26952 Sala Penal 2009 [Corte Sup.De Justicia]

Proceso No 26952

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

 

Magistrado Ponente

                            JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

                            Aprobado Acta No. 209

 

 

Bogotá, D. C., ocho (8) de julio de dos mil nueve (2009).

 

 

VISTOS

 

Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de MARÍA DEISY PIRATOBA QUINTERO en contra del fallo de segunda instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, que confirmó la pena principal de noventa y seis meses de prisión y $445’806.505 de multa que le impuso a esta persona el Juzgado Sexto Penal del Circuito de la referida ciudad como autora responsable de la conducta punible de peculado por apropiación.

 

 

 

SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL

 

1. El 22 de noviembre de 1999, la Fiscalía General de la Nación, Unidad Nacional para la Extinción de Dominio y contra el Lavado de Activos, realizó diligencias de ocupación de inmueble, así como de secuestro del establecimiento comercial Hotel Torreón, localizado en la avenida Treinta de Agosto número 41-37 de Pereira, dentro del proceso de extinción de dominio adelantado en contra de los bienes asociados a miembros de la familia Urdinola Grajales.

 

En dichas diligencias, fue designada tanto secuestre del estableci-miento como depositaria provisional del inmueble MARÍA DEISY PIRATOBA QUINTERO, persona que para aquel entonces fungía como gerente del hotel y a la que le fueron enterados los deberes inherentes a tales cargos, entre los cuales se hallaba el de informar y rendir cuentas de toda transacción vinculada con la administración del negocio a la Dirección Nacional de Estupefacientes (en adelante, DNE), entidad a cuya disposición quedaron los bienes.

 

La secuestre y depositaria, sin embargo, entregó desde diciembre de 1999 hasta julio de 2002, en virtud de un contrato de arrendamiento del local comercial con fecha 12 de octubre de 1999, una mensualidad que en un principio ascendió a la suma de $10’309.278 y que terminó siendo de $11’398.964, a favor de Ramiro de Jesús Zuluaga López, sujeto que apareció registrado en la oficina de instrumentos públicos como propietario del inmueble.

 

2. Presentada denuncia por parte de la DNE, la Fiscalía vinculó mediante indagatoria a MARÍA DEISY PIRATOBA QUINTERO, le definió la situación jurídica y, en resolución que calificó el mérito del sumario, la acusó de la conducta punible de peculado por apropiación, de conformidad con lo establecido en el artículo 397 de la ley 599 de 2000, actual Código Penal, en la modalidad de delito continuado.

 

3. Confirmada dicha providencia por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal, correspondieron las diligencias para su conocimiento en la etapa siguiente al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Pereira, despacho que condenó a la procesada por el delito en comento a la pena de noventa y seis meses de prisión y $445’806.505 de multa, al igual que a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la sanción principal. Así mismo, la condenó a pagar por concepto de perjuicios la suma de $334’354.879 más intereses a favor de la DNE y, por último, le negó la suspensión condicional de la pena privativa de la libertad.

 

4. Apelada la sentencia por la defensa técnica de la procesada, el Tribunal Superior de Pereira la confirmó en su integridad.

 

5. Contra el fallo de segunda instancia, el abogado de MARÍA DEISY PIRATOBA QUINTERO interpuso el recurso extraordinario de casación y, una vez que la demanda se declaró ajustada a derecho, la Procuraduría General de la Nación emitió el concepto respectivo.

 

 

LA DEMANDA

 

1. Al amparo de la causal tercera de casación, propuso el recurrente un primer cargo, consistente en la violación indirecta de la ley sustancial proveniente de un error de derecho por falso juicio de legalidad en la apreciación de la prueba, debido a que las instancias tuvieron como legítima la designación de MARÍA DEISY PIRATOBA QUINTERO en calidad de secuestre del establecimiento comercial Hotel Torreón.

 

Al respecto, sostuvo que la procesada no sólo se opuso a la diligencia en comento, sino que además fue designada de manera arbitraria y forzosa en el cargo de secuestre, tal como aparece en el acta de nombramiento y posesión correspondiente, que por lo demás fue levantada de manera simultánea a la realización de la diligencia de ocupación del inmueble.

 

Agregó, por otro lado, que la Fiscalía estaba obligada a realizar dicha designación a partir de la lista oficial de auxiliares de la justicia, de conformidad con lo señalado en el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil.

 

En consecuencia, solicitó a la Corte casar el fallo objeto del recurso y dictar el absolutorio de reemplazo.

 

2. De manera subsidiaria, planteó un segundo cargo con base en la causal tercera de casación, debido a que la sentencia de segunda instancia fue dictada en un juicio viciado de nulidad.

 

Acerca del particular, señaló que los secuestres no asumen ni ejercen funciones públicas, pues éstos adelantan labores discernidas, reconocidas o confiadas por la autoridad pública, mas no delegadas, motivo por el cual MARÍA DEISY PIRATOBA QUINTERO tan solo debería responder por el delito de abuso de confianza calificado.

 

Reconoció que tal postura es contraria a la defendida por la Sala en pretérita providencia, pero adujo que en aquella oportunidad no profundizó en el concepto de función pública, desarrollado por la Corte Constitucional en fallos como el C-563 de 1998 y el C-037 de 2003, máxime cuando la función de administrar justicia tan solo puede desempeñarla quien tenga la calidad de funcionario judicial, que no es el caso del secuestre, pues apenas es un auxiliar o colaborador de la justicia, además de que tan solo ejerce un oficio público, tal como se desprende del artículo 9 del Código de Procedimiento Civil, y únicamente adelanta actividades de contenido material, no jurídico.

 

Agregó que, por otro lado, la función de vigilar, custodiar o proteger bienes privados no es propia del Estado, al que, por lo tanto, le es imposible trasladarla o delegarla, sobre todo cuando son los particulares comprometidos en la litis los que sufragan los costos y honorarios ocasionados por la labor de los secuestres.

 

Precisó que la correcta denominación jurídica de la conducta atribuida a la procesada, que corresponde al delito de abuso de confianza calificado, implica un cambio en el factor de competencia del funcionario, toda vez que le correspondía al juez penal municipal el conocimiento en primera instancia de la acción, en la medida en que las sumas apropiadas no excedían de los cincuenta salarios mínimos cada una y sin que la modalidad de delito continuado autorizase la acumulación de las mismas para efectos de la cuantía.

En consecuencia, solicitó a la Corte declarar la nulidad de lo actuado a partir de la resolución acusatoria con el fin de que el organismo instructor califique la conducta como en derecho corresponda y el expediente sea remitido al reparto de los jueces penales municipales de Pereira.

 

 

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

 

1. El representante de la Procuraduría General de la Nación adujo acerca del cargo de nulidad planteado por el recurrente que, en virtud del trámite del proceso de extinción de dominio, la Fiscalía estaba autorizada para designar a la procesada como secuestre y depositaria provisional del Hotel Torreón, de acuerdo con lo previsto en la ley 333 de 1996 y el decreto reglamentario 306 de 1998.

 

Agregó que, como la función de la DNE es la de administrar los bienes incautados en los procesos iniciados por extinción de dominio o que tengan directa o indirecta vinculación con delitos de narcotráfico y conexos, según lo estipula el artículo 5 del decreto 2159 de 1992 y en la actualidad lo regulan las leyes 785 y 793 de 2002, MARÍA DEISY PIRATOBA QUINTERO estaba ejerciendo una función pública tras haber sido designada como secuestre y depositaria provisional del establecimiento.

 

Sostuvo, además, que la Sala, en reiterada jurisprudencia, no ha llegado a conclusión distinta a la de que la conducta punible que comete el secuestre que se apodera de los bienes cuya custodia se le ha confiado en razón de su cargo no es otra que la de peculado.

2. Respecto del cargo por violación indirecta de la ley, señaló que, más allá de los desaciertos en la formulación y desarrollo del cargo, tanto la designación como la posesión de la procesada como secuestre y depositaria provisional del hotel fueron ajustadas a derecho, habiendo podido esta persona oponerse a tal nombramiento o incluso solicitar su relevo en más de una ocasión.

 

En consecuencia, solicitó a la Corte no casar la sentencia impugnada.

 

 

CONSIDERACIONES

 

1. Presentación y orden de análisis

 

Dado que la demanda presentada por el apoderado de MARÍA DEISY PIRATOBA QUINTERO fue declarada desde el punto de vista formal ajustada a derecho, la Sala considera que no viene al caso pronunciarse acerca del cumplimiento o no de los requisitos de lógica y debida argumentación por parte del recurrente, pues a esta altura la procesada adquirió el derecho a que se le analicen de fondo los problemas jurídicos traídos a colación en el escrito correspondiente, en armonía con los fines de la casación de garantizar la efectividad del derecho material, respetar las garantías mínimas de las personas que intervienen en la actuación, buscar la reparación de los agravios inferidos a los sujetos procesales y unificar la jurisprudencia, tal como lo establece el artículo 206 de la ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal vigente para este asunto.

 

No obstante, la Sala abordará el estudio de los reproches propuestos por el recurrente en el orden en que lo hizo el representante del Ministerio Público en el concepto, es decir, comenzando por la solicitud de nulidad y terminando con la de absolución por violación indirecta de la ley sustancial, en virtud del principio de prioridad que también rige en sede del extraordinario recurso.

 

2. De la nulidad

 

De acuerdo con la tesis del demandante, MARÍA DEISY PIRATOBA QUINTERO no incurrió en el delito de peculado por apropiación, sino en el de abuso de confianza calificado, por cuanto el cargo de secuestre y depositaria provisional para el cual fue designada no tiene funciones públicas previstas en la ley, ni se circunscribe a actividades de orden jurídico.

 

Este error en la denominación jurídica de la conducta, siguiendo con el recurrente, conduciría a la nulidad de la actuación, en la medida en que el delito de abuso de confianza calificado sería de conocimiento de los jueces penales municipales, debido a la cuantía del mismo.

 

La Sala encuentra que en ninguno de esos postulados jurídicos le asiste la razón al demandante. Veamos.

 

2.1. En primer lugar, la Corte ha sostenido de manera pacífica y reiterada la postura según la cual el secuestre, en razón del ejercicio de su cargo, desempeña una función pública de manera transitoria y, por consiguiente, cuando se apropia de bienes que en tal virtud le han sido confiados por la autoridad competente incurre en el delito de peculado:

“Cabe preguntarse, entonces, si el secuestre ejercía una función pública y la respuesta debe ser afirmativa, porque cumple la misión de vigilar, custodiar y proteger unos bienes que el Estado, a través de la jurisdicción, ha sacado de la órbita de posesión material de sus dueños o tenedores, con el fin de asegurar con los mismos el cumplimiento de las disposiciones contenidas en el respectivo fallo judicial, y que para aquellos fines se los ha entregado al secuestre, a quien traslada, además, esas específicas e importantes funciones de vigilancia, custodia y protección.

 

”Es así, entonces, que para efectos penales, como rezaba el texto del original artículo 63 del derogado Código Penal, al asumir el secuestre su encargo, entraba a desempeñar una función pública de manera transitoria, porque por su conducto el Estado realiza la custodia de bienes de particulares afectados con una medida cautelar de carácter jurisdiccional”[1].

 

“[…] el secuestre desempeña función pública de manera transitoria, cuando se apropia de los bienes objeto de administración, custodia o tenencia, y, por esta razón, puede ser sujeto activo del delito de peculado”[2].

 

2.2. En segundo lugar, al contrario de lo que sostuvo el recurrente en la sustentación del escrito, no es cierto que la Sala haya dejado de tener en cuenta el concepto de función pública sostenido por la Corte Constitucional. Por el contrario, lo ha traído a colación en el ámbito de la relación funcional de los particulares en los contratos que adelantan con las entidades del Estado:

 

“En la sentencia C-563 de 1998, la Corte Constitucional, al declarar exequibles las normas en comento [artículos 56 de la ley 80 de 1993 y 63 del decreto ley 100 de 1980, modificado por el artículo 18 de la ley 190 de 1995], precisó los alcances de la responsabilidad penal de quienes como particulares, y en razón de su intervención en un proceso de contratación estatal, actúan en calidad de contratistas, interventores, consultores o asesores, en el sentido de que sólo se les podrá deducir la misma cuando en el caso concreto sea titular de una función pública, concepto que ha sido definido por la jurisprudencia de tal corporación como el ‘conjunto de tareas y de actividades que deben cumplir los diferentes órganos del Estado, con el fin de desarrollar sus funciones y cumplir sus diferentes cometidos y, de este modo, asegurar la realización de sus fines’ [Corte Constitucional, sentencia C-631 de 1996. En el mismo sentido, sentencias C-564 de 1997, C-563 de 1998 y C-830 de 2001, entre otras]. En efecto, según la Corte Constitucional:

 

”[…] La Sala, en atención a dicha providencia, ha desarrollado una línea jurisprudencial según la cual ‘en cada caso se deberá analizar la naturaleza de la función asignada, para que siempre que sea pública se predique la responsabilidad penal del contratista como si fuera servidor estatal’ [sentencia de 9 de mayo de 2007, radicación 22683]. Lo anterior, teniendo en cuenta que ‘el contratista, el interventor, el consultor y el asesor que celebran contratos con las entidades estatales sólo adquieren la condición de servidores públicos por extensión cuando con motivo del vínculo contractual asumen funciones públicas, es decir, cuando el contrato implica la transferencia de una función de esta naturaleza, no cuando su objeto es distinto, como sucede cuando se circunscribe a una labor simplemente material, casos en los cuales continúan teniendo la condición de particulares’ [sentencia de 27 de julio de 2006, radicación 23872]”[3].

 

2.3. En tercer lugar, el demandante confunde el concepto de función pública en general con la función de administrar justicia en particular, pues el hecho de que el secuestre no sea un funcionario judicial no implica la ausencia de función pública alguna en las actividades que en razón de su cargo adelanta, pues, en todo caso, está asegurando la realización de los fines de la administración.

 

En este sentido, la Corte comparte el criterio del representante del Ministerio Público cuando sostuvo que una de las funciones de carácter público encomendadas a la DNE es la de disponer (en el sentido de “valerse de alguien o de algo, tenerlo o utilizarlo por suyo”[4]) bienes en los procesos asociados directa e indirectamente con conductas de tráfico de estupefacientes, tal como se desprende de lo señalado en los numerales 4 y 5 del artículo 5 del decreto 2159 de 1992, norma vigente al momento de las diligencias de ocupación del inmueble y secuestro del establecimiento comercial:

 

“Artículo 5-. Funciones de la Dirección Nacional de Estupefacientes. La Dirección Nacional de Estupefacientes tendrá como objetivo fundamental determinar y ejecutar los procedimientos administrativos requeridos para los siguientes fines:

 

”[…] 4-. La correcta disposición de los bienes ocupados o decomisados por su directa o indirecta vinculación con los delitos de narcotráfico y conexos […].

 

” 5-. Supervisar la utilización de los bienes por parte de los destinatarios provisionales o depositarios”.

 

A su vez, los artículos 3 y 4 del decreto 1458 de 1997 consagraron que los bienes objeto de medidas cautelares en los procesos por extinción de dominio de que trataba la ley 333 de 1996 debían ser puestos a disposición de la DNE para la administración provisional de los mismos:

 

“Artículo 3-. Ejecutoriada la providencia que decrete las medidas cautelares dentro del proceso de extinción de dominio, los bienes sobre los que recaiga la medida serán puestos a disposición de la Dirección Nacional de Estupefacientes para su administración y destinación provisional, con sujeción a la ley 333 de 1996 y el presente decreto.

 

”Artículo 4-. La Dirección Nacional de Estupefacientes, a través del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y la Lucha contra el Crimen Organizado, será la encargada de administrar en forma provisional los bienes y recursos sobre los cuales esté vigente una medida cautelar, por su presunta vinculación a las actividades de que trata el artículo 2 de la ley 333 de 1996”.

 

Por último, los artículos 1 y 2 del decreto 1461 de 2000 (que derogó las anteriores disposiciones y entró en vigencia durante la época de consumación del delito continuado) igualmente establecieron que la DNE tiene a su cargo la debida administración de los bienes que en los procesos de extinción de dominio se hallan a su disposición:

 

“Artículo 1-. Campo de aplicación. La presente reglamentación se aplica a los bienes administrados por la Dirección Nacional de Estupefacientes, por ser sujeto de medidas cautelares impuestas en procesos por delitos de narcotráfico y conexos o en procesos de extinción de dominio.

 

”Artículo 2-. Reglas generales para la administración de bienes. La Dirección Nacional de Estupefacientes administrará los bienes de acuerdo con los distintos sistemas establecidos en la ley, ejercerá el seguimiento, evaluación y control y tomará de manera oportuna las medidas correctivas a que haya lugar para procurar la debida administración de los bienes. En ejercicio de dicha función le corresponde:

”1-. Ejercer los actos necesarios para la correcta disposición, mantenimiento y conservación de los bienes, de acuerdo con su naturaleza, uso y destino, procurando mantener su productividad y calidad de generadores de empleo.

 

”2-. Asegurar los bienes administrados”.

 

Por lo tanto, es incuestionable que la DNE, para la época de la realización de la conducta punible atribuida a MARÍA DEISY PIRATOBA QUINTERO, tenía la función pública (aunque no de carácter judicial) de administrar los bienes que eran puestos a su disposición en razón de las medidas cautelares dictadas dentro de los procesos por extinción de dominio.

 

Dentro de este contexto normativo, el 22 de noviembre de 1999, la procesada fue designada por la funcionaria que adelantaba el proceso de extinción de dominio contra bienes en cabeza de miembros de la familia Urdinola Grajales secuestre del establecimiento comercial Hotel Torreón de Pereira, mediante diligencia en la que se le informó que entre sus deberes estaba el de administrar el conjunto de bienes que lo conformaban bajo el control y supervisión de la DNE:

 

“[…] se procede por parte del Despacho a declarar legalmente secuestrado el presente establecimiento comercial. Se le hace saber a la señora MARÍA DEISY PIRATOBA QUINTERO […] que se le ha designado como secuestre de los bienes relacionados, haciéndosele saber cuáles son sus obligaciones y deberes, entre ellas las de informar sobre su gestión durante los cinco primeros días de cada mes a la Dirección Nacional de Estupefacientes, […] a disposición de quien queda el mismo, a partir de este instante, y quien dispondrá lo de su cargo con respecto a la administración y destinación de éste; la secuestre acepta la designación y queda así posesionada al efecto. Se le hace saber que deberá responder por el inventario, los ingresos, egresos, en general, la administración del establecimiento de comercio para que siga cumpliendo su objeto social, además rendirá cuentas a la Dirección Nacional de Estupefacientes y se tendrá en cuenta lo dispuesto en los artículos 681 y 682 numeral 6 del Código de Procedimiento Civil; se le advierte además que no puede disponer de los bienes que conforman el inventario del establecimiento. Se le recuerda además que en el evento de no cumplir con las obligaciones legales dará lugar a que se la remueva del cargo y demás acciones penales y administrativas a que haya lugar […] las que conservará mientras la Dirección Nacional de Estupefacientes la remueva del cargo y/o decida sobre su destinación provisional conforme a los parámetros normativos indicados en el decreto 306 de febrero 13 de 1998 y demás normas concordantes”[5].

 

Ese mismo día, también se adelantó una diligencia de ocupación del inmueble situado en la avenida Treinta de Agosto número 41-37 de Pereira (es decir, en donde queda ubicado el Hotel Torreón), en la que MARÍA DEISY PIRATOBA QUINTERO fue nombrada y posesionada como destinataria provisional del mismo, tal como obra en el acta correspondiente:

 

“[…] el Despacho […] procede a declarar legalmente ocupado el presente inmueble y se le hace saber a la señora MARÍA DEISY PIRATOBA QUINTERO […] que se le ha designado como depositaria provisional del bien relacionado, haciéndosele saber cuáles son sus obligaciones y deberes, entre ellas las de informar sobre su gestión durante los cinco primeros días de cada mes a la Dirección Nacional de Estupefacientes […], a disposición de quien queda el mismo a partir de este instante, que dispondrá lo de su cargo con respecto a la administración y destinación de éste. El depositario provisional acepta la designación y queda así posesionado al efecto, recordándosele cuáles son las consecuencias jurídicas que le sobrevendrían en el evento de que se aparte de sus obligaciones, las que conserva mientras la Dirección Nacional de Estupefacientes lo remueve de su cargo y/o decide sobre la destinación provisional del inmueble”[6].

 

En este orden de ideas, como el inciso 2º del artículo 20 del actual Código Penal (cuyo contenido es idéntico al artículo 63 del decreto ley 100 de 1980, modificado por el artículo 18 de la ley 190 de 1995) señala que para los efectos penales serán considerados servidores públicos “los particulares que ejerzan funciones públicas permanentes o en forma transitoria”, y como función pública es el “conjunto de tareas y de actividades que deben cumplir los diferentes órganos del Estado, con el fin de desarrollar sus funciones y cumplir sus diferentes cometidos y, de este modo, asegurar la realización de sus fines”[7], para la Sala no hay duda de que la DNE cumplió el cometido, expresamente contemplado en la ley, de administrar los bienes puestos a su disposición en el proceso de extinción de dominio seguido en contra de los bienes de la familia Urdinola Grajales, por intermedio de MARÍA DEISY PIRATOBA QUINTERO, particular que, en tanto se posesionó como secuestre y destinataria provisional de los mismos, ejerció una función pública de carácter transitorio y, por lo tanto, para todos los efectos penales debía de responder como servidora pública, como en efecto lo hizo.

 

2.4. En cuarto lugar, no es del todo acertado afirmar, como lo sostuvo el recurrente, que la actividad que adelantó la procesada como secuestre y depositaria provisional fue la de administrar unos bienes privados, y que por ello no ejerció función pública alguna, pues al ser objetos de medidas cautelares dentro del proceso de extinción de dominio adquirieron una naturaleza administrativa especial, suscitada de la suspensión del poder dispositivo de que trataba el artículo 24 de la ley 333 de 1996, vigente durante la época de los hechos:

 

“Artículo 26-. Suspensión del poder dispositivo. Desde la providencia que ordena el trámite de extinción, no podrá adquirirse ni transferirse el dominio de los bienes provenientes de actividades ilícitas, ni constituirse derecho alguno, ni celebrarse acto, contrato o negocio jurídico alguno respecto de éstos, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe”.

 

Esta norma fue declarada condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-374 de 1997, que respecto de esta figura sostuvo que obedece “a la preservación del interés del Estado y la protección, esta vez a modo preventivo, de terceros de buena fe que pudieren resultar afectados”[8].

 

En otras palabras, cuando la DNE administra bienes objeto de la suspensión del poder dispositivo, no sólo se está encargando de la administración de bienes privados, sino que por tal vía está observando tanto el interés del Estado de proteger los derechos fundamentales de la persona como el de garantizar la función social de la propiedad, al igual que la eficacia de la declaratoria de extinción de dominio por conductas de enriquecimiento ilícito o que impliquen un grave deterioro de la moral social, tal como lo consagran el Preámbulo y los artículos 1, 34 inciso 2º y 58 de la Constitución Política, entre otras normas concordantes.

2.5. En quinto lugar, el hecho de que MARÍA DEISY PIRATOBA QUINTERO, en palabras del demandante, no haya ejercido labores de índole jurídica en relación con los bienes que administraba para la DNE de ninguna manera constituye factor relevante para considerar que la adecuación típica de la conducta fue equivocada.

 

En efecto, el ingrediente normativo de la relación funcional, que en los delitos de peculado se refiere a la apropiación de bienes por parte del sujeto activo de la conducta “cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones” (según lo establece los artículo 397 y siguientes del Código Penal), comprende tanto una disponibilidad jurídica como una material, en el entendido de que es suficiente con que esté vinculada a un deber funcional[9], que es lo que sucedió en este caso, en el que a MARÍA DEISY PIRATOBA QUINTERO se le confió la administración del establecimiento Hotel Torreón, así como del inmueble en donde queda localizado el mismo.

 

2.6. Por último, no sobra precisar que, incluso en el evento de que la correcta calificación jurídica del delito cometido por la procesada fuese el de abuso de confianza calificado, no es cierto que la solución al problema hubiese sido el de decretar la nulidad, toda vez que, al contrario de lo que dijo el demandante, en la figura del delito continuado, tanto para las conductas contra la administración pública como para las que protegen el patrimonio económico, la cuantía asciende al valor de todas las sumas objeto de apropiación o de apoderamiento, y no al valor de cada una de ellas individualmente consideradas. Por lo tanto, el conocimiento en primera instancia de este asunto hubiera recaído, en cualquier caso, en el juez penal del circuito y de ninguna manera en el juez penal municipal.

 

El reproche, en consecuencia, está destinado al fracaso.

 

3. De la violación indirecta de la ley sustancial

 

Según el recurrente, el procedimiento por el que MARÍA DEISY PIRATOBA QUINTERO fue designada como secuestre y depositaria provisional de los bienes objeto de las medidas cautelares es contrario a derecho, por cuanto el nombramiento fue forzoso y arbitrario, se realizó de manera simultánea y la procesada no hacía parte de la lista de auxiliares de justicia, tal como lo ordena el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil.

 

La Sala, sin embargo, no encuentra irregularidad relevante alguna dentro del trámite indicado:

 

3.1. En primer lugar, de la lectura de las actas de fecha 22 de noviembre de 1999 citadas en precedencia (supra 2.3), no es posible colegir que MARÍA DEISY PIRATOBA QUINTERO aceptó los nombramientos en contra de su voluntad. Por el contrario, lo que se advierte en tales medios de prueba es que la procesada, en un principio, se mostró contraria a las diligencias llevadas a cabo por la Fiscalía:

 

“‘Yo quiero que quede constancia de que me opongo al embargo, ya que el predio no está a nombre del demandado, sino a nombre de otras personas, para lo cual suministro fotocopia de la escritura 1118 […]’”[10].

 

De ahí que, si MARÍA DEISY PIRATOBA QUINTERO exteriorizó el deseo de oponerse en un principio a la diligencia de secuestro, no es contrario a la razón ni al sentido común colegir que también hubiera podido hacer otro tanto en relación con la designación de secuestre del establecimiento, así como con el posterior nombramiento de depositaria provisional del inmueble.

 

Así mismo, le asiste la razón al representante de la Procuraduría cuando adujo que la procesada también hubiera podido solicitar posteriormente la revocatoria de dichos nombramientos.

 

3.2. En segundo lugar, es desacertado afirmar, como lo hizo el demandante, que la designación de esta persona en tales cargos obedeció a una decisión arbitraria o caprichosa por parte de la Fiscalía, pues el organismo que adelantó las diligencias nombró, precisamente, a quien no sólo tenía la profesión de administradora turística[11], sino que además había manejado el hotel con buenos resultados en calidad de gerente del mismo:

 

“A la persona que atiende la diligencia, se le solicita en su calidad de gerente que se sirva explicar desde cuándo ejerce esta función y los demás aspectos relacionados con la administración del Hotel Torreón objeto de esta diligencia: ‘[…] yo soy administradora del hotel hace más o menos unos tres meses, el funcionamiento ha sido muy bueno, el hotel está en un muy buen momento, estamos cambiando la imagen’”[12].

 

3.3. En tercer lugar, el hecho de que la diligencia de secuestro del establecimiento comercial se realizara de manera simultánea a la de ocupación del inmueble no sólo es insuficiente para deducir cualquier anomalía en la voluntad expresada por MARÍA DEISY PIRATOBA QUINTERO, sino que además obedeció al propósito razonable de suspender el poder dispositivo de todos los bienes asociados con la familia de Urdinola Grajales dentro del proceso de extinción de dominio adelantado por la Fiscalía.

 

3.3. Finalmente, no es cierto que en el presente asunto resultase procedente aplicar el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil para la designación del secuestre y del depositario provisional, toda vez que, para la fecha de las diligencias, el procedimiento que debía ser seguido era únicamente el contemplado en los artículos 681 y 682 del Título XXXV del Libro V del referido ordenamiento, que reglamenta el trámite de embargo y secuestro sin el requisito reclamado. Lo anterior, por expresa remisión del artículo 19 de la ley de extinción de dominio vigente durante la época de comisión de los hechos:

 

“Artículo 19 [ley 333 de 1996]-. De las medidas preventivas. Desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso, el demandante podrá pedir la práctica de medidas cautelares de los bienes sobre los cuales pretende la extinción de dominio, para lo cual se observarán las reglas contenidas en el Libro IV, Título XXXV, del Código de Procedimiento Civil”.

En consecuencia, como ninguno de los argumentos del demandante está llamado a prosperar, la Sala no casará la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Pereira.

 

 

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

RESUELVE

 

NO CASAR el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira.

 

Contra esta providencia, no procede recurso alguno.

 

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

 

 

 

 

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

 

 

 

 

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ        SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

 

 

 

 

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO        MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

 

                                                       

 

 

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN           JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS

 

 

 

 

YESID RAMÍREZ BASTIDAS                          JAVIER ZAPATA ORTIZ

         Permiso

 

 

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria

[1] Sentencia de 27 de febrero de 2003, radicación 17837.

[2] Sentencia de 23 de abril de 2008, radicación 26749.

[3] Sentencia de 23 de abril de 2008, radicación 23228.

[4] Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, Espasa, Madrid, 2001, tomo a/g, p. 837.

[5] Folios 13-14 del cuaderno I de la actuación principal.

[6] Folios 102-103 ibídem.

[7] Corte Constitucional, sentencia C-563 de 1998.

[8] Corte Constitucional, sentencia C-374 de 1997.

[9] Cf., entre otras, sentencias de 23 de abril de 2008, radicación 23228, y 26 de septiembre de 2007, radicación 22988.

[10] Folio 13 del cuaderno I de la actuación principal.

[11] Folio 116 ibídem.

[12] Ibídem.