Sala cancelará la orden de captura librada en las instancias para hacer efectiva la sanción privativa de la libertad entonces impuesta.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

RESUELVE:

 

1. CASAR PARCIALMENTE la sentencia impugnada como consecuencia de la prosperidad del cargo propuesto por violación directa de la ley sustancial, orientado a la redosificación de la pena.

 

2. FIJAR, en consecuencia, como penas principales a MIGUEL RODRÍGUEZ GUZMÁN, dos (2) años de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por un (1) año, y como sanción accesoria la separación absoluta de la Fuerza Pública.

 

3. OTORGAR al procesado el subrogado de la condena de ejecución condicional en los términos y bajo las condiciones señaladas en la parte resolutiva de esta decisión.

 

Por secretaría se cancelarán las órdenes de captura libradas en las instancias.

 

4. PRECISAR que en lo demás rige la sentencia de segunda instancia.

 

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

 

 

 

Notifíquese y devuélvase al Despacho de origen.

 

 

 

 

 

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

 

 

 

 

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ                   SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Comisión de servicio

 

 

 

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO             MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L.

 

 

 

 

 

 

 

 

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN              JORGE LUÍS QUINTERO MILANES

 

 

 

 

YESID RAMÍREZ BASTIDAS                                    JAVIER ZAPATA ORTIZ

 

 

 

 

 

TERESA RUIZ NÚÑEZ

 

Secretaria

 

[1] Antecedente fáctico tomado del fallo de segundo grado.

[2] Cuaderno original # 1, folios 148 a 154.

[3] Ídem, folios 225 a 233.

[4] Cuaderno original # 2, folios 487 a 505.

[5] Ídem, folios 530 a 538.

[6] Ídem, folios 608 a 625.

[7] Ídem, folios 647 a 661 y 664.

[8] Ley 522 de 1999, artículo 401, Ley 600 de 2000, artículo 238 y Ley 906 de 2004, artículo 380.

[9] Así, por ejemplo: en el inciso cuarto adicionado al articulo 313 del Decreto 2700 de 1991, mediante el artículo 50 de la Ley 504 de 1999, se negaba cualquier valor probatorio a los informes de la Policía Judicial y a las versiones suministradas a estos por informantes; en ese mismo ordenamiento procesal el inciso segundo del artículo 247, adicionado por el artículo 15 de la Ley 504 de 1999, prohibía dictar sentencia condenatoria sólo con base en uno o varios testigos con reserva de identidad. En la Ley 600 de 2000, artículo 314 se le niega valor probatorio a las exposiciones recibidas por la Policía Judicial en desarrollo de labores previas a la judicialización de actuaciones, y en la Ley 906 de 2004, el artículo 381, prevé que la sentencia condenatoria no podrá fundarse exclusivamente en prueba de referencia.

[10] Ley 522 de 1999, artículo 441. En igual sentido Ley 600 de 2000, artículo 277 y Ley 906 de 2004, artículo 404.

[11] Cuaderno original # 1, folios 69 y 100 a 102.

[12] Ídem, folios 135 a 138.

[13] Ídem, folios 2, 23, 176 y 177.

[14] Ídem, folios 103 a 105 y 139 a 142.

[15] Ídem, folios 97 a 99 y 144 a 147.

[16] Ídem, folios 107 y 108.

[17] Entre otras decisiones, sentencias de 7 de marzo de 2007, 2 y 17 de septiembre de 2008, radicaciones Nº 26268, 24920 y 24999, respectivamente.

[18] Cuaderno original # 2, folios 620 y 621.

[19]“Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sentencia N° 16 de febrero 13 de 1990. Expediente 1891. Magistrado Ponente Jairo E. Duque Pérez”, cita hecha en la sentencia C-131 de 1 de abril de 1993.

[20] Sentencia C-131 de 1 de abril de 1993.

[21] Cfr. “Temas de Control Constitucional”, Arciniegas Triana, ERNESTO. Editado por MCA Editores, 2006.

[22] Sentencia de segunda instancia de 13 de diciembre de 1995, radicación Nº 10895.

[23] Sentencia de 11 de mayo de 2001 y auto de 8 de agosto de 2007, radicaciones Nº 13371 y 27995, respectivamente.

[24] Sentencia T-614 de 15 de diciembre de 1992, M. P. José Gregorio Hernández Galindo.

[25] En la sentencia C-285 de 1997 fue declarado en su totalidad inexequible el artículo 25 de la Ley 294 de 1996, por medio del cual se brindaba un trato punitivo menor e injustificado para los delitos de acceso carnal o acto sexual violentos cometidos entre cónyuges o compañeros permanentes.

[26] Declaración Universal de Derechos Humanos Artículo 11-2; Convención Americana Sobre Derechos Humanos, artículo 9°, y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 15.

[27] Decreto Ley 100 de 1980, Decreto 2550 de 1988, y Ley 599 de 2000, en su artículo 6°, y Ley 522 de 1999, artículo 11.

[28] Sentencia de 19 de julio de 2005, radicación Nº 23910.

[29] Corte Constitucional, sentencia C-008 de 1994, M. P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo.

[30] Decreto 2550 de 1988, Artículo 62, y Ley 522 de 1999, artículo 71.

[31] Corte Constitucional, sentencia C-445 de 1998.