28779 Sala Penal 2009 [Corte Sup.De Justicia]

Proceso n.° 28779

 

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

 

 

Aprobado acta número 336

Bogotá, D.C, veintidós de octubre de dos mil nueve.

 

 

Decide la Corte la solicitud de nulidad propuesta por el Ministerio Público dentro de la causa que se sigue contra el doctor Pompilio de Jesús Avendaño Lopera.

 

 

Antecedentes

 

 

Después de que el 28 de julio del presente año, el juzgado de conocimiento concluyera la diligencia de audiencia pública, mediante escrito del 8 de septiembre siguiente, el Señor fiscal quinto delegado ante el juzgado penal del circuito especializado de Ibagué, le solicitó al juez de la causa que de acuerdo con los últimos pronunciamientos de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, remitiera el proceso por competencia a esta autoridad, como en efecto el Señor Juez lo hizo mediante auto del 14 de septiembre.

 

En consecuencia, de conformidad con las últimas decisiones de la Sala[1], el 30 de septiembre del corriente año, la Corte dispuso:

 

“Avocar, en el estado en que se encuentra, el conocimiento del presente juicio adelantado contra el doctor Pompilio de Jesús Avendaño Lopera. En consecuencia, pase el expediente al despacho para los efectos pertinentes.”

 

El 8 de octubre siguiente, el Señor Procurador segundo delegado para la investigación y el juzgamiento penal, solicitó a la Corte decretar la nulidad de lo actuado a partir del auto del 30 de septiembre del corriente año.

 

 

Fundamentos de la solicitud

 

        El Ministerio Público considera que la decisión de la Corte, en el sentido de reasumir el conocimiento del juicio que se tramita contra el ex representante Pompilio de Jesús Avendaño Lopera, “desnaturaliza el contenido del artículo 235 superior”, por lo cual es necesario que la Corte defina con el fin de establecer la legitimidad y validez de su actuación, por qué puede retener la competencia, o reasumirla, frente a personas a quienes se les investiga o juzga por conductas que nada tienen que ver con la función.

 

Es necesario que lo haga, porque en la nueva jurisprudencia se sostiene con criterio de autoridad que no es el fuero, sino la “calidad del funcionario” la que le otorga competencia, lo que a su juicio constituye una “violación a la garantía fundamental del debido proceso, a los componentes que lo integran como el de juez natural, legalidad y los demás que lo complementan…”

 

 En efecto, al contrario de lo dispuesto en los artículos 29 de la Constitución, 14 numeral 1º, del Pacto internacional de derechos civiles y políticos, y 8, numeral 1º, de la Convención Americana de derechos Humanos, la Corte “hace una interpretación judicial extensiva de los efectos de la competencia”; y sobrepasa el entendimiento del artículo 235 de la Carta, para arrogarse el conocimiento de un asunto en el cual se juzga el comportamiento que eventualmente pudo cometer quien abjuró de la condición de Congresista, pese a que el concierto para delinquir que se le imputa, es un delito común que no supone abuso del poder funcional.

 

De otra parte, el delito de concierto para delinquir agravado para promover grupos armados al margen de la ley no toca la función y con su comisión no se afecta la independencia de las ramas del poder público, que es precisamente lo que la dogmática del fuero pretende preservar, como incluso se reconoce en los postulados iniciales de la decisión del 1o, de septiembre que originó el cambio de competencia para los no aforados, menoscabando la institución del juez natural, modificando una norma constitucional y pasando por alto el principio de legalidad y la prohibición de analogía, tan caros al derecho penal.

 

Pero, además de equiparar la jurisprudencia a la ley, “lo peor aun es que a esa novedad jurisprudencial se le otorgan alcances retroactivos y desfavorables, al aplicarla a casos cuya competencia la misma Corte Suprema había declinado en la jurisdicción ordinaria, circunstancia que por lo demás priva a los ex congresistas de la posibilidad de buscar lo que en su sentir constituirían mayores garantías en su proceso, postura respetable y que no puede ser avasallada por vía de la imposición.”

 

De esa manera, dice, se termina desconociendo la seguridad jurídica y el principio de igualdad, todo dentro de un esquema que se construye sobre la ley 153 de 1887, norma antiquísima con la cual se descontextualiza el principio de legalidad, hasta el punto de:

 

“asumir como deviene de la nueva interpretación jurisprudencial, que la jurisdicción ordinaria no está en capacidad de sancionar las conductas punibles y más arrogarse la Corte la competencia para la investigación y juzgamiento en ciertos casos particulares, ajenos a las excepciones contempladas en el ordenamiento jurídico.”

 

Por lo demás, la jurisprudencia no puede ser el instrumento para crear una cláusula general de competencia, según la cual en los casos en que se debe indagar por la comisión de un delito de concierto para delinquir agravado se define de manera automática una vinculación con la función, pues serán en cada caso las circunstancias específicas las que permitan depurar el alcance del parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política, aceptando que la relación funcional no se circunscribe a los llamados delitos propios.

 

En síntesis, la jurisprudencia no puede convertirse en fuente de derecho positivo, sobre todo si se opone a la Constitución la idea de que el juez de mayor rango puede asumir la competencia del inferior, por más capacitado que sea, debido a que ello, en palabras de la misma Corte, “irremediablemente lleva al riesgo de abolir en la práctica toda la estructura organizativa jurisdiccional, y de paso el principio de la doble instancia.” [2]

 

Por lo tanto, al considerar que se vulnera los principios del juez natural, del debido proceso y de legalidad, la Procuraduría solicita que se anule el auto del 30 de septiembre y las demás actuaciones subsiguientes.

 

 

Se Considera:

 

La Sala se ha ocupado de resolver peticiones idénticas que ha formulado el Ministerio Público en otros procesos. En esencia, ha señalado mayoritariamente que la reinterpretación de normas penales es la manifestación de su función unificadora de la jurisprudencia y de la potestad que tiene como órgano de cierre para interpretar  disposiciones constitucionales y legales que delimitan su ámbito de competencia. También ha indicado que la reciente lectura de las normas constitucionales y legales, significa que es la ley, pero entendida de otro modo, la que define la competencia y por eso su aplicación debe ser inmediata, como corresponde a las reglas que ritúan la sustanciación de los procesos penales, interpretación en la que es esencial una nueva concepción acerca de la relación que debe existir entre delito y función. [3]

 

Ahora bien, pretender, como lo estima el Ministerio Público, que la lectura del pasado es la que mejor interpreta el sentido de los institutos penales, es tanto como asumir que esa es la única lectura posible, olvidando que las disposiciones constitucionales y las de inferior nivel son esencialmente dúctiles, en el entendido que pueden ser interpretaciones según nuevas realidades histórico sociales. Si así no fuera, por ejemplo, no podría entenderse el giro de la Corte Constitucional al considerar que la inviolabilidad de los votos y opiniones de los Congresistas incluye los que se hacen en ejercicio de la función jurisdiccional, al contrario de lo que fue una opinión de larga tradición.[4]

 

Lo dicho para reiterar, como ya se dijo, que la interpretación de las normas constitucionales y legales no es estática, y tanto no lo es, que una muestra adicional de que el artículo 235 de la Constitución permite otras lecturas, distintas a las de considerar que la competencia de la Corte se limita a investigar y juzgar las conductas de ex congresistas por delitos funcionales, lo constituye la manifestación del mismo Procurador segundo delegado, al admitir que:

 

 “… aunque se comparta que no puede constituir un límite que la prórroga del fuero del parágrafo del artículo 235 de la Constitución se circunscriba a los denominados delitos propios, es en cada caso concreto, como se dijo, donde debe analizarse la relación que tendría en el evento particular el delito con la función.”

 

Para el caso, entonces, si el Procurador está de acuerdo en que es posible que la Corte asuma el conocimiento de delitos distintos a los denominados propios y si admite que en cada caso concreto se debe analizar la vinculación entre conducta y función -como además lo ha dicho mayoritariamente la Sala - , entonces no puede haber discrepancia, en razón a que la premisa mayor de su silogismo corresponde justamente a la empleada por la Corte. Por lo tanto, lo que ha debido indicar, pero no lo hizo, es que en el caso concreto no existía un nexo de imputación entre la conducta y la función, debido a que está de acuerdo en líneas generales en considerar que el artículo 235 de la Carta no se refiere únicamente a los delitos propios, sino a los que tienen relación con la función.

Desde luego que el señor Procurador menciona en términos generales que el delito de concierto para delinquir no tiene relación con la función. Sin embargo, como su pretensión se dirige a que se declare la nulidad de la actuación a partir del auto del 30 de septiembre del presente año, ha debido indicar por qué en el caso particular esa vinculación entre conducta y función no se satisface, debido a que, según el numeral 2º, del artículo 310 de la ley 600 de 2000, quien alegue la nulidad debe demostrar en concreto y no en abstracto, “que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de instrucción y el juzgamiento.”

 

Como se comprende, la temática a la cual hace alusión el Señor Procurador contiene referencias dogmáticas sobre principios del proceso penal y del delito de concierto para delinquir, que le sirven para denunciar supuestas irregularidades que en el plano general habría incurrido la Corte, pero asimismo admite que la Sala tiene la potestad de investigar a ex congresistas por delitos distintos a los denominados propios, de manera que su alegato carece de la coherencia necesaria para medir la dimensión del agravio sin la cual la petición de nulidad se ofrece inaceptable.

 

Con todo, la Sala alcanza a percibir que el Señor Procurador discute la competencia de la Corte a partir de la nueva modulación de la relación entre función y delito a que alude el artículo 235 de la Carta y los efectos de esa decisión [5], supuestos que sin duda no le permiten demostrar la validez de su petición, debido a que asume, según se ha dicho, que el nexo entre función y delito se debe considerar desde una perspectiva material diferente a la que se había plasmado en la línea jurisprudencial que acaba de recoger la Sala.

 

Por lo tanto, La Sala negará la petición de nulidad propuesta por el Ministerio Público.

 

 

En consecuencia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

 

 

Resuelve

 

        Negar la declaratoria de nulidad solicitada, con fundamento en las razones expuestas en esta providencia.

 

 

 

Notifíquese y Cúmplase

 

 

 

JULIO E. SOCHA SALAMANCA

Aclaración de voto

 

 

 

 

JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ          SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ

Aclaración de voto                              Aclaración de voto

 

 

 

 

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO           MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ  DE L.

Excusa justificada

 

 

 

 

AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN                       JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS

Salvamento de voto

 

 

 

 

YESID RAMÍIREZ BASTIDAS                    JAVIER ZAPATA ORTIZ

Salvamento de voto

 

 

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria

 

 

 

ACLARACIÓN  DE  VOTO

 

Aun cuando estoy de acuerdo con la decisión adoptada por la Sala de negar la nulidad de lo actuado a partir del auto del 30 de septiembre pasado, mediante el cual se avocó el conocimiento del presente juicio, considero necesario, sin embargo, aclarar mi voto en el sentido de reiterar (i) que la Corte debe avocar la investigación de los posibles delitos de lesa humanidad que le puedan ser imputables al ex–parlamentario en mención, con ocasión de su pertenencia al denominado Bloque Tolima de las Autodefensas Unidas de Colombia, y (ii) que la actitud del señor Procurador Segundo Delegado para la Investigación y el Juzgamiento va en contravía del principio de celeridad consagrado en el artículo 4° de la Ley 270 de 1996 -pronta y cumplida administración de justicia.

 

En cuando a lo primero, resulta pertinente traer a colación lo que consigné en la adición de voto al auto en mención:

 

“2. Sobre los delitos de lesa humanidad imputables a los parlamentarios investigados y juzgados por su pertenencia a los grupos paramilitares.

 

Pero además, considero necesario que la Sala avoque de una vez la competencia para investigar los eventuales delitos de lesa humanidad en que haya podido incurrir el ex-parlamentario POMPILIO DE JESÚS AVENDAÑO LOPERA con ocasión de su presunta incursión en las AUC, pues, según la imputación que se le hace, mantuvo vinculación “con el denominado Bloque Tolima de las autodefensas unidas de Colombia”, lo que lo puede hacer incurso en otros delitos de carácter internacional.

 

En efecto, ya la Sala determinó en reciente decisión[6] que aunque en la consecución de sus fines los grupos de autodefensas conformados por los paramilitares, cometieron simultáneamente toda suerte de acciones delictivas, así, crímenes de guerra, delitos de lesa humanidad y delitos comunes, para efectos de la responsabilidad penal de sus miembros, sus crímenes deben enmarcarse, primordialmente, dentro del contexto de los delitos de lesa humanidad, en la medida en que los ataques perpetrados contra la población civil adquirieron tales dimensiones de generalidad y sistematicidad, que alteró de manera significativa el orden mínimo de civilidad, implicando el desconocimiento de principios fundantes del orden social imperante.

 

De esa manera, concluyó la Sala en el referido antecedente, los asesinatos, torturas, masacres, desapariciones, desplazamientos forzados, violaciones y, en fin, las múltiples violaciones sistemáticas a los derechos humanos confesados hasta el momento por los desmovilizados de esos grupos armados que han podido ser escuchados en versión libre en el trámite del procedimiento señalado en la Ley 975 de 2005, no dejan duda de que su actuar se adecua a las características esenciales que delinean los delitos de lesa humanidad, entendidos estos como infracciones graves al derecho internacional de los derechos humanos, que ofenden la conciencia ética de la humanidad y niegan la vigencia de las normas indispensables para la coexistencia humana.

 

También se dijo allí que sólo a partir de ese reconocimiento era posible imputar el delito de concierto para delinquir agravado, que no se encuentra dentro de las categorías tipificadas en el capítulo de los delitos contra personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, cuando, se ha dicho en otros casos de justicia y paz[7], se trata del comportamiento delictivo central, ya que las actividades criminales objeto de atribución en el marco de la Ley 975 de 2005, responden a fenómenos propios de la “criminalidad organizada” y de “violaciones sistemáticas y generalizadas de derechos humanos”[8].

 

Ahora bien, se ha reconocido que los líderes de esas organizaciones criminales contactaron y reclutaron servidores públicos de distintos estamentos del Estado, entre ellos a varios Parlamentarios, que como ha sido documentado en distintos procesos que cursan en la Corporación, prestaron su colaboración para la consolidación de su poder facineroso, a sabiendas de que los métodos utilizados implicaban someter, a través del terror, a poblaciones enteras, para obtener así el poder político y económico buscado.

 

Por lo tanto, como se señaló en la adición de voto a la sentencia condenatoria contra Ricardo Ariel Elcure Chacón[9], quienes tenían la calidad de congresistas y pertenecían a la organización criminal, si bien fungían como voceros de partidos u organizaciones políticas legalmente reconocidas, “realmente hacían parte de la cúpula de los grupos paramilitares y en tal condición hacían parte de la caterva líder o directorio de mando   –comandancia suprema- que diseñaba, planificaba, proyectaba, forjaba e impulsaba las acciones que debía desarrollar la empresa criminal en aras de consolidar su avance y obtener más réditos dentro del plan diseñado”[10].

 

Por lo tanto, si el parlamentario hizo parte de la estructura criminal en una posición privilegiada, debe responder por los crímenes que le sean atribuidos a los comandantes, por las razones expresadas en la sentencia del 2 de septiembre de 2009, dentro del radicado 29221, en la que se concluyó que para el caso colombiano, en materia de justicia transicional, es viable la aplicación de la teoría de “la concurrencia de personas en el delito y los aparatos organizados de poder”, “autoría mediata en aparatos organizados de poder con instrumento fungible pero responsable” o “autor tras el autor”. Afirmó la Sala que el fenómeno de intervención plural de personas articuladas de manera jerárquica y subordinada a una organización criminal, que mediante división de tareas realizan conductas punibles, debe comprenderse a través de la metáfora de la cadena:

 

‘En este instrumento el que se constituye en un todo enlazado, los protagonistas que transmiten el mandato de principio a fin se relacionan a la manera de los eslabones de aquella. En esa medida, puede ocurrir que entre el dirigente máximo quien dio la orden inicial y quien finalmente la ejecuta no se conozcan.

 

‘Así como se presenta en la cadeneta, el primer anillo o cabeza de mando principal se constituye en el hombre de atrás, y su designio delictuoso lo termina realizando a través de un autor material que se halla articulado como subordinado (con jerarquía media o sin ella) a la organización que aquél dirige.

 

‘Dada la ausencia de contacto físico, verbal y de conocimiento entre el primer cabo ordenador y el último que consuma la conducta punible, sucede que el mandato o propósito se traslada de manera secuencial y descendente a través de otros dependientes. Estos como eslabones articulados conocen de manera inmediata a la persona antecedente de quien escucharon la orden y de forma subsiguiente a quien se la trasmiten. Todos se convierten en anillos de una cadena en condiciones de plural coautoría.

 

‘Esta forma de intervención y concurrencia colectiva en conductas punibles es característica en organizaciones criminales claramente identificadas que consuman el delito de concierto para delinquir con fines especiales de que trata el artículo 340 inciso 2º de la ley 599 de 2000 o como puede ocurrir en grupos armados ilegales, independientemente de los postulados ideológicos que los convoquen pues en eventos incluso pueden carecer de ellos…’.

 

De otro lado, no puede obviar la Corte el compromiso internacional de investigar los delitos que puedan enmarcarse como crímenes de lesa humanidad, pues la inactividad de la jurisdicción nacional activará la actuación de la Corte Penal Internacional, siempre y cuando:

 

‘(i) no llevan a cabo investigación o enjuiciamiento alguno (inacción a priori); (ii) inician sus actuaciones pero las suspenden antes de finalizarlas sin razón técnica que lo justifique a la luz de sus respectivas leyes de enjuiciamiento penal (inacción a posteriori); (iii) no tienen la disposición necesaria para llevar realmente a cabo las investigaciones o enjuiciamientos iniciados (falta de disposición); o (iv) no tienen la infraestructura judicial necesaria para llevar a cabo las actuaciones que han iniciado debido al colapso total o parcial de su administración de justicia o al hecho de que carecen de ella (incapacidad)’.

 

Por lo tanto, es necesario que la Corte, asuma de una vez por todas y de manera inmediata la investigación de los crímenes de lesa humanidad que por su pertenencia a los grupos paramilitares le puedan ser imputados a los parlamentarios procesados por concierto para delinquir agravado.”

 

En cuanto a lo segundo, como ya lo indiqué, la actitud del señor Procurador Segundo Delegado para la Investigación y el Juzgamiento lejos de contribuir a la pronta y cumplida administración de justicia, que es uno de los principios consagrados en el artículo 4° de la Ley 270 de 1996, conlleva al dilatamiento de la misma, pues hace este tipo de peticiones sin nuevos argumentos, generando que la Sala deba dedicar tiempo a responder las mismas, no sólo en este caso sino en otros tantos, habiéndosele dado ya las razones jurídicas y, sin embargo, insiste en sus requerimientos.

 

Pero además, conforme a mi insistencia, entratándose de crímenes de lesa humanidad, cualquier comportamiento no indispensable en el trámite del proceso, pudiera entenderse como un entorpecimiento a la misión de la administración de justicia.

 

Atentamente,

 

 

 

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Magistrado

 

 

 

 

 

ACLARACIÓN DE VOTO

 

 

Con el debido respeto me permito expresar las razones por las cuales suscribí el auto con el que la Sala negó la nulidad propuesta por el Agente del Ministerio Público, en la actuación que se adelanta en contra del Ex Congresista Pompilio de Jesús Avendaño Lopera.

 

Como lo he expresado es otros asuntos de similar  naturaleza, reitero que el proceso penal se estructura sobre la vigencia y aplicación de los principios de progresividad y de preclusión de los actos procesales, de manera que cuando un tema concreto aparece definido en la actuación, no puede continuar discutiéndose en forma indefinida ni permitir novedosos escenarios que revivan el debate.

 

En esa perspectiva, la polémica suscitada en torno a la competencia, por voluntad mayoritaria de la Corte, concluyó con el auto del 30 de septiembre de 2009, a través del cual dispuso asumir el conocimiento de este asunto en el estado en que se encontraba, por considerar que la conducta imputada al procesado Avendaño Lopera, se vinculaba con las funciones desempeñadas por él en condición de congresista.

 

La existencia de dicha relación tornaba evidente la competencia de la Corporación, porque actualizaba el presupuesto relativo a que el fuero se mantiene, inclusive si los funcionarios mencionados en el artículo 235 Superior cesan en el ejercicio de su cargo, cuando las conductas punibles que se les atribuyen tienen relación con las funciones desempeñadas.

 

En consecuencia, como la competencia de la Corte para tramitar y decidir este proceso se resolvió de manera perentoria en la providencia referida, no existe posibilidad de continuar discutiendo dicha temática.

 

Cordialmente,

 

 

 

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

MAGISTRADO

 

 

 

Fecha ut supra

 

[1] Corte Suprema de Justicia, autos del 1 de septiembre de 2008, proceso de única instancia 31.653, y del 15 de septiembre del mismo año, radicado 27.032.

[2] Corte Suprema de Justicia, sala de Casación penal, sentencia del 17 de abril de 1995, radicado 8954.

[3] Cfr, auto del 1 de octubre de 2009, proceso 27.032, en el cual se afirmó:

 

“la aplicación de esa nueva concepción del vínculo entre función congresional y delito común atribuido al parlamentario,  que permite el mantenimiento de la competencia de la Sala, no obstante la pérdida de aquella condición, por cualquier causa, no se reduce al ámbito posterior a su declaratoria – como lo pretende el memorialista - sino que abarca todos los casos a partir de la vigencia de la norma superior que así lo prescribe, lo que conduce a admitir que rige desde 1991 cuando se promulgó la Constitución, muy a pesar de que con antelación, como se dejó señalado, su interpretación fuera diversa, por lo que cabe dentro de dicha hipótesis la presente actuación adelantada por los presuntos hechos acontecidos durante la campaña a las elecciones de Congreso de 2002.”

 

[4] Corte Constitucional, sentencia SU 047 de 1999.

[5] Cfr. Corte Suprema de Justicia, auto del 1 de octubre de 2009, ya citado.

“Sin olvidar, desde luego, que no se está en presencia de la aplicación de una nueva ley, sino de la interpretación corregida, si se quiere, de la misma norma cuya vigencia operaba de antaño, pero con diversa hermenéutica, por lo que no hay lugar a hablar de alcances desfavorables de la misma, por no tratarse de un fenómeno de sucesión de leyes en el tiempo o coexistencia de legislaciones que se ocupan  de regular el mismo supuesto de hecho y con relación a normas instrumentales, siempre que de ellas se deriven efectos sustanciales, con lo cual se desvanece lo argumentado acerca de la imposibilidad de que la citada interpretación de la norma superior tenga efectos retroactivos.”

[6]  Proveído del 21 de septiembre de 2009, proceso de justicia y paz radicado 32022.

[7]  Ver auto del 31 de julio de 2009, dentro del proceso de justicia y paz radicado 31539, contra Wilson Salazar Carrascal, alias “El Loro”.

[8]  Auto del 31 de julio de 2009, radicado 31539.

[9]  Radicado 29640.

[10]  Ver la sentencia citada, del 16 de septiembre de 2009.