Proceso No 26261

 

 

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

 

Magistrada Ponente:

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

Aprobado Acta No. 027.

Bogotá, D. C., febrero cuatro (4) de dos mil nueve (2009).

 

VISTOS

 

La Sala resuelve de fondo el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado DUMAR PINZÓN TRUJILLO contra la sentencia de segunda instancia proferida el 4 de mayo de 2006 por el Tribunal Superior de Cundinamarca confirmatoria de la dictada por el Juzgado Penal del Circuito de Gachetá el 18 de agosto de 2005 que condenó al mencionado por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos.

ANTECEDENTES

 

En desarrollo del Convenio Interadministrativo de Cofinanciación No. SOP 182 suscrito entre la Secretaría de Obras Públicas del Departamento de Cundinamarca y el Municipio de Guasca, representado por el alcalde encargado DUMAR PINZÓN TRUJILLO, se llevó a cabo el contrato No. 060 del 25 de octubre de 2000 con la firma ‘Ingensandia Ltda.’, seleccionada entre tres propuestas presentadas, con el objeto de mejorar la red de electrificación de la Avenida Fátima al Centro Cultural Floresta II del referido municipio, por valor de $27.500.000.

 

En virtud de escrito dirigido por el señor Daniel Arturo Rodríguez Romero, presidente de la Junta de Acción Comunal de la Vereda La Floresta II a la Tesorería Municipal, según el cual el contrato carecía de los mínimos requisitos y procedimientos legales, el burgomaestre profirió Resolución No. 1402 del 7 de noviembre de 2000 por medio de la cual decretó la nulidad de dicho contrato.  Acto seguido, se suscribió la correspondiente acta de liquidación y de terminación bilateral del contrato.

 

De inmediato, PINZÓN TRUJILLO convocó para que en el lapso de un día se presentaran nuevas propuestas para la ejecución de la obra, dentro del cual fueron allegadas seis propuestas.  El 9 de noviembre siguiente, se seleccionó la del ingeniero eléctrico Fernando Barrero Prieto, con quien se suscribió el contrato No. 070 del 10 de noviembre de 2000.  Al día siguiente, PINZÓN TRUJILLO hizo dejación del cargo.

 

 

El 20 de febrero de 2001, el mencionado Daniel Arturo Rodríguez Romero formuló denuncia en contra del ex alcalde, por considerar que se había incurrido en diversas irregularidades en la celebración del contrato No. 070, entre ellas, la existencia de vínculo entre el contratista Fernando Barrero Prieto y la firma ‘Ingensandia Ltda.’, seleccionada en la primera oportunidad.

 

Por razón de estos hechos, se abrió instrucción penal, en cuyo marco fue vinculado, mediante diligencia de indagatoria, DUMAR PINZÓN TRUJILLO, a quien se le resolvió situación  jurídica absteniéndose de imponer medida de aseguramiento en su contra.

 

Clausurada la investigación, se calificó su mérito el 23 de marzo de 2004 con preclusión de la Instrucción en favor del procesado.  Impugnada esta providencia, se pronunció la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca el 16 de febrero de 2005 revocándola integralmente y, en su lugar, profiriendo resolución de acusación en su contra como presunto autor de la infracción de interés ilícito en la celebración de contratos “contemplada en la legislación vigente en el momento en que se desarrollo la conducta, aplicable por razones de favorabilidad, en el Libro Segundo, Título III, Capítulo cuarto, artículo 145, modificado por la ley 80 de 1993, artículo 57, y la ley 190 de 1995”.

 

El juzgamiento correspondió al Juzgado Penal del Circuito de Gachetá, en donde, surtido el trámite legal pertinente, se dictó fallo el 18 de agosto de 2005, por cuyo medio condenó a DUMAR PINZÓN TRUJILLO como autor penalmente responsable del delito por el cual se lo acusó     a las penas principales de cuatro (4) años de prisión y multa por valor de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena privativa de la libertad.  En la misma determinación, negó al procesado la suspensión condicional de la ejecución de la pena al tiempo que le otorgó la prisión domiciliaria sustitutiva de la prisión y se abstuvo de condenarlo en perjuicios.

 

Inconformes con la anterior determinación, la defensa del procesado y el representante de la Procuraduría interpusieron recurso de apelación en su contra, los cuales fueron resueltos por el Tribunal Superior de Cundinamarca mediante decisión del 4 de mayo de 2006, impartiéndole confirmación.

 

En desacuerdo con tal determinación, el defensor del acusado interpuso recurso extraordinario de casación mediante demanda que fue admitida el 23 de marzo de 2006, por lo cual se dispuso correr traslado al Ministerio Público para que rindiera concepto.

 

El Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal emitió concepto[1] a través del cual solicita no casar el fallo impugnado de conformidad con el único cargo contenido en el libelo. En consecuencia, procede la Sala a adoptar la decisión de fondo que en derecho corresponda.

 

 

LA DEMANDA

 

En el libelo se formula un único cargo fundamentado en la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por violación directa de la ley sustancial, consistente en la aplicación indebida del artículo 145 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995.

 

Para el actor la violación denunciada se concreta a que si bien el planteamiento general de la sentencia impugnada apunta a demostrar la realización del supuesto contenido en el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, sancionado en el artículo 146 de la última normatividad en cita, de manera inconsistente se condena al procesado por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos.

 

En orden a demostrar su prédica, el demandante acude a lo expresado por reconocido tratadista foráneo con el objeto de clarificar la noción de requisito, a partir de lo cual colige que todo lo dicho por el fallador en relación con el incumplimiento de los principios de transparencia y de selección objetiva, así como respecto de los de capacidad, objeto y causa lícitos, estatuidos en la ley civil pero aplicables a la contratación administrativa, determinan la actualización del primer tipo penal referido y no del segundo.

 

Así, por ejemplo, lo consignado por el ad quem en relación con la omisión de haber dado a conocer el pliego de condiciones o los términos de referencia a los oferentes, en tanto “es un requisito establecido por la ley para la validez del contrato”, o lo manifestado, con apoyo en doctrinante nacional, sobre el desconocimiento del principio de  transparencia, a pesar de aceptarlo como elemento “configurador de requisito legal esencial para la celebración de cualquier contrato”.

 

Igualmente, cuando el juzgador señala que el contrato origen de la investigación se regía por la contratación directa, por ser de menor cuantía, debiendo cumplir con las normas fijadas en el inciso segundo del artículo 3° del Decreto 855 de 1994, según las cuales “deberá contener la información básica sobre las características generales de la obra y particulares de los bienes, obras o servicios requeridos, condiciones de pago, términos para su presentación y demás aspectos que se estimen den claridad al proponente sobre el contrato que se pretende”.

 

Con lo cual, asegura el libelista, “el propio Tribunal está afirmado que, incumplidos los requisitos del inciso segundo del artículo 3° citado, se están incumpliendo requisitos legales esenciales para la contratación directa”, aspectos que innegablemente están relacionados con la regulación ontológica o formal del acto.

 

A continuación, refiere a lo dicho por el Tribunal en torno al principio de escogencia objetiva de cuya violación pretende configurar el delito de interés ilícito en la celebración de contratos, pero que realmente constituye un requisito legal esencial de la contratación administrativa.

 

En especial cuando, según el mismo tratadista nacional recurrentemente citado en la providencia impugnada, la ley exige la consideración de factores tales como “cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio”, requisitos esenciales que debe cumplir la escogencia objetiva y “que no puede utilizarse para tipificar el interés ilícito, porque no es uno de sus elementos”.

 

Luego discute en relación con los denominados en el fallo “síntomas denunciadores del desvío de poder” de carácter indiciario, tales como la precipitud en la contratación, la cual no es más que una violación de los términos o el tiempo de la actuación, o la contradicción de las decisiones, pues con el fundamento brindado para decretar la nulidad del primer contrato también debió procederse en relación con el segundo, pues no son más que requisitos incumplidos y que en todo caso llevan implícito un interés “pero, como se afirma en esta demanda, sólo uno de los tipos puede aplicarse y será el tipo especial”.

 

Sobre este último aspecto anota que si tanto era el interés del procesado en favorecer a alguien para qué fingir un segundo contrato, por ende, considera inválido este argumento.

 

Es más, estima que ni siquiera el tratadista nacional citado reiteradamente por el Tribunal apoya sus afirmaciones, en cuanto tiene un concepto diverso del interés reprochado, de índole general y que se concreta “al ejercicio de las potestades administrativas con fines diferentes a los fijados por el ordenamiento jurídico”, cuyo estudio debe situarse en la esfera volitiva de la autoridad, en la subjetividad del acto, y no en el cumplimiento de los requisitos esenciales.

 

Así, añade de la mano de tal autor, que esa violación puede ser de dos clases: “por desconocimiento de la finalidad general del ordenamiento, es decir, cuando la autoridad administrativa, al actuar, busca un fin diverso al del servicio público;  y por desconocimiento de la finalidad específica atribuida a la autoridad administrativa de manera particular”.  

 

En consecuencia, reitera que se incurrió en error de subsunción de la conducta en el tipo penal, desconociendo, además, el carácter subsidiario del delito de interés ilícito en la celebración de contratos y el principio non bis in ídem, de ahí que “si, como afirma la sentencia, la celebración del contrato 070 de 2000 incumplió con la normativa del artículo 3° del decreto 855 de 1994 y se violó el requisito legal esencial de la escogencia objetiva, no obstante que ambas conductas implican la existencia de un interés indebido en la contratación, ya que no se violan las normas de contratación sin una intención clara de obtener un beneficio contrario a la ética de la contratación pública, se hablará de contrato sin requisitos esenciales, siendo que no puede darse aplicación simultánea o aleatoria de los tipos de contratación sin el cumplimiento de requisitos legales esenciales y de interés ilícito en la contratación”.

 

Pero más que violación del principio de subsidiariedad, agrega, se quebrantó el de especialidad porque el delito de contratación sin el cumplimiento de requisitos legales esenciales contiene más elementos descriptivos, pues, como se señala en el fallo, se dejó de suministrar a los interesados la información necesaria para presentar las propuestas, los términos que se dieron fueron insuficientes y no fueron claros para la escogencia del contratista.

 

En fin, recaba, la motivación de la sentencia no da soporte a la conducta por la cual se condenó, por tanto, “con base en la motivación de la sentencia y su incongruencia con la resolución de acusación, debió dictarse sentencia absolutoria”.

 

En el capítulo de la “sentencia de reemplazo”, el actor insiste en que es procedente la absolución, pues el contenido de la resolución de acusación no permite pronunciamiento sobre el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales.  Acto seguido, efectúa una serie de disertaciones de índole probatorio, según su criterio justificadas cuando se profiere fallo de reemplazo, con el objeto de demostrar que no está demostrada esa conducta.

 

 

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

 

El Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal aduce que el libelista no consigue demostrar que el fallador de segundo grado incurrió en el vicio in iudicando endilgado, pues lo expuesto se trata simplemente de un criterio hermenéutico que maneja para el éxito de su pretensión con la única finalidad de aseverar que cualquier conducta desconocedora de un requerimiento legal en la contratación administrativa constituye delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, pero dejando de lado aspectos precisos del comportamiento atribuido a su representado, a partir de los cuales se encuentra acreditada la tipicidad del punible por el que finalmente resultó condenado.

 

En ese sentido, aduce que en materia de contratación en la administración pública opera la legalidad como principio fundamental, lo cual implica que en la función administrativa contractual todos los procedimientos que deban desarrollarse con ocasión del contrato, incluidas su preparación, celebración, ejecución y liquidación, deben cumplirse con pleno acatamiento de la Constitución Política y las normas civiles, comerciales y administrativas que la rigen.

 

Dicho principio, afirma, constituye el eje o columna vertebral que organiza los poderes, las facultades, deberes, derechos y obligaciones que les son inherentes, así como los fines que han de determinar la conducta de los intervinientes en la contratación, pues sus premisas hacen posible fijar los comportamientos que deben adoptar los servidores públicos en lo sustantivo y procedimental para que el contrato se ajuste al ordenamiento jurídico.

 

Por ello mismo, agrega, esta materia es una actividad reglada, no sujeta al libre albedrío de los responsables de la contratación, sino determinada por normas, limitante que por igual se hace extensiva a la contratación directa siendo prohibido contratar con desconocimiento de los señalados principios, pues de conformidad con lo preceptuado en el artículo 2° del Decreto 855 de 1994, el cual la reglamenta, el jefe o representante de la entidad estatal, o el funcionario en quien se hubiere delegado, debe tener en cuenta que la selección del contratista ha de garantizar “el cumplimiento de los principios de economía, transparencia y, en especial, el deber de selección objetiva establecidos en la Ley 80 de 1993” cuyo desconocimiento estructura el delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

 

No obstante lo anterior, afirma, pasó por alto el censor que, como lo resaltó oportunamente el juzgador de segundo grado, la configuración del delito de interés ilícito en la celebración de contratos se traduce en el desconocimiento de los principios de la contratación estatal de transparencia y selección objetiva

 

Y aunque, añade, en los denominados delitos contra la Administración Pública existe un bien jurídico genérico, entendido como el conjunto de actividades que constituyen el ejercicio correcto de la función pública, no lo es menos que concurre otro bien jurídico particular o específico que para el caso concreto del delito de interés ilícito en la celebración de contratos, según la jurisprudencia, consiste en evitar que los servidores públicos simultáneamente realicen actividades oficiales y satisfagan intereses privados, de modo que el interés ilícito o indebido se infiere de la realización de acciones encaminadas a favorecer pretensiones particulares por fuera de la finalidad pública.

 

Dicho interés, sostiene, no necesariamente tiene que ser económico, pues puede ser de otra índole, como afectivo o partidista, y por ello este delito se actualiza cuando el sujeto agente muestra inclinación de ánimo hacia la persona o entidad beneficiada con el contrato desconociendo los principios de transparencia y selección objetiva, sin que se requiera un perjuicio real, lo cual implica que la conducta se consuma en el momento en que se exteriorice el interés indebido, así no se logre el resultado propuesto.

 

En ese orden de ideas, agrega, la actuación en estos casos se sustenta en el desvío de poder, por cuanto la actuación del servidor público deja de lado el interés público, para satisfacer sus fines y necesidades particulares o de terceros, como así lo entendió el fallador en este asunto al calificar el acto como indebido, en tanto lesivo de las exigencias de objetividad e imparcialidad que deben caracterizar la participación del servidor público en la celebración del contrato.

 

Además, si en la celebración o adjudicación de un contrato se garantiza la prevalencia del interés general y la objetividad e imparcialidad de los funcionarios intervinientes, ello se reflejará en una mejor imagen de la Administración Pública frente a los ciudadanos debido a su adecuado funcionamiento conforme a los parámetros constitucionales.

 

Aclara, a continuación, que el delito por el cual se procede, consiste en el interés "ilícito" o "indebido" en la celebración de cualquier clase de contrato en que deba intervenir el servidor público por razón de su cargo o sus funciones, que se concreta, como así lo han reconocido jurisprudencia y doctrina, en la motivación con la que haya actuado.

 

En consecuencia, colige, el delito exige no sólo que el servidor público actúe conforme a un interés particular, sino, además, que con ocasión de él deje de lado los trámites y procedimientos de rigor en su condición de garante de la legalidad, imparcialidad y objetividad, tal cual se plasmó en el fallo impugnado, al destacar no sólo el desconocimiento por parte del sindicado de los principios de transparencia y selección objetiva cuando celebró el contrato número 070 de 2000, sino al referir a los síntomas denunciadores del desvío de poder.

 

Concluye, entonces, que acertó el Tribunal Superior al entender que el ex alcalde DUMAR PINZÓN TRUJILLO actuó sin la transparencia debida al contratar con el señor Fernando Barrero Prieto, motivo por el cual la aplicación indebida de la ley sustancial que alega no está llamada a prosperar, lo cual releva de brindar explicación en torno a la violación del principio de congruencia denunciado en el escrito de demanda, en razón a que, por sustracción de materia, cualquier reproche en tal sentido carece en absoluto de fundamento.

 

Con sustento en lo expuesto, el Procurador Delegado   depreca la desestimación del cargo formulado en la demanda, y por tanto, no casar el fallo objeto de impugnación.

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA

       

        Para dar respuesta cabal al planteamiento contenido en la única censura de la demanda presentada por el defensor del procesado DUMAR PINZÓN TRUJILLO, orientado a señalar que se incurrió en aplicación     indebida del tipo penal previsto en el artículo 145 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995 en tanto los argumentos expuestos en la sentencia impugnada no encajan en esta conducta punible sino en la de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, oportuno se ofrece identificar las premisas que soportan esa argumentación y, acto seguido, exponer el criterio de la Sala al respecto.

 

Pues bien, los siguientes son los postulados fundamentales de la disertación del casacionista:

 

1. La violación de los principios que rigen la contratación pública de transparencia y de selección objetiva sobre los cuales se edificó la sentencia condenatoria, guardan relación con el cumplimiento de los requisitos del contrato y no con el interés del servidor público para contratar, por lo que su desconocimiento actualiza el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y no el de interés ilícito en la celebración de contratos por el cual erradamente se condenó a DUMAR PINZÓN TRUJILLO.

 

2. Las referencias del ad quem con el objeto de sustentar el fallo de condena incumben al incumplimiento de requisitos legales y no al interés desviado del procesado en el contrato.

 

3. Los denominados en el fallo “síntomas denunciadores del desvío de poder” no son más que requisitos legales inobservados y, aun cuando llevan implícito un interés, no es el pertinente al ámbito de protección del tipo penal reprimido en el artículo 145 del Decreto Ley 100 de 1980.

 

4. No se tuvieron en cuenta los principios de subsidiariedad y especialidad para eliminar el concurso aparente de tipos que se presenta entre el delito por el cual fue condenado el procesado y el de contrato sin cumplimiento de requisitos legales debiendo optarse por este último.

 

5. Demostrado lo anterior, finalmente advierte que no es viable condenar por la conducta ajustada a la motivación del fallo de contrato sin cumplimiento de requisitos legales toda vez que esa imputación es incongruente con la contenida en la resolución de acusación, imponiéndose, por tanto, el proferimiento de sentencia absolutoria a favor de su prohijado.

 

        Debidamente identificados los postulados sobre los cuales descansa la pretensión absolutoria del libelista, procede la Sala a expresar su opinión.

 

1. Los principios de transparencia y de selección objetiva, el cumplimiento de requisitos contractuales y el interés del servidor público para contratar: 

 

La Corte no comparte el criterio del casacionista según el cual cuando en un proceso de contratación se vulneran los principios de transparencia y selección objetiva previstos en el artículo 23 de la Ley 80 de 1993, Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública[2], ello atañe exclusivamente al desconocimiento de requisitos legales de la contratación y no al interés ilícito o indebido del servidor público.

 

Empiécese por indicar que a afirmación contraria arribó la Corte Constitucional cuando se ocupó de la exequibilidad del artículo 409 de la Ley 599 de 6000 que actualmente reprime el delito de interés indebido en la celebración de contratos, cuyo texto reprodujo el del tipo penal sancionado en el 145 del Decreto Ley 100 de 1980, a su vez modificado por los artículos 57 de la Ley 80 de 1993 y 18 y 32 de la Ley 190 de 1995, precepto aplicado por favorabilidad en el presente asunto, bajo la denominación de interés ilícito en la celebración de contratos. Sostuvo el Tribunal Constitucional, sobre el particular:

 

 

“…las normas acusadas no se refieren al interés que muestre el servidor en el cumplimiento de los fines estatales y en particular del interés concreto que corresponda perseguirse con la celebración del contrato en el que interviene de acuerdo con la Constitución, la ley y los reglamentos y demás decisiones administrativas aplicables.  Ese interés lógicamente no es el que reprocha la norma pues este se  confunde con el deber del servidor.

 

        El interés que se penaliza es precisamente el que desconoce dicho deber  y  se manifiesta en provecho propio o de un tercero.

 

        No es entonces cualquier interés el que se penaliza sino el interés indebido que se manifiesta en las actuaciones del servidor público con las que se vulnera la transparencia e imparcialidad de la actividad contractual”[3] (subrayas fuera de texto).

 

Esta Sala, ya había sentado ese mismo criterio, tal como lo plasmó en la siguiente decisión:

 

 

        ‘El interés previsto por ese precepto tampoco ha de ser, necesariamente, pecuniario, sino simplemente consistir en mostrar una inclinación de ánimo hacia una persona o entidad, con desconocimiento de los principios de transparencia y selección objetiva, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o sus funciones”[4] (subrayas fuera de texto).

 

 

En providencia posterior, la Sala recalcó esa postura:

 

        “Es claro que, en orden a preservar la igualdad, la moralidad, la imparcialidad y la transparencia en las actuaciones del Estado y prevenir la corrupción administrativa, lo que el legislador quiere es que el servidor que interviene en un contrato u operación administrativa, carezca de interés en la realización de un contrato, distinto a las conveniencias nacionales”[5].

 

Poco tiempo después, con mayor énfasis, insistió sobre el punto:

“La ilicitud del comportamiento que se analiza se circunscribe entonces al ‘interés’ que en provecho propio o de un tercero tenga el funcionario en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo. Dicho interés ilícito se liga indefectiblemente al desconocimiento de los principios de transparencia y selección objetiva”[6] (subrayas y negrillas fuera de texto).

 

 

Recientemente también se ratificó ese criterio:

 

“Sobran mayores explicaciones sobre el asunto que plantea el libelista respecto de no haberse probado el interés ilícito en la celebración de contratos, pues si conforme a la variada jurisprudencia previamente trascrita, de ninguna manera se trata solo y exclusivamente de un interés pecuniario, sino precisamente de cualquier maniobra que en contra de los principios de imparcialidad, objetividad y transparencia incurra no solamente el servidor público sino quien se asimila como tal en el proceso de contratación estatal”[7]  (subrayas fuera de texto).

 

De lo anteriormente expuesto, se desprende, sin hesitación, que no le asiste razón al libelista cuando considera que los principios de transparencia y selección objetiva sólo se relacionan con el cumplimiento de requisitos contractuales y no con el interés debido que debe mostrar el funcionario al momento de contratar, pues, como ha quedado visto, una interpretación de esa índole consulta   con la naturaleza de tales principios, como así lo ha pregonado la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala.

 

Ahora, muy distinto es que el servidor publico pueda incurrir en esta conducta punible aún si el contrato satisface los requisitos legales e incluso si es favorable a la Administración Pública, cuando se demuestra que se aparta del interés debido que debe guiarlo en el ejercicio de su función en armonía con los fines que inspiran la contratación estatal contemplados en el artículo 3° de la Ley 80 de 1993, como así también se reconoce en la sentencia de constitucionalidad referida y se ha precisado por esta Sala.  En la referida decisión, se indicó:

 

        “Ahora bien, la Corte llama la atención en este punto sobre el hecho de que bien puede suceder que un contrato se celebre sin que se infrinja el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, taxativamente fijado en la Constitución y en la Ley, cumpliendo igualmente los requisitos legales esenciales determinados específicamente para el tipo de contrato de que se trate, sin que esto impida  que se vulnere el bien jurídico administración pública. En efecto si la actuación del servidor público llamado a intervenir en razón de su cargo o sus funciones en un contrato estatal está determinada por un interés ajeno al  interés general que de acuerdo con la Constitución la ley y los reglamentos es el que debe perseguir dicho servidor en ese caso concreto,  en nada incide para la vulneración del bien jurídico el respeto del régimen de inhabilidades o incompatibilidades o el cumplimiento de los requisitos legales esenciales aludidos, pues la desviación de la actuación del servidor en esas condiciones está desvirtuando la imagen de la administración pública, la transparencia y  la imparcialidad  en la celebración de los contratos  y en fin la moralidad pública”.

 

        Criterio afín al de esta Sala, pregonado de antaño, en providencia cuyos apartes pertinentes bien está traer a colación:

 

"... la razón de ser de este dispositivo penal radica en la necesidad, por parte del Estado, de mantener la función administrativa dentro de moldes de corrección básica, atendida de manera fiel, sin que el interés particular del funcionario llegue a opacar la rectitud que debe implicar ese ejercicio, pues lo lógico es pensar en un desvío real por influjo de esa motivación, o en la fundada creencia, en la opinión pública o en los destinatarios de sus efectos, que se ha procedido indignamente por obra de ese apremio. Lo más posible, en estas circunstancias es que se produzca lo que los autores llaman un ‘desdoblamiento de la personalidad del funcionario’, quien actuará dentro de la esfera oficial, con exigencias propias al servidor público, pero orientado por logros personales. Se busca, pues, preservar la ética administrativa apoyo obligado de esa importantísima gestión.

 

Ese interés personal, de provecho particular, traduce la conducta censurable, ya que el Código Penal la recoge, por sí, como actividad incompatible con la función pública. El Código Penal vigente, en parte (artículo 145), corresponde a este mismo régimen, el cual cambia en el artículo 144, que exige como elemento típico el quebranto de una incompatibilidad o de una inhabilidad. En otros términos debe advertirse que cuando se olvida una de estas prohibiciones, el delito se da aunque el funcionario sea ajeno a conveniencias personales. Y, al contrario, si se 'interesa' de modo particular cuando ejercita una atribución pública, así no ofenda el reglamento de inhabilidades o incompatibilidades, incurre en el hecho punible comentado.

 

Es más, si el interés particular deviene a favor de la administración (v. gr. el contrato celebrado, con atención personal, se presenta como fructuoso para la administración, o de mayor rendimiento para ésta), el delito se ha consumado, porque en esta modalidad no se demanda la existencia de un interés de perjuicio, pues no se busca sancionar negocios  ‘prohibidos’ sino disconformes con el ejercicio de la función pública”[8] (subrayas fuera de texto).

 

Esta hermenéutica se preserva actualmente, como se infiere de lo expuesto en reciente decisión, en donde se recaba que no siempre que el funcionario se aparta del interés general, se desconocen requisitos contractuales:

 

“En efecto, olvida que la conducta punible deducida fue la de interés ilícito en la celebración de contratos, y no la de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

 

De aquí surge que para la tipificación de la primera no son tan definitivamente capitales las reglas de la celebración del convenio, que sí lo son en relación con la segunda. Pero esta no constituye la materia de este proceso”[9] (subrayas fuera de texto).

 

Se sigue de lo expuesto una conclusión insoslayable: el servidor público puede apartarse del interés que como tal le asiste aún si el contrato ha cumplido en sus diversas fases con los requisitos legales.  Sin embargo, esa posibilidad no excluye el supuesto contrario, esto es, que se actualice el delito de interés ilícito o indebido en la celebración de contratos y que, a la par, se desconozcan requisitos legales del contrato, con lo cual se rebate el postulado del actor en el sentido de que necesariamente cuando ocurre esto último desaparece la posibilidad de adecuar la conducta a esta modalidad delictiva.

 

La explicación de tal razonamiento no resulta ser tan compleja, pues por regla general tales principios se concretan en pautas. Ello explica por qué la Ley 80 al referir a los diferentes principios que rigen la contratación estatal, en todos los casos y sin excepción, opta por señalar requisitos a cumplir. Así se hace en el artículo 24 respecto del principio de transparencia; en el 25, en torno al de economía;  en el 26, cuando alude la de responsabilidad y en el 29, al referir al deber de selección objetiva.

 

Lo expuesto en precedencia conduce a colegir que aun cuando el tema de los requisitos legales en tratándose de la conducta de interés ilícito o indebido en la celebración de contratos ocupa un lugar secundario, pues lo realmente esencial para la estructuración de este ilícito es demostrar el acto de desvío de poder del servidor en cuanto desborda el interés objetivo y general que de acuerdo con la Constitución, la ley, los reglamentos y las decisiones de la propia administración le corresponde asegurar en el proceso contractual específico, no se incurre en el denunciado error de subsunción en el tipo penal cuando el incumplimiento de dichos requisitos está relacionado con el acto de desviación de poder.

 

En sentido contrario, si el incumplimiento de los presupuestos no es consecuencia del interés indebido del funcionario la conducta se enmarcará en el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en cuyo caso tendría validez la tesis pregonada por el censor.

 

Pero esa no es la situación que se observa en este caso, como se verá en los acápites siguientes.

 

 

2. Las referencias del ad quem sobre el incumplimiento de requisitos legales y el interés desviado del procesado en el contrato.

 

 

El tema a resolver en este aparte, consecuentemente con lo indicado en el anterior, se circunscribe a establecer si las referencias del sentenciador de segunda instancia alrededor del incumplimiento de requisitos legales, guardan relación con el despliegue de un interés indebido en la contratación sub exámine, pues el casacionista se aparta de esa consideración.

 

En tal dirección, inicialmente resulta preciso determinar cuál es el interés que debe guiar al servidor público en cualquier clase de contrato u operación en donde deba intervenir en razón de su cargo o de sus funciones y, como contrapartida, determinar el ánimo que deslinda tales parámetros constituyendo objeto de reproche penal en el artículo 145 del Decreto Ley 100 de 1980 y en el 409 de la Ley 599 de 2000.

 

Pues bien, el fundamento general de ese aspecto se encuentra en la noción de función administrativa, prevista en el artículo 209 de la Carta Política, según el cual:

 

“La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

 

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.”

 

En el plano legal y específicamente en materia de contratación pública, la Ley 80 de 1993, en su artículo 3°, demanda las mismas pautas de comportamiento para los servidores públicos que por las funciones asignadas o el cargo desempeñado intervienen en este tipo de actuaciones.  Acorde con dicha normativa se tiene que:

“ARTÍCULO 3o. DE LOS FINES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines”.

 

Los particulares, incluso, como se infiere del siguiente inciso de la misma preceptiva superior, tampoco escapan a esos imperativos teleológicos, como así lo prevé el inciso segundo de la misma disposición:       

 

“Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones”[10].

 

Queda claro, por consiguiente, que el interés del servidor público que participa en el ámbito de la contratación pública debe ser de carácter general, orientado hacia la búsqueda del beneficio colectivo o social y, por lo mismo, de índole objetivo, en contraposición al personal o de naturaleza subjetiva.

 

Sin embargo, esos conceptos etéreos de interés colectivo y de principios de la contratación administrativa, por lo general se concretan en el cumplimiento de una serie de requisitos, ella la razón, como  atrás se adujo, para que las normas que los regulan hagan referencia a pautas precisas que deben observarse por quienes intervienen en tales actuaciones, lo que condujo al máximo Tribunal Constitucional en el fallo de exequibilidad tantas veces citado, a señalar:

 

“La Corte ha destacado así mismo que  la manera como la Ley 80 regula la forma de presentación y evaluación de las propuestas de los oferentes, es especialmente exigente para garantizar un procedimiento objetivo y transparente, cerrando el paso a cualquier consideración discriminatoria que puedan llevar a cabo las autoridades[11]. En efecto, el Estatuto de Contratación Administrativa está estructurado con base en ciertos principios generales cuales son el de transparencia, el de economía y el de responsabilidad, enumerados en los artículos 24, 25, 26 y 27 de la Ley, que están concebidos como una garantía tanto del derecho a la  igualdad de los oferentes, como del cabal cumplimiento de los fines estatales que deben perseguir las autoridades.

Es decir que, a diferencia de como lo concibe el casacionista trazando una línea divisoria infranqueable entre el interés lícito o debido de los funcionarios a la hora de contratar y los requisitos de la contratación, en ocasiones existe una relación estrecha entre los dos conceptos, de modo que el desvío de poder también conlleva al incumplimiento de los segundos.

 

Así también lo ha entendido, la máxima autoridad judicial de lo contencioso administrativo al destacar lo que sigue:

 

“Si bien, entonces, no puede desconocerse que el procedimiento de adjudicación de una licitación, como muchos otros, no es totalmente reglado, en el ejercicio de las facultades discrecionales que dentro del mismo le competen, la Administración debe someterse a ciertas reglas previamente trazadas y, sobre todo, velar, al adoptar sus decisiones, por el cumplimiento de los fines propios de la función que le corresponde, conforme a la Constitución y la ley”[12].

 

Clarificado el punto, corresponde establecer si los requisitos que según el ad quem fueron omitidos en el proceso de contratación por el cual se procede tienen o no relación con ese interés general que debió guiar al procesado DUMAR PINZÓN TRUJILLO al impulsar esta contratación.        

 

Pues bien, el Tribunal sobre la base de que en el proceso de contratación que concita la atención, cuyo objeto era mejorar la red de electrificación de la Avenida Fátima al Centro Cultural Floresta II del municipio de Guasca, por un valor de $27.500.000, ceñida a las reglas de la contratación directa establecidas en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el inciso segundo del artículo 3° del Decreto 855 de 1994, encontró que la solicitud de oferta -que para el efecto ostenta el mismo papel de los pliegos de condiciones o términos de referencia de la licitación pública- no cumplió con los presupuestos de “contener la información básica sobre las características generales de la obra y particulares de los bienes, obras o servicios requeridos, condiciones de pago, términos para su presentación y demás aspectos que se estimen den claridad al proponente sobre el contrato que se pretende”.

 

El incumplimiento de esta regla de contratación, en este caso particular está vinculado directamente al acto de desviación de poder desplegado por el procesado PINZÓN TRUJILLO en detrimento de los principios de transparencia y selección objetiva, como se explica de manera diáfana en la providencia recurrida, en tanto corrobora que el procesado, con el fin de favorecer a uno de los proponentes, optó por prescindir de su cumplimiento.

 

En ese orden de ideas se colige que el libelista carece de razón al afirmar que la referencia del Tribunal en torno al incumplimiento de este requisito devela un error de subsunción normativo porque su argumentación encaja en la conducta de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y no en la de interés ilícito en su celebración, apartándose de considerar que en este caso es palmario el vínculo entre el requisito referido y el interés indebido que tuvo el procesado al adelantar la contratación con el fin de favorecer a uno de los proponentes, aún más notorio con el análisis elaborado en el fallo respecto a los “síntomas denunciadores del desvío de poder”, sobre el cual la Sala explayará en el capítulo siguiente en atención a la crítica propuesta por el libelista a ese aspecto.

 

3. Cuestionamiento a los “síntomas denunciadores del desvío de poder” estructurados en el fallo impugnado.

 

Es innegable la dificultad probatoria que entraña la demostración del tipo penal de interés indebido o ilícito en la celebración de contratos, dado que, como lo señala Santofimio Gamboa “implica adentrarse en la subjetividad propia de quienes actúan desviadamente”[13], por ello resulta absolutamente pertinente, como lo hizo el ad quem, acudir a criterios como los precisados por el tratadista José Cretella, bajo el rótulo de “síntomas denunciadores del desvío de poder”, pero que, en esencia, como lo reseña el  mismo autor, “no son más que elementos indiciarios para su configuración probatoria”[14].

 

Pues bien, para la Sala, totalmente de acuerdo con la exposición del Tribunal, esos “síntomas denunciadores del desvío de poder” o fundamentos probatorios de índole indiciario, revelan claramente el reprochable interés del procesado por favorecer a uno de los proponentes, más allá del incumplimiento de requisitos legales en la celebración de contratos.

 

En tal sentido, cobra gran importancia, como así se precisa en el fallo impugnado, la falsa motivación argüida por el burgomaestre para declarar la nulidad del primer contrato suscrito el 25 de octubre de 2000 con la firma ‘Ingensandia Ltda.’, conformada entre otros, por el ingeniero Fernando Barrero Prieto, favorecido en la segunda contratación, que también viciaría el segundo contrato celebrado el 10 de noviembre siguiente, dada su identidad, pues “las propuestas cobijan los mismos ítems, incluyendo lista de materiales, cantidad, valor unitario y valor total”[15].

 

 

Por otra parte, igualmente significativo resulta “la precipitación con que el acto fue proferido” en referencia al segundo contrato, suficientemente explicada en el fallo impugnado[16], por suscribirse a escasos tres días de haberse decretado la nulidad del anterior, hecho claramente indicativo de que el procesado quiso aprovecharse del poco tiempo que le restaba como alcalde para beneficiar a uno de los proponentes, tanto así que la fecha de su celebración coincide precisamente con la de su dejación del cargo.

 

 

Al respecto, no debe olvidarse que el margen de discrecionalidad del funcionario, en especial en la modalidad de contratación directa y afines, no significa, desde ningún punto de vista, que pueda adjudicar de manera arbitraria o infundada, como así lo resalta el profesor español Miguel Sánchez Morón, al expresar lo siguiente:

 

“Queda claro que, desde los albores de este siglo que termina (o con mayor retraso en ciertos países), la discrecionalidad administrativa ha dejado de considerarse como un ámbito material confiado a la libre disposición de la Administración, injusticiable por esencia.  Éste es el elemento de ruptura decisivo con la teoría del derecho público del pasado siglo.  Pero queda igualmente claro que la discrecionalidad administrativa tiene su función y su justificación propia en el Estado de derecho, puesto que atañe a los elementos de oportunidad y a las valoraciones técnicas que concurren en una gran parte de las actuaciones de la Administración y que no son reductibles a un proceso lógico de interpretación y aplicación de las normas jurídicas.  El ejercicio de la discrecionalidad, así entendida, está sometido a unos límites jurídicos generales, aparte de los específicos que deriven de la norma que regula cada tipo de actuación discrecional, pues no puede dar lugar a arbitrariedades, abusos o injusticias...”[17]. (subrayas fuera de texto).  

 

Así las cosas, fluye diáfano que en el proceso obran suficientes elementos de juicio para inferir que el burgomaestre DUMAR PINZÓN TRUJILLO se interesó indebida e ilícitamente a favor de uno de los proponentes en el proceso de contratación que concluyó con el contrato No. 070 del 10 de noviembre de 2000, cuyo objeto era mejorar la red de electrificación de la Avenida Fátima al Centro Cultural Floresta II del municipio de Guasca, actualizando, con ese actuar, el tipo penal por el cual se lo condenó atinadamente en el fallo impugnado.

 

4. El concurso aparente de tipos ente los delitos de interés ilícito en la celebración de contratos y contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Principios de subsidiariedad y especialidad, vulneración del non bis in ídem.

 

El demandante plantea, a partir del criterio esbozado por un doctrinante nacional, que aún bajo el entendido de que en este caso se adecua la conducta de interés ilícito en la celebración de contratos, ella se subsume en la de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en virtud del principio de subsidiariedad, último delincuencia por la cual no se puede condenar a su defendido dado que, reitera, no fue imputada en la resolución de acusación.

 

Ante la propuesta del casacionista, bien está recordar que de acuerdo con el criterio pacífico de la Sala el concurso aparente de conductas punibles se presenta cuando se presentan los siguientes presupuestos: (i) unidad de acción, esto es, que se trata de una sola conducta que encuadra formalmente en varias descripciones típicas, pero que realmente sólo encaja en una de ellas, (ii) que tal acción desplegada por el agente persiga una única finalidad y que (iii) lesione o ponga en peligro un solo bien jurídico[18].

 

Con base en los anteriores razonamientos, pronto se advierte que en el caso sometido a consideración de la Sala, como lo pregona el libelista, efectivamente se configura el fenómeno del concurso aparente de tipos penales.

 

Lo anterior sobre la base de que, como atrás se sostuvo, en el acto de desvío de poder del procesado  DUMAR PINZÓN TRUJILLO, representado en el interés indebido y particular de beneficiar a uno de los proponentes, también se desconocieron requisitos legales esenciales, no otros que los previstos en el inciso segundo del artículo 3° del Decreto 855 de 1994, como con suficiencia se señala en la providencia impugnada.

 

De modo que, comprendida la acción como fenómeno óntico, ella encuentra en este caso adecuación típica en las dos conductas punibles señaladas (unidad de acción), al tiempo que perseguían una misma finalidad, por cuanto en ambos casos se dirigió a favorecer a uno de los proponentes (unidad de designio), y porque con las dos conductas se lesiona el mismo bien jurídico de la Administración Pública (unidad de lesión o de bien jurídico).

 

Al resultar inobjetable ese aspecto, procede establecer si asiste razón al casacionista cuando señala que dicho concurso aparente de tipos debe solucionarse adecuando el comportamiento del procesado en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, por razón de los principios de subsidiariedad y especialidad.

 

Pues bien, como lo tiene sentado la Sala, para resolver el concurso aparente de tipos y evitar así vulnerar el principio non bis in ídem, el cual, en términos generales, proscribe procesar y sancionar más de una vez por la misma conducta, se debe acudir a los principios de subsidiariedad, especialidad y consunción.

 

De acuerdo con el primero, existe subsidiariedad entre los tipos penales cuando sólo uno de ellos puede ser aplicado por subsumir a los demás, en tanto castiga con mayor severidad la transgresión del mismo bien jurídico.  En estos casos, el mismo precepto, por regla general, se encarga de prevenir sobre su carácter accesorio señalando que sólo puede ser aplicado si el hecho no está sancionado especialmente como delito o no constituye otro ilícito.

 

Conforme a lo expuesto, fácil se comprueba que esa relación de subordinación no se patentiza en este caso, pues cada una de las conductas es plenamente autónoma, conforme tuvo oportunidad de señalarlo la Corte Constitucional en la tantas veces referida sentencia de exequibilidad, al señalar:

 

"Estos tres tipos penales (se refiere a los artículos 408, 409 y 410 de la Ley 599 de 2000) si bien protegen todos el bien jurídico administración pública y en particular, dentro de la clasificación que hace generalmente la doctrina, la transparencia, eficacia, economía, celeridad e imparcialidad  en el ejercicio de la función pública, cada uno se refiere a un ámbito específico de protección de la contratación estatal que impide confundirlos, tanto entre si, como con otros tipos penales destinados a la protección de otros aspectos del citado bien jurídico que puedan resultar vulnerados por situaciones acaecidas con ocasión de la actividad contractual, pero sin que abarquen la actividad contractual en si misma, como puede suceder con el cohecho, la concusión o el peculado, por ejemplo" (subrayas fuera de texto).

 

Además, los dos delitos en cuestión revisten la misma gravedad, por lo menos desde el punto de vista punitivo, como se comprueba por razón de que se sancionaban con la misma pena en el estatuto penal anterior -vigente para la época de los hechos y aplicada en este caso por favorabilidad- y en el actual.

 

En efecto, en los artículos 145 y 146 del Decreto Ley 100 de 1980, ambos modificados por los artículos 57 de la Ley 80 de 1993 y 18 y 32 de la Ley 190 de 1995, se reprimían con una pena de de 4 a 12 años de prisión y multa de 20 a 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

 

Igual sucede con el actual ordenamiento punitivo, en cuyos artículos 409 y 410 también se castigan dichas conductas con las penas principales de 4 a 12 años de prisión, multa de 50 a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 5 a 12 años.

 

En consecuencia, es evidente que, a diferencia de lo que sostiene el libelista, no es cierto que el tipo penal por el cual se condenó al procesado es subsidiario al de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y que, por ello, en el evento de verificarse un concurso aparente entre ellos, se deba optar por aplicar automáticamente el segundo.

 

Considera la Sala que frente a los supuestos en que se constate un concurso aparente entre las conductas punibles de interés ilícito o indebido en la celebración de contratos y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, como aquí ocurre, ha menester acudir a los principios de especialidad y consunción.  De acuerdo con el primero, se aplicará la preceptiva que regula la conducta de forma más precisa y completa y, conforme al segundo, se preferirá aquella cuyo juicio de desvalor consume la del otro y, por tal razón, sólo es viable una de ellas.

 

 

En la hipótesis sometida a consideración, como se ha recalcado en reiteradas oportunidades a lo largo de esta providencia, lo que se sanciona es el acto de desvío de poder del burgomaestre PINZÓN TRUJILLO consistente en favorecer en la contratación a uno de los proponentes, aun cuando a la par se hayan desconocido requisitos legales de la contratación directa.

 

 

Es decir que la conducta punible que reprime de   manera más precisa y completa el comportamiento del procesado es la de interés ilícito en la celebración de contratos y no la de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en tanto esa transgresión de formalidades en este caso tuvo un carácter secundario al acto de desvío de poder, con el objeto de asegurar la selección amañada del contratista (principio de especialidad), bastando la primera conducta, además, para edificar el juicio de reproche contra el procesado y resultando innecesario agravarla con el desvalor contenido en la segunda (principio de consunción).

 

 

Esta interpretación compagina con el criterio expuesto      por la Sala, como así lo plasmó en decisión previa:

 

 

“En éste sentido, para despejar las dudas que el Ministerio Público plantea con relación al proceso de adecuación típica - que para él debe girar en torno del concepto de interés ilícito, mas que sobre el de requisitos legales -, no se debe perder de vista que cada tipo penal busca proteger de diversa manera el bien jurídico tutelado por la ley. Así, el tipo de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales está estrechamente vinculado con el principio de legalidad, mientras que el interés ilícito está ligado al concepto de interés general. En consecuencia, mediante éste último se sanciona el desvío de poder, a través del cual se privilegia el interés particular en lugar del general, que es fin esencial de la actividad estatal (artículos 2 y 210 de la Carta Política)

 

 

De éste modo, allí en donde la conducta emerge como un  proceso que desconoce los requisitos necesarios para la validez del contrato, el desvalor de la conducta no puede sino alojarse en el tipo que de manera perfecta define ese acontecimiento como delictivo, en lugar del que sanciona el interés ilícito, que lo hace no desde la perspectiva de la ilegalidad del procedimiento, sino del desvío de poder, respetando la ontología y el valor de la conducta, su ser y el sentido normativo de la misma.

 

En síntesis, el delito de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales tiene relación con el principio de legalidad y el interés ilícito con el desvío de poder, razón por la cual la factura de la conducta se acopla con la primera descripción y no con la última, teniendo en cuenta el énfasis y las diversas formas de protección con que se protegen los distintos momentos de la contratación estatal en el marco del desvalor de acción y de resultado que cada uno de ellos representa”[19].

 

 

Sin embargo, la Sala debe clarificar que lo anteriormente señalado no excluye la posibilidad de un concurso real de las dos conductas cuando precisamente no exista esa relación de medio a fin entre el incumplimiento de requisitos legales en la contratación y el acto de desvío de poder.

5. Incongruencia entre el delito que corresponde de acuerdo con la motivación del fallador y el cargo contenido en la resolución de acusación:

 

Como bien lo señaló el Ministerio Público no es necesario ocuparse de este aspecto, por cuanto su análisis estaba condicionado a la procedencia de los anteriores.

 

En conclusión, como ninguno de los postulados sobre los cuales descansa la pretensión del libelista prospera, la decisión que corresponde adoptar es la de no casar el fallo impugnado.

 

 

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

 

RESUELVE

 

 

NO CASAR la sentencia impugnada, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta decisión.

 

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

 

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

 

 

 

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

 

 

 

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ                    SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

 

 

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO                        MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS      

 

 

 

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN                                 JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS                             

 

 

 

YESID RAMÍREZ BASTIDAS                    JAVIER ZAPATA ORTÍZ

 

 

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria

 

 

[1] Recibido en la Corte el 24 de octubre de 2008.

[2] Normatividad actualmente modificada y derogada en algunos aspectos por la Ley 1105 de 2008, “por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos”, cuya vigencia comenzó a partir de pasado 16 de enero, con excepción de su artículo 6°.

[3] Sentencia C-128 del 18 de febrero de 2003.

[4] Sentencia del 27 de septiembre de 2000, rad. 14170; en similares términos sentencia del 25 de octubre siguiente, rad. 15273.

[5] Sentencia del 21 de marzo de 2002, rad. 15584.

[6] Sentencia del  18 de abril de 2002, rad. 12658.

[7] Sentencia del 7 de septiembre de 2005, rad. 21322.

[8] Sentencia del 8 de junio de 1982.

[9] Auto del 5 de febrero de 2007, rad. 26509.

 

 

[10] La expresión “además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado” fue derogada por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.

[11] Ibidem Sentencia C-400/99.

 

[12] Sentencia de fecha diciembre 7 de 2004, Sección Tercera, rad. 25000-23-26-000-1992-8376-01(13683)

 

 

 

[13] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo IV, Universidad Externado de Colombia, pág. 91, 2004.

[14] CRETELLA, José, Anulación del acto administrativo por desvío de poder, Río de Janeiro, Edit. Forense, 1978, pág. 108.

[15] Pág. 24 del fallo de segunda instancia.

[16] A partir de la pág. 30 ibídem.

[17] Cfr. SÁNCHEZ MORÓN, Miguel.  Discrecionalidad administrativa y control judicial. 1ª edición, Tecnos, Madrid, 1994, p. 91, 92.

[18] Sobre el particular, se pueden ver, entre otras, sentencia de casación del 18 de febrero de 2000, rad. 12820; del 10 de mayo de 2001, rad. 14605 y del 15 de junio de 2005, rad. 21629.

 

[19] Sentencia del 13 de octubre de 2004, rad. 18911.