Proceso No 26569

 

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

 

 

 

 

Magistrado Ponente:

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta No.27

 

 

 

Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil nueve (2009).

 

 

VISTOS

 

 

Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado ÁLVARO HUMBERTO SUESCÚN SUESCÚN, contra la sentencia de segundo grado de 13 de julio  de 2006 proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, a través de la cual confirmó la emitida anticipadamente por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Descongestión del mismo Distrito Judicial por cuyo medio lo condenó como coautor del concurso de delitos de extorsión agravada en la modalidad de tentativa y porte ilegal de armas de fuego.

 

 

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

 

 

Ante la denuncia formulada por Antonio Aguilera Urrego por una serie de llamadas telefónicas en las cuales se le exigía la suma de $60.000.000,oo a cambio de suministrarle información relacionada con los autores del secuestro del que había sido víctima su esposa, Imelda Mesa Sandoval el 11 de mayo de 2001, así como del hurto realizado a su residencia el 9 de septiembre de 2002, y se le chantajeaba, además, por su presunta responsabilidad en la muerte de un sujeto llamado Oscar Corvela; Unidades de la Policía Nacional dispusieron el operativo de rigor logrando capturar el 3 de abril de 2004 a ÁLVARO HUMBERTO SUESCÚN SUESCÚN y Miguel Gustavo Velandia Lagos cuando recibían un paquete que simulaba la suma de dinero exigida, portando el primero un revólver sin amparo legal.

 

Abierta formal investigación penal por la Fiscalía General de la Nación, se vinculó a través de indagatoria a los capturados y se les resolvió la situación jurídica mediante proveído de 7 de abril de 2004 con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin derecho a la libertad provisional, como presuntos coautores del delito de extorsión agravada en el grado de tentativa en concurso con porte ilegal de arma de fuego.

 

Clausurada la investigación de forma parcial respecto de Miguel Antonio Velandia Lagos, por decisión de 1° de diciembre de 2004 se profirió en su contra resolución de acusación por los mismos delitos, rompiéndose de esa forma la unidad procesal[1].

 

De otro lado, ante la manifestación de SUESCÚN SUESCÚN de acogerse a los beneficios de la sentencia anticipada, se llevó a cabo el 16 de diciembre de 2004 la diligencia de formulación y aceptación de cargos, correspondiendo al Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Bogotá dictar sentencia anticipada el 5 de abril de 2006 en la cual lo condenó como coautor del concurso delictual de extorsión agravada en el grado de tentativa y porte ilegal de armas de fuego. Al aplicar la prohibición de beneficios contemplada en el artículo 11 de la Ley 733 de 2002, sin alguna rebaja punitiva le impuso como penas principales ochenta y cuatro (84) meses de prisión y multa de tres mil (3.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como la sanción accesoria de interdicción para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual a la pena aflictiva de la libertad. En la misma decisión le negó el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como la prisión domiciliaria.

 

En virtud del recurso de apelación promovido por el defensor del procesado, el Tribunal Superior de Bogotá por decisión de 13 de julio de 2006 confirmó el fallo, pero al considerar que no resultaba aplicable la Ley 733 de 2002 redosificó las sanciones al admitir las rebajas punitivas por reparación integral y sentencia anticipada reduciendo así la prisión a veintidós (22) meses y quince (15) días y la multa a setecientos cincuenta (750) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Pese a tal redosificación también le negó la suspensión condicional de ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

 

El mismo sujeto procesal insistió a través de la impugnación extraordinaria con la presentación de la respectiva demanda de casación y declarada ajustada a los requisitos de forma, de la cual se recibió concepto del Ministerio Público el pasado 3 de septiembre de 2008.

 

 

DEMANDA

 

 

Al amparo de la causal primera de casación, prevista en el artículo

207 de la Ley 600 de 2000, postula la violación directa de la ley sustancial ante la falta de aplicación del artículo 63 de la Ley 599 de 2000 al no haberle sido concedida al procesado la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

 

En criterio del defensor, el requisito objetivo previsto en la norma, está satisfecho por cuanto el Tribunal modificó la sanción al  reducirla de 84 a 22,5 meses de prisión.

 

Indica que el juez de primer grado negó el aludido subrogado basado en la naturaleza del hecho punible y la prohibición contemplada en el artículo 11 de la Ley 733 de 2002, sin hacer alusión a los antecedentes del procesado ni a la modalidad o gravedad de la conducta, pues el hecho de encontrarse éste en libertad y haber purgado ocho (8) meses físicos de detención preventiva lo relevaba de cualquier análisis.

 

Que  por su parte el Tribunal rebatió la tesis del a quo en relación con la prohibición de la Ley 733 de 2002 y acudiendo a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 14 de marzo de 2006, según la cual, la prohibición contenida en el artículo 11 de la citada normativa no es aplicable a los delitos de secuestro, extorsión, secuestro extorsivo, terrorismo y conexos, cometidos a partir del 1º de enero de 2005, sólo redosificó la pena impuesta al procesado, cuando lo obvio era que ello aparejara la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

 

Para el censor, el monto de la indemnización por daños y perjuicios indica que la gravedad y modalidad del delito no alcanzan los ribetes exigidos para la negación del subrogado, además, el incriminado no tiene antecedentes penales o alguna queja de su comportamiento familiar o social, ha cumplido  con las obligaciones que le fueron impuestas al otorgarle la libertad provisional, y el tiempo en que estuvo privado de la libertad permite deducir su resocialización, circunstancias estas que, en su parecer, permitían otorgarle tal instituto.

 

En  consecuencia,  solicita a la Sala casar la sentencia y conceder

a su defendido la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

 

 

CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA

 

 

El Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal sugiere a la Corte no casar el fallo por razón del cargo formulado.

 

Destaca que el Tribunal reconoció la inaplicabilidad en el asunto de la prohibición contemplada en el artículo 11 de la Ley 733 de 2002 en relación con el otorgamiento de beneficios a las personas juzgadas por los delitos de secuestro, extorsión, secuestro extorsivo, terrorismo y conexos con base en el precedente jurisprudencial de 14 de marzo de 2006 (Radicación 24052), en el cual se estableció su derogación.

 

Defiende así la consideración judicial del Tribunal, una vez superado el asunto de la no aplicación de la citada prohibición legal, de revisar si el procesado cumplía o no los requisitos previstos en el artículo 63 del Código Penal, evidenciando que no se satisfacía el factor subjetivo, asunto que al ser netamente valorativo respecto de los antecedentes personales, sociales y familiares del procesado, modalidad y gravedad del delito le imponía al defensor encaminar la censura a través de la violación indirecta de la ley sustancial.

 

En este sentido, destaca que en el fallo al ponderar la modalidad y gravedad del ilícito se dedujo que el procesado podría poner en peligro a la comunidad y por lo tanto, se imponía la necesidad de la ejecución de la pena.

 

Finalmente, estima el Procurador que se hace necesario restaurar la garantía de la legalidad de la pena ante el irregular proceso dosimétrico implementado por los falladores.

 

Señala que el juez de primer grado partió de la punibilidad prevista en el artículo 244 del Código Penal, (12 y 16 años) pero no realizó el respectivo incremento ante la causal de agravación específica del numeral 3° del artículo 245, contrariamente, utilizó tal circunstancia para ubicarse en el segundo cuarto punitivo fijando una pena de 78 meses de prisión, a los que adicionó 6 meses más por razón del delito de porte ilegal de armas para un total de 84 meses de prisión.

 

Que el Tribunal consideró equivocada tal dosificación por no considerar la circunstancia específica de agravación punitiva que elevaba la pena en una tercera parte, pero al hacer la nueva cuantificación como arrojaba 104.10 meses de prisión que superaba la ya realizada por el a quo, al no poder desmejorar la condición del procesado, partió de la fijada por el juez de 78 meses de prisión, redujo lo correspondiente por la reparación integral, aumentó los 6 meses ante el delito concurrente de porte ilegal de armas y aplicando favorablemente el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 por la aceptación de cargos, rebajó la pena a la mitad, fijándola en definitiva en 22 meses y 15 días de prisión.

 

En este orden, asegura que ambos procesos de individualización y dosificación punitiva fueron equivocados y aparejaron la imposición de una pena superior a la que legalmente le correspondía al procesado, en cuanto al  tratarse de una extorsión agravada en el grado de tentativa los extremos punitivos se  modificarían en virtud del artículo 245 del Código Penal aumentando hasta en una tercera parte el máximo y no respecto de los dos límites, como indebidamente lo hizo el Tribunal, quedando así el ámbito de movilidad de 6 a 21,33 años de prisión.

 

En su criterio, resulta más favorable rehacer la adecuación típica  aplicando la circunstancia de agravación a los extremos del punible que mantenerla como parámetro de individualización en relación con los cuartos punitivos.

 

Por ello, asegura que al desechar la ubicación en el segundo cuarto punitivo como lo hizo el juez singular, pues no concurren circunstancias de mayor punibilidad, respetando la rebaja por reparación integral y la reducción por la aceptación de cargos, la pena por imponer correspondería a 19.38 meses de prisión.

 

Igual ejercicio emplea respecto de la pena de multa al indicar que la multa de 3.000 a 6.000 salarios mínimos para la extorsión agravada según el artículo 245 del Código Penal, con la rebaja por la tentativa y las reducciones del Tribunal quedaría en 375 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

 

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

 

La Sala, desde la sentencia de 14 de marzo de 2006 (Radicación 24052) al analizar las previsiones del artículo 11 de la Ley 733 de 2002 que contemplaba la cláusula de exclusión de beneficios y subrogados penales a los procesados por delitos de secuestro, terrorismo, extorsión y conexos y cotejar las modificaciones que la Ley 890 de 2004 hizo a algunas disposiciones del Código Penal, con una hermenéutica permisiva y favorable concluyó que aquella restricción fue derogada tácitamente por el legislador de 2004[2].

 

Así entonces, la exceptiva del artículo 11 de la Ley 733 de 2002 en lo concerniente a la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena ante la modificación que del artículo 63 del Código Penal hizo el artículo 4° de la Ley 890 de 2004 quedó abolida, por ello en este caso, el Tribunal acogiendo el aludido precedente jurisprudencial, admitió las rebajas por razón de la reparación de daños y perjuicios así como por la aceptación de cargos para sentencia anticipada realizada por el procesado,      —beneficios que fueran excluidos por el juez de primer grado—, y redosificó la pena.

Además, resulta claro que como los hechos acaecieron el 3 de abril de 2004, no sería dable aplicar la cláusula de exclusión que con posterioridad introdujo el legislador con la Ley 1121 de 2006 al reproducir en su artículo 26 el otrora artículo 11 de de Ley 733 de 2002, pues ello sería una interpretación a todas luces odiosa y desfavorable, proscrita constitucionalmente.

 

Así las cosas, evidentemente no se trata de un error judicial relacionado con la aplicación de la Ley 733 de 2002, sino del eventual yerro respecto del artículo 63 del Código Sustantivo que regula el instituto de la ejecución condicional de la ejecución de la pena como lo anuncia el libelista; no obstante, al plantear la violación directa de la ley sustancial por la falta de aplicación del tal precepto, su reparo en manera alguna es de índole jurídica, al punto que no detalla si no fue aplicado a pesar de que el Tribunal declaró probados los supuestos del mismo.

 

En efecto, si la negativa del juez plural se basó en que no concurrían a cabalidad los requisitos de la figura por el factor subjetivo de la modalidad y gravedad del hecho punible, el defensor debió postular la censura por los senderos de la violación indirecta de la ley demostrando los yerros judiciales de carácter probatorio.

 

El libelista se aparta de la conclusión relacionada con que el factor subjetivo impedía otorgar al procesado el subrogado penal, para ello, pone de presente algunas circunstancias que en su parecer llevaban a su concesión, como que el monto de la indemnización por daños y perjuicios denotaban la menor lesividad del delito, el no registro de antecedentes penales del enjuiciado, su buen comportamiento familiar o social, y que por el tiempo en que estuvo privado de su libertad era dable deducir su resocialización, aspectos que descansan en el ámbito probatorio, sin que a este respecto identifique la modalidad de error y el medio de convicción  en el cual recayó.

 

De manera general, para concluir judicialmente lo innecesario que resultaría la ejecución de la pena, de acuerdo con lo previsto en el artículo 63 del Código Penal corresponde al juzgador verificar no sólo el aspecto objetivo de la pena impuesta (no superior a los tres (3) años de prisión), sino que por el factor subjetivo debe sopesar los antecedentes personales sociales y familiares del procesado, así como la gravedad y modalidad de la conducta punible.

 

Así, el factor objetivo por la clase de pena y su duración se constituye en presupuesto para el análisis de los de índole subjetiva, en los cuales con base en los elementos probatorios de manera prudente y racional se establecerá la necesidad de ejecutar la pena impuesta, correspondiendo estudiar las características de la conducta o modalidades de ejecución, su relación con el bien jurídico tutelado, extensión el daño y su repercusión social como forma de retribución justa, todo ello relacionado con los fines de la pena.

 

En este orden, no queda duda que la buena conducta anterior del procesado acreditada con la ausencia de registro de antecedentes penales, así como la reparación integral como acto posterior al delito que busca reducir sus efectos son factores a tener en cuenta en la ponderación del aludido subrogado penal, así lo ha indicado la Corte:

 

"La viabilidad de conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena, cuando la impuesta al procesado permite acceder a ese subrogado, no sólo puede tener como referente la gravedad del delito, o las circunstancias en las cuales éste se cometió, sino también y con mayor énfasis, la buena conducta anterior del procesado, las actitudes posteriores al hecho delictivo que tiendan a detener sus efectos perjudiciales, la indemnización y la presentación voluntarias, como elementos expresivos de una personalidad positiva del acusado"[3]

 

Aquí, el Tribunal estableció que la entidad o gravedad de las conductas atentatorias de los bienes jurídicos del patrimonio económico y seguridad pública predicadas de SUESCÚN SUESCÚN ameritaban tratamiento penitenciario, cuando concluyó que:

 

“…es necesario que en este caso la pena privativa de la libertad cumpla con la función preventiva especial, a fin de que por este medio se logre que la sociedad en general no sea sometida a delitos como el de extorsión, que causan deterioro no solo patrimonial sino moral a las víctimas, de una parte y de otra que opere respecto del procesado, la reinserción social”.

 

Por lo tanto, no resultan suficientes las circunstancias que pone de presente el censor relacionadas con la buena conducta del enjuiciado enfatizada con el cumplimiento de las obligaciones que le fueron impuestas al concederle la libertad provisional o que por los meses en que estuvo bajo detención preventiva es dable pensar en su resocialización ante el diferente carácter teleológico de la excarcelación, dada en el curso del proceso, del que informa la ejecución de la pena analizado en el fallo, al estar relacionada aquella con la propia medida de aseguramiento de evitar la obstrucción de la justicia o asegurar la comparecencia procesal, entre otras, y ésta con los fines de la pena de que trata el artículo 4° del la Ley 599 de 2000 (prevención general y especial, retribución justa y reinserción social).

 

De la misma manera, resulta vacua la postura del recurrente cuando estima que el monto de la indemnización por daños y perjuicios denota un hecho que no reviste mayor gravedad, por cuanto la ponderación judicial concluyó la imposibilidad de suspenderle el tratamiento penitenciario al incriminado, en otras palabras, se superó el diagnóstico de que ante la conducta extorsiva desarrollada por las varias llamadas telefónicas las que se constreñía al denunciante para que entregara una cuantiosa suma de dinero a cambio de suministrarle información de hechos de los cuales había sido víctima con anterioridad, o de no acusarlo por su probable participación en un delito, al ser un comportamiento de gran connotación social, no podía suplirse o suspenderse la prisión carcelaria.

 

Vista así la realidad  contenida  en el fallo impugnado, se concluye

que carece de fundamento la pretensión del censor y por consiguiente el cargo no está llamado a prosperar.

 

 

CASACIÓN OFICIOSA

 

 

El Procurador Delegado insta a la Corte para que acuda a la facultad oficiosa que le confiere el artículo 216 de la Ley 600 de 2000 por la violación del principio de legalidad de la pena ante el inadecuado proceso dosimétrico de los juzgadores respecto del concurso delictual de extorsión agravada en el grado de tentativa y porte ilegal de armas por los cuales fue condenado el procesado; no obstante, la Sala encuentra otra infracción de las garantías procesales de no menor entidad y es la relacionada con la falta de congruencia del fallo respecto de los cargos formulados y aceptados por SUESCÚN SUESCÚN.

 

Al momento de resolverle la situación jurídica se anotó que procedía por el delito de extorsión previsto en el artículo 244 del Código Penal, modificado por el artículo 5° de la Ley 733 de 2002, en el grado de tentativa, en concurso con el punible de porte ilegal de armas del artículo 365 del mismo ordenamiento. No se hizo mención allí a alguna circunstancia que agravara el ilícito, pese a ello, en la parte resolutiva de la providencia se indicó que la medida de aseguramiento de detención preventiva se imponía al considerarlo presunto responsable del “delito de Extorsión Agravada en la modalidad Tentada en concurso con el punible de Fabricación, Tráfico y Porte de armas”. (Negrillas ajenas al texto).

 

A su turno, en la diligencia de formulación de cargos cumplida el 16 de diciembre de 2004 se indicó que: “se procede a dar lectura a la resolución de fecha Abril 7 de 2004 por medio de la cual se le resolvió la situación jurídica del encartado por el delito de Extorsión Agravada en la modalidad de tentativa consagrada en el artículo 244 del C.P., modificado ley 733/02, artículo 5°”, (Negrillas no integradas al texto), seguidamente, se realizó un resumen fáctico y probatorio para formularle los cargos así: “coautor del delito de Extorsión en la modalidad de tentativa, al haber constreñido al señor ANTONIO AGUILERA URREGO, con el propósito de obtener provecho ilícito para si en concurso con el delito de PORTE ILEGAL DE ARMAS previsto en el artículo 365 del Código Penal, por cuanto que al momento de su captura portaba un arma de fuego, revólver calibre 32, con 15 cartuchos, sin su respectivo salvoconducto.”

 

En ese orden, en los cargos formulados, los cuales el procesado aceptó, no se incluyó alguna causal de agravación específica de la conducta de las previstas en el artículo 245 del Código Penal, modificado por el artículo 6° de la Ley 733 de 2002.

 

Fue en el fallo de primer grado que el juez consideró la casual de agravación para el delito de extorsión prevista en el numeral 3° del artículo 245 —cuando el constreñimiento se hace consistir en amenazas de ejecutar muerte, lesión o secuestro—, sin embargo, no la tuvo en cuenta para efectos del proceso de adecuación típica para modificar así los extremos punitivos (dado que legalmente se contempla un aumento hasta en una tercera parte) sino que la sopesó para afectar los cuartos punitivos cuando concluyó que: “para la individualización de la pena [en] el presente caso, se advierte que concurre a favor del procesado la circunstancia de menor punibilidad del numeral 1° del Artículo 55 del Código Penal, pero también se advierte que concurre contra el procesado la circunstancia de mayor punibilidad consagrada en el Artículo 6° numeral tercero de la ley 733 de 2002.”

 

Y establecidos los extremos punitivos entre 72 meses a 96 meses al considerar que se debía mover dentro del primer cuarto medio, fijó la pena en 78 meses de prisión, en tanto que por el delito concurrente de porte ilegal de armas de fuego aumentó 6 meses más, para una sanción definitiva de 84 meses de prisión.

 

Por su parte, el Tribunal al estimar errada la dosificación del inferior al no haber cuantificado adecuadamente la circunstancia de mayor intensidad punitiva, en principio partió de la sanción prevista en el artículo 244 del Código Penal de 12 a 16 años de prisión y realizó el aumento de una tercera parte de que trata el artículo 245 fijando así los límites entre 192 meses a 256 meses de prisión. Por razón de la tentativa se ubicó entre 96 a 170.6 meses y como al partir de aquel límite mínimo y aumentar el porcentaje considerado por el a quo para el delito concurrente arrojaba 104 meses y diez (10) días de prisión, al ser un quantum superior  al fijado en primera instancia y no poder desmejorar la situación del procesado al tratarse de apelante único, avaló la cifra de setenta y ocho (78) meses fijada por el juez singular y de ellos rebajó la mitad dada la reparación quedando así en treinta y nueve (39) meses a los que aumentó seis (6) por razón del delito concurrente de porte ilegal de armas, y de este guarismo de cuarenta y cinco (45) meses descontó la mitad en aplicación favorable del artículo 351 de la Ley 96 de 2004 por la aceptación de cargos del procesado para una pena definitiva de veintidós (22) meses y quince (15) días de prisión.

 

También respecto de la pena de multa, fijada por el juez singular en 3.000 salarios mínimos legales mensuales, la redujo a 750.

 

Es claro que los límites punitivos del ilícito contra el bien jurídico del patrimonio económico en estudio corresponden a lo siguiente:

 

Delito de extorsión Artículo 244 Código Penal (modificado por el art. 5° de  la Ley 733/02)	12 a 16 años (144 a 192 meses)	Cuartos punitivos 144 meses a 156 meses 156 meses, 1 día a 168 meses 168 meses, 1 día a 180 meses 180 meses, 1 día a 192 meses
Circunstancia de agravación Art 245 numeral 3° del C.P (modif. Art. 6° Ley 733 /02)	Aumento hasta en una tercera (1/3) parte 12 a 21 años, 6 meses (144 a 256 meses)	144 meses a 172 meses 172 meses 1, día a 200 meses 200 meses, 1 día a 228 meses 228 meses 1, día a 256 meses
Tentativa Artículo 27 Código Penal	No menor de la 1/2 del mínimo ni mayor de las 3/4 del máximo 72 a 192 meses	72 meses a 102 meses 102 meses, 1 día a 132 meses 132 meses, 1 día a 162 meses 162 meses, 1 día a 192 meses

 

 

Para la Corte es claro que se está ante un delito de extorsión en la modalidad de tentativa en el cual no se puede predicar alguna circunstancia de agravación específica.

 

El Tribunal al acoger la pena determinada erradamente por el a quo, quien adecuó el comportamiento a una extorsión en el grado de tentativa, pero se ubicó en los cuartos medios, al considerar la circunstancia fáctica del numeral 3° del artículo 245 del Código Penal (amenazas sobre la víctima) como una causal de mayor punibilidad, con tal proceder se afectó el principio de congruencia que debe mediar entre la resolución de acusación y el fallo, en cuanto no fue considerada en el acta de formulación de cargos (ni como causal específica de agravación punitiva, ni como circunstancia de mayor punibibilidad), sin que se puede establecer del recuento fáctico que el propósito del ente acusador haya sido atribuirla al incriminado.

 

La Corte ha insistido en la precisión que debe rodear tanto la resolución de acusación, como la respectiva acta de formulación de cargos en los casos de sentencia anticipada, lo cual impide al juez agravar la responsabilidad del procesado al adicionar hechos nuevos, suprimir atenuantes reconocidas en tales actos o incluir agravantes no contempladas allí o en la variación de la calificación jurídica cuando haya mediado prueba sobreviviente durante el juicio, so pena de infringir el denominado principio de congruencia integrado por la correspondencia entre lo imputado, lo juzgado y lo sentenciado.

 

Lo anterior, porque la acusación o el acta de cargos se constituye en el marco conceptual, fáctico y jurídico de la pretensión punitiva del Estado sobre la cual se soportará el juicio y el fallo, garantía que se refleja en el derecho de defensa ya que el procesado no podrá ser sorprendido con circunstancias que no haya tenido la oportunidad de conocer y menos de controvertir.

 

La ratificación por el Tribunal del proceso dosimétrico del juez de primer grado, que partió de los cuartos medios cuando correspondía no superar el primer cuarto ante la ausencia de circunstancias de mayor punibilidad para el delito de extorsión en el grado de tentativa, desbordó los términos y alcances del acta de cargos al sorprender con la inclusión de la circunstancia no conocida por el enjuiciado, yerro trascendente que afecta incluso su derecho de defensa, lo que impone que a través del ejercicio de la facultad oficiosa la Corte lo corrija.

 

Por lo mismo, no se puede acoger la postura del Procurador Delegado, para quien resultaría más favorable rehacer la adecuación típica  aplicando la circunstancia de agravación a los extremos del punible que mantenerla como parámetro de individualización en relación con los cuartos punitivos, por cuanto, se insiste, tal aspecto fáctico no fue considerado en la formulación de cargos.

 

Además de lo anterior, si bien efectivamente el artículo 245 del Código Penal al consagrar las causales de agravación prevé el aumento hasta en una tercera parte de la pena, el cual según el artículo 60 del mismo estatuto sólo se predica del límite máximo, sin afectar el mínimo, tal extensión modificaría de todos modos los cuartos punitivos, en perjuicio del procesado.

 

Es necesario entonces, eliminar como criterio de dosificación de la pena la causal de agravación de las amenazas proferidas a la víctima, que si bien está consagrada de forma específica por el legislador, el juzgador la tomó como circunstancia de mayor punibilidad, y al quedar entonces el delito de extorsión sólo en el grado de tentativa con una punibilidad de seis (6) a doce (12) años prevista en el artículo 244 del Código Penal (modificado por el artículo 5° de la Ley 733 de 2002), la Corte se ubicará en el primer cuarto punitivo de seis (6) a siete años y medio.

 

Por lo anterior, partiendo del mínimo de la sanción en seis (6) años y acogiendo las reducciones empleadas por el Tribunal, rebajará tal cifra en la mitad, dada la reparación de perjuicios (tres años) y con el porcentaje de 7.6% para el delito concurrente de porte ilegal de armas que corresponde a dos (2) meses, doce (12) días, la pena arriba así a tres (3) años, dos (2) meses, doce (12) días, a los cuales se le rebajará la mitad por la sentencia anticipada, dada la aplicación favorable que empleó el ad quem del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, para quedar la sanción  definitiva en diecinueve (19) meses, seis (6) días de prisión.

 

En el mismo término se fija la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

 

En lo que tiene que ver con la sanción pecuniaria, determinada por los juzgadores según las previsiones del artículo 245 del Código Penal para la extorsión agravada (de 3.000 a 6.000 s.m.l.v), cuando el a quo la determinó en 3.000 salarios sin tener en cuenta que por tratarse de un comportamiento en el grado de tentativa que la reducía a la mitad (1500 s.m.l.m.v) y el Tribunal sin advertir tal yerro sólo procedió a las reducciones hasta en la mitad por la reparación y rebaja también en la mitad por la sentencia anticipada para cuantificarla en 750 s.m.l.m.v., la Corte procede a una nueva fijación de acuerdo al artículo 244 del estatuto punitivo (de 600 a 1200 s.m.l.m.v) con la reducción ante el grado de tentativa y quedar entre 300 a 900 s.m.l.m.v.,  respetando que el mínimo considerado en las instancias y las disminuciones empleadas por el juez colegiado (rebaja de la mitad por reparación, así como otro tanto por la sentencia anticipada), quedará en definitiva en setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

 

Dada la sanción aflictiva de la libertad por imponer al procesado, la Sala estima que lo decidido en manera alguna afecta las consideraciones del Tribunal que no concedió el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, como quedó explicado al analizar el cargo formulado por el censor.

 

Ahora, ante la probabilidad de la prisión domiciliaria sustitutiva de la intramural, no se cumple con la exigencia objetiva para acceder a tal instituto, en cuanto la pena mínima prevista en la ley para el delito de extorsión en el grado de tentativa es superior a cinco (5) años de prisión, como también lo sopesó el juez colegiado.

 

Como no se acreditó la condición de padre cabeza de familia del procesado según la Ley 750 de 2002, tampoco procede tal instituto.

 

Por  lo  anterior, la  Sala  comparte  las  conclusiones  de las instancias acerca de que el enjuiciado requiere tratamiento intramural como forma de retribución justa a la sociedad por el hecho cometido y para proteger así los fines de la pena, la prevención general y especial.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de Corte Suprema de Justicia,

 

 

RESUELVE

 

 

1. NO CASAR el fallo de segundo grado por razón del cargo formulado por el defensor de ÁLVARO HUMBERTO SUESCÚN SUESCÚN.

 

 

2. CASAR PARCIALMENTE la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Bogotá en contra de ÁLVARO HUMBERTO SUESCÚN SUESCÚN al marginar del delito de extorsión en la modalidad de tentativa la circunstancia de agravación prevista en el numeral 3° del artículo 245 del Código Penal (modificado por el artículo 6° de la ley 733 de 2002), por no haber sido incluida en el acta de formulación de cargos.

 

 

3. PRECISAR que, por razón de la casación oficiosa, las penas principales impuestas al procesado ÁLVARO HUMBERTO SUESCÚN SUESCÚN como coautor del delito de extorsión en el grado de tentativa corresponden a diecinueve (19) meses y seis (6) días de prisión y multa de setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

 

En el mismo término de la pena privativa de la libertad se fija la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

 

 

4. En lo demás, el fallo impugnado se mantiene incólume.

 

 

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

 

 

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

 

 

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

    

 

 

 

 

 

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ                            SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

 

 

 

 

 

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO                                      MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS                                                                                         Excusa justificada

 

 

 

 

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN                     JORGE LUIS QUINTERO MILANES 

 

 

 

 

YESID RAMÍREZ BASTIDAS                          JAVIER  ZAPATA ORTÍZ

 

 

 

 

 

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria

 

 

 

[1] Mediante proveído de 14 de diciembre de 2004 les fue concedida la libertad provisional a ambos procesados dada la indemnización de perjuicios del delito de índole patrimonial.

[2] En similar sentido decisiones de 1° de junio de 2006 Radicación 24764, 6 de julio de 2006 radicación 24230 y de 18 junio de 2008 radicación 29808.

[3] Sentencia de 10 de agosto de 2006 Radicación 22289. En similar sentido sentencia de 8 de febrero de 2000. Radicación 11203.