25000-23-26-000-1998-01911-01(28254) Sección 3 2013 [Consejo de Estado]

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Ciudadano herido con arma de dotación oficial en operativo de la policía / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL Y PATRIMONIAL DEL ESTADO - Ciudadano herido con arma de dotación oficial. Daño especial / DAÑO ESPECIAL - Irrelevancia de la autoria del causante para imputar la responsabilidad. Herida de ciudadano en operativo militar

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION TERCERA

 

SUBSECCION A

 

Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON

 

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil trece (2013).

 

Radicación número: 25000-23-26-000-1998-01911-01(28254)

 

Actor: ENRIQUE DUARTE ALFONSO Y OTROS

 

Demandado: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL

 

 

Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA)

 

 

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte  demandada en contra de la sentencia proferida el día 2 de junio de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección B, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

 

 

1. ANTECEDENTES

 

1. Las pretensiones[1].

 

Los señores ENRIQUE DUARTE ALFONSO y LUZ YANETH TELLEZ, en nombre propio y en representación de sus hijos menores, YULI ALEXANDRA, JEISSON ENRIQUE y JENNY PAOLA DUARTE TELLEZ, y los señores OLGA LUCIA DUARTE SALGADO, SANDRA PATRICIA DUARTE SALGADO, JOSE MANUEL DUARTE RODRIGUEZ, ROSANA ALFONSO DE DUARTE, LUZ STELLA DUARTE ALFONSO, GLORIA INES DUARTE ALFONSO, NIDIA DUARTE ALFONSO y JOSE MANUEL DUARTE ALFONSO, por intermedio de mandatario judicial debidamente constituido y en ejercicio de la acción de reparación directa enderezada en contra de la NACION -MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL,  a la que señalaron  como parte demandada, mediante libelo presentado el día 23 de junio de 1998^[2] solicitaron  que, previos los trámites de ley, con citación y audiencia de la demandada y del Señor Agente del Ministerio Público, se declare la responsabilidad administrativa de aquella por la totalidad de los daños y perjuicios que les fueron causados con motivo de las lesiones sufridas por  ENRIQUE DUARTE ALFONSO, el día 5 de diciembre de 1997 en la ciudad de Bogotá.

 

Solicitaron los demandantes, consecuencialmente, a título de indemnización, se reconocieran los siguientes valores:

 

Por concepto de perjuicios morales, el valor equivalente a 1000 gramos de oro fino para cada uno de los demandantes.

 

Por concepto de “daños materiales”, a favor de ENRIQUE DUARTE ALFONSO y LUZ YANETH TELLEZ, los valores que se demuestren en el proceso, derivados de todas las erogaciones que han tenido que pagar –y que tendrán que hacer en el futuro- con ocasión del tratamiento médico que debe brindarse al primero de los mencionados.

 

Por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, sin determinar valor alguno, solicitaron el pago de los valores que se demuestren en el proceso, tomando como base la suma de 700.000 pesos mensuales que, afirmó el libelo, el occiso devengaba de su trabajo o, en subsidio, en caso de no poder realizarse la liquidación de tales perjuicios, por razones de equidad, se condene al pago de la suma de 4000 gramos oro.

 

Por concepto de perjuicio fisiológico, a favor de ENRIQUE DUARTE ALFONSO, se solicitó en la demanda la suma de cien millones de pesos, teniendo en cuenta la pérdida de su capacidad física y las deformidades con las cuales quedó después de ser herido, “las cuales inciden negativamente en su vida de relación”.

 

Como fundamentos de hecho de las pretensiones, narró la demanda lo siguiente:

 

• Que el día 5 de diciembre de 1997, una patrulla de Policía fue alertada de la presencia de un individuo que portaba un arma de fuego en una tienda ubicada en la carrera 30 con calle 10ª de la ciudad de Bogotá por lo que los policiales se dispusieron a realizar un procedimiento de requisa en ese sitio.

 

• Explicó la demanda que en desarrollo de la requisa anotada, uno de los individuos que ahí se encontraban, se enfrentó a los policiales y disparó en contra de ellos, dando muerte al patrullero EDISON JAVIER VELANDIA y causando heridas a los agentes ELKIN JAIR TORO y HECTOR MARTINEZ TORRES. En vista de lo sucedido, el agresor se dio a la huida y la Policía Nacional organizó un operativo para perseguirlo y capturarlo.

 

• Afirmaron los actores que, cercano al lugar de los acontecimientos, hizo presencia el señor ENRIQUE DUARTE ALFONSO quien se dirigía a una reunión social organizada por los empleados del Ministerio de Salud y que, en tales circunstancias, fue alcanzado por un disparo de arma de fuego, que se alojó en su medula espinal.

 

• Se expuso en el libelo que el disparo que hirió al actor fue realizado por los policiales que perseguían al individuo que momentos antes había dado de baja al patrullero EDISON JAVIER VELANDIA, quienes, al parecer, lo confundieron con el señor DUARTE ALFONSO.

 

• Explicó la parte actora que como consecuencia de la lesión sufrida, el señor DUARTE ALFONSO quedó completamente inmóvil desde la parte inferior del tórax hasta las extremidades inferiores, quebranto que ha traído graves perjuicios a los demandantes.

 

2. Trámite en primera instancia.

 

La demanda así formulada se admitió por auto de 23 de julio de 1998^[3], el que se notificó en debida forma a la demandada y al señor Agente del Ministerio Público[4].

 

Dentro del término de fijación en lista, la entidad demandada dio contestación al libelo en el sentido de oponerse a las pretensiones de la demanda, las que consideró serían procedentes únicamente si la parte actora lograba demostrar en el proceso los tres elementos configurativos de la responsabilidad estatal, esto es, hecho dañoso, daño y relación de causalidad[5].

 

Posteriormente se decretaron y practicaron pruebas, luego de lo cual se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión[6], oportunidad de la que hicieron uso, la parte actora y la entidad demandada para reiterar los argumentos expuestos a lo largo del proceso.

 

3. La sentencia apelada^[7].

 

Después de realizar la correspondiente valoración probatoria, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda.

 

Para fundamentar su decisión, el a quo explicó que aparecía demostrado que las lesiones sufridas por el señor DUARTE ALFONSO fueron causadas por un tercero ajeno a la demandada, el señor JAVIER ARANGO, quien, al pretender huir de los agentes de la policía, realizó disparos indiscriminados en contra de sus perseguidores, siendo que uno de esos proyectiles fue el que lesionó al demandante, conclusión que encontró soportada en la  decisión adoptada por los funcionarios penales que conocieron del asunto.

 

En consecuencia, al no estar acreditado que el daño por el que se reclama fue causado por los miembros de la Policía Nacional, en uso de sus armas de dotación oficial, estimó que debían denegarse las pretensiones de la demanda.

 

4. El recurso de apelación[8].

 

Inconforme con la anterior providencia, la parte actora interpuso recurso de alzada en los términos que siguen.

 

A juicio del recurrente, el Tribunal de instancia no tuvo en cuenta que el enfrentamiento de los policiales con JAVIER ARANGO tuvo dos momentos cronológicos; el primero, cuando el agresor dio de baja a un policía e hirió a otros dos y, el segundo, configurado  a partir del momento en el que llegaron los refuerzos policiales y se dieron a la persecución del delincuente que huía.

 

En ese orden de ideas, consideró que estaba acreditado que, en esa persecución, los policiales accionaron sus armas de fuego “en distancia superior a una cuadra” comportamiento que, además de poner en riesgo a la población civil, dio lugar a que ocurriera la lesión  al señor ENRIQUE DUARTE ALFONSO.

 

En consecuencia, adujo la censura, el aspecto que el Tribunal debió evaluar no era el concerniente a la procedencia del disparo que lesionó a DUARTE, sino si resultaba posible a la demandada evitar tal lesión teniendo en cuenta que el despliegue policial realizado para capturar al delincuente se había desarrollado sin tener las más mínimas precauciones para con la población civil que se encontraba en la zona en aquellos momentos.

 

Finalmente hizo alusión a la procedencia de indemnización con “base en el rompimiento de la equidad en las cargas públicas” al considerar que los demandantes no tenían por qué asumir el perjuicio producido por la actividad de la Policía Nacional.

 

5. Trámite en segunda instancia.

 

El recurso de apelación se admitió mediante auto de 4 de febrero de 2005[9]. Posteriormente se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión[10], oportunidad aprovechada por demandantes y demandada para reiterar los argumentos expuestos a lo largo del proceso.

 

El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.

 

 

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

 

La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por las partes en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 2 de junio de 2004, en proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación, pues la pretensión mayor se estimó en la demanda en cien millones de pesos ($100.000.000.oo), mientras que el monto exigido en el año 2001 para que un proceso, adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa, tuviera vocación de doble instancia era de $26.390.000 (Decreto 597 de 1988).

 

2. El ejercicio oportuno de la acción.

 

De conformidad con lo previsto en el artículo 136 del C.C.A., la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente “del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos”.

 

En el presente caso la pretensión resarcitoria se origina en los perjuicios sufridos por los actores derivados de las lesiones sufridas por el señor ENRIQUE DUARTE ALFONSO el día 5 de diciembre de 1997 por lo que, habiéndose presentado la demanda el día 23 de junio de 1998,  es evidente que se  formuló dentro del término previsto por la ley.

 

3. Las pruebas allegadas al proceso.

 

Como pruebas relevantes, con el cumplimiento de los requisitos legales, se allegaron al expediente las siguientes:

 

Pruebas documentales, en original o copia auténtica.

 

• Registro civil de nacimiento del señor ENRIQUE DUARTE ALFONSO, y en el cual aparecen señalados como sus padres los señores JOSE MANUEL DUARTE RODRIGUEZ y ROSANA ALFONSO[11].
• Registros civiles de nacimiento de los señores LUZ YANETH TELLEZ, YULI ALEXANDRA DUARTE TELLEZ, JEISSON ENRIQUE DUARTE TELLEZ, JENNY PAOLA DUARTE TELLEZ, OLGA LUCIA DUARTE SALGADO, SANDRA PATRICIA DUARTE SALGADO, ROSANA ALFONSO GUERRERO, LUZ STELLA DUARTE ALFONSO, GLORIA INES DUARTE ALFONSO, NIDIAN (sic) DUARTE ALFONSO y JOSE MANUEL DUARTE ALFONSO[12] de los cuales se infiere el grado de parentesco existente entre los antes mencionados y el señor ENRIQUE DUARTE ALFONSO.
• Resumen de historia clínica remitida por el Centro Hospitalario San Juan de Dios en donde se consignó la atención prestada al señor ENRIQUE DUARTE ALFONSO durante los días 6 y 22 de diciembre de 1997 con ocasión de una herida con arma de fuego[13].
• Investigación adelantada por la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos[14] y que terminó con el archivo de la indagación mediante providencia de 24 de mayo de 2002[15].

 

Pruebas testimoniales.

 

• Declaraciones rendidas por los señores LUIS MIGUEL MORENO GARZON, CARMEN DEVIA PEREZ, JOHN CARLOS MOSQUERA CARRILLO, JORGE ROJAS GARZON, ENRIQUE DIAZ RAMIREZ, CAMPO ELIAS CARMONA PIÑEROS quienes, en síntesis, señalaron las excelentes relaciones que tiene el señor DUARTE ALFONSO con su núcleo familiar y las afectaciones que sufrieron con posterioridad a las lesiones por él sufridas[16].
• Declaraciones rendidas por los señores JOSE RAFAEL SANCHEZ PABON, y MANUEL ORLANDO PACHON LOAIZA quienes se refirieron a las circunstancias de tiempo modo y lugar en que fue herido el señor ENRIQUE DUARTE ALFONSO[17].

 

4. Valoración probatoria.

 

Se encuentra demostrado en el proceso, que el señor ENRIQUE DUARTE ALFONSO resultó lesionado con disparo de arma de fuego que impactó la zona escapular izquierda causándole paraplejia. Al respecto, así se anotó en el resumen de historia clínica remitida por el Hospital San Juan de Dios, en la cual se relata la atención a él dispensada a partir del 6 de diciembre de 1997 –a las 0.00 horas- en los siguientes términos[18]:

 

“Motivo del ingreso

 

“Paciente que hace más o menos 15 minutos sufre herida por arma de fuego….

… resumen de su evolución.

“Paciente que ingresa con herida de arma de fuego con orificio de entrada en zona escapular izquierda, sin orificio de salida, paraplejia miembros inferiores flácida, arreflexia ausencia de cutáneos abdominales, pérdida de control de esfínteres, Rx de tórax sin evidencia de derrame, se considera paciente no quirúrgico, se decide dar salida por el servicio de cirugía general,  endoscopia de vías digestivas altas normal, se revisa TAC DE COLUMNA donde se evidencia proyectil alojado en región paravertebral derecha y se considera posible sección medular anatómica completa, se decide dar de alta por Neurocirugía con manejo médico sale paciente de Neurocirugía para el servicio de rehabilitación. Paciente recibido en el servicio de rehabilitación proveniente de Neurocirugía con estabilidad de su cuadro general, sin recuperación sensitiva, ni motora, ni control de esfínteres, se da manejo médico logrando movilización en lecho, independencia en actividades básico cotidianas en lecho, mejor en traslados cama-silla baño higiene y vestido, hace su cateterismo vesical en forma adecuada, paciente estable, se decide dar salida por el servicio de rehabilitación con orden de fisioterapia física y ocupacional en sesión semanal. ULTIMO CONTROL CONSULTA EXTERNA REHABILITACION DICIEMBRE 16 DE 1998: SE VALORA PACIENTE Y REALIZADA LA EVALUACION FRENTE AL MANUAL UNICO PARA LA CALIFICACION DE LA INVALIDEZ (DECRETO 692 Y 436 DE 1995) SE ENCUENTRA QUE EL PACIENTE TIENE UNA PERDIDA MAYOR DEL 50% DE SU CAPACIDAD LABORAL POR LO CUAL FRENTE AL DECRETO MENCIONADO SE CONSIDERA INVALIDO”.

 

En lo que concierne a las circunstancias que rodearon el momento en el cual acaeció el daño, se tiene acreditado que el día 5 de diciembre de 1996, en el transcurso de un procedimiento de requisa, un civil accionó un arma de fuego en contra de un grupo de agentes de la Policía Nacional, dando muerte a uno de ellos y lesionando otros dos. Así se explicó en el oficio suscrito por el Mayor GELAR ENRIQUE ROMERO GARCIA, jefe de la SIJIN DETEQ dirigido al Comandante del Departamento de Policía Tequendama, documento en el cual, además, se mencionó que el señor ENRIQUE DUARTE ALFONSO resultó herido “en el cruce de disparos”. Al respecto se afirmó en el documento[19]:

 

“Respetuosamente me permito informar a mi Coronel, la novedad ocurrida el día 051297 a las 23.30 horas en la Calle 8 con Cra 30 en un local comercial donde venden (PIZZAS) cuando se presentó un enfrentamiento  entre unidades policiales al mando del SV MENDEZ VELANQUEZ (sic) ASWOLDO (sic) y un ciudadano no identificado hasta el momento donde resultaron heridos tres policías pertenecientes a la F/D del Departamento de Policia Tequendama los cuales responden a los nombres del PT TORO ESCOBEDO ELQUIN JAIR,  PT.  MARTINEZ TORRES HECTOR y PT. VELANDIA HARNANDEZ (sic) JAVIER, los hechos ocurrieron (sic) cuando el señor ROBINSON EDUARDO GUZMAN C.C 19157756 de Bogotá al sentirse agredido por un individuo, el cual portaba una pistola, fue inmediatamente a informarle a las Unidades Policiales que se encontraban de servicio en un sitio denominado LA SULTANA, donde funcionan actualmente varios negocios comerciales, inmediatamente se desplazaron al costado Oriente de la Cra 30 donde al practicarse la requisa ocurrieron los hechos relacionados anteriormente.

“Los policiales que participaron en los hechos, tres se encuentran recluidos en el Hospital Central de la Policía donde a las 06.05 horas del día 061297 falleció en el HCEN, el PT. VELANDIA HERNANDEZ JAVIER.

“Anexo dos retratos hablados del autor posible de los hechos.

“Practica de absorción atómica al señor LUIS ENRIQUE DUARTE ALFONSO C.C. 19353.882 de Bogotá quien salió lesionado en el cruce de disparos.

“Seis testimonios de personas que se encontraban en el lugar.

“Se continúa con la investigación ya que según informaciones se trata de un sujeto apodado EL ALIAS DEL COMPAC, quien se encontraba con otro sujeto apodado el POCO SESO”.

 

Concordante con el anterior informe, se allegó el oficio calendado 15 de diciembre de 1997 por el cual el jefe de la unidad de delitos contra la vida e integridad personal de la SIJIN puso a disposición las diligencias efectuadas por el Departamento de Policía Tequendama, por los hechos ocurridos en  los mismos mes y año. Estos son los términos del mencionado documento[20]:

 

“Comedidamente me permito enviar al señor Fiscal, las diligencias adelantadas por esta unidad, dentro del proceso que obra en su despacho y en el cual figura como occiso el señor PT de la Policía Nacional, JAVIER VELANDIA HERNANDEZ, hechos sucedidos el 051297 a ls 22.30 horas en la Avda 30 No 10-12 Sur, barrio Santa Isabel en el establecimiento de razón social La Villa de propiedad del señor ALBERT EFRAIN BAQUERO PUERTA y que a continuación se relaciona así:

 

“…4. Solicitud de examen balístico de barrido electrónico al señor LUIS ENRIQUE DUARTE ALFONSO quien resultó herido el día de los hechos.

“…7.  Diligencias de testimonios rendidos por los señores

“JOSE RAFAEL SANCHEZ PABON…

“…MANUEL ORLANDO PACHON LOAIZA”.

 

Consonante con lo hasta ahora expuesto, aparece la declaración del Pt CRUZ HERRERA FREDY ANTONIO, quien hizo parte del operativo de requisa en el cual se dieron los hechos que sirven de sustento a la presente acción,  en la que se limitó a exponer que un individuo de chaqueta negra disparó en contra de los policiales y se dio a la huida, siendo perseguido por él y por otro compañero, a la vez que indicó  que se realizaron disparos tanto por el agresor como por los agentes. Ninguna alusión hizo el declarante con relación  a la forma en la cual resultó herido el señor DUARTE ALFONSO. Así relató lo sucedido el testigo[21]:

 

“…mis compañeros TORO y VELANDIA se fueron dónde estaba el señor de la chaqueta negra y el pantalón de banano (sic) o habano quien se negó a la requisa y retrocedió dos pasos atrás. Mi compañero Toro lo fue a coger y el señor de la chaqueta negra sacó un arma y disparó contra los policiales. El compañero MARTINEZ TORRES fue a apoyar y el señor le hizo un tiro el cual le pegó en el pie, el sujeto de la chaqueta negra salió corriendo, por la siguiente calle hacia el norte, al cual yo corrí y mi compañero TORRES también. Llegamos a la esquina y el sujeto nos disparó, nosotros le disparamos, seguimos corriendo para ver si le alcanzábamos, luego volteo hacia la derecha en donde había un caño, el cual se arrojó al caño y ahí fue donde lo perdimos de vista… dispare contra el agresor a una distancia de una cuadra y mi compañero MARTINEZ TORRES también lo hizo a la misma distancia, este sujeto también nos disparó”.

 

Con relación  al momento en el cual resultó lesionado  el señor ENRIQUE DUARTE ALFONSO, aparece en el expediente la declaración de MANUEL ORLANDO PACHON LOAIZA, quien acompañaba al hoy actor al momento de los hechos. Este deponente señaló que se dirigían hacia una reunión social pero que debido la imposibilidad de ubicar el lugar, descendieron del taxi que los transportaba con el fin de preguntar a los vendedores del lugar, y  que, en tales momentos, fueron abordados por agentes de la Policía Nacional con la intención de requisarlos, siendo  en esos instantes, cuando se escuchó la percusión de varios disparos de arma de fuego y, momentos después observó que su amigo se encontraba herido. Así lo narró en diligencia adelantada ante el departamento de Policía Tequendama apenas sucedidos los hechos[22]:

 

“Nosotros nos encontrábamos en el taxi buscando la carrera treinta con calle diecinueve, un lugar llamado luna park y nos estacionamos en la cra 30 con décima y yo me bajé y le pregunté a una señora que vende perros que si ella conocía un lugar llamado luna park y me dijo que pasar el SENA dos semáforos, que preguntara y entonces yo me baje en una cigarrería que queda en una esquina y me dirigí a un señor que estaba sentado con sombrero, era de edad este señor y le pregunté lo mismo y me dijo que él no sabía y luego le pregunté a un señor que tiene un puesto de perros ahí mismo que si el conocía el sitio y me dijo que si, que era un prostíbulo y yo le dije que no, que era un lugar de recepciones y me dijo que era un barrio que quedaba en el Restrepo y fue cuando llego un policía para pedir una requiza (sic) y el señor del taxi y mi amigo se fueron acercando cuando sonó la balacera y en ese momento yo voltee a mirar y mi amigo estaba acostado boja abajo y el agente empezó a gritar que lo alzaran que estaba herido y yo me acerque a un agente y le dije que mi amigo estaba herido y él me dijo que cogiera un taxi y lo llevara a la Hortúa y en el mismo carro que estábamos buscando la dirección nos hizo la carrera a la Hortúa… yo no vi a nadie, únicamente escuche los disparos… eso fue rápido por ahí dos minutos y escuche varios disparos pero no sé si eran de una o varias armas”.

 

La anterior versión fue ratificada, en su mayor parte, en la declaración rendida en el proceso contencioso, con la única diferencia que, en esta última oportunidad, el declarante afirmó que fueron los policiales quienes efectuaron disparos indiscriminados. Así lo dijo el testigo[23]:

 

“Yo me encontré con ENRIQUE a las once la noche el 5 de diciembre de 1997 el cual me invitó a una fiesta de despedida de la empresa, cogimos un taxi en el barrio la coruña y nos dirigimos a buscar la dirección y en vista de que no la encontramos nos dirigimos a un sitio donde vendían perro (sic) calientes a preguntar si conocían el sitio por ahí, en ese momento estaban haciendo una requisa la policía y de un momento a otro se armó una balacera y la policía empezó a disparar a la loca, cuando pasó la balacera, yo le dije a don ENRIQUE que se parara y él me dijo que no podía, que no sentía las piernas, yo me dirigí a los policías y le dije que a mí amigo lo habían herido, ellos me contestaron que cogiera un taxi y llévelo a un Hospital y yo le dije al mismo taxi que nos estaba haciendo la carrera que nos llevara al San Juan de Dios y llegamos a urgencias”.

 

En similar sentido, rindió testimonio, ante el Departamento de Policía Tequendama, el señor JOSE RAFAEL SANCHEZ PABON, de oficio taxista, quien señaló haber transportado al señor ENRIQUE DUARTE y a su acompañante hacia el lugar denominado “Luna Park” pero que ante la imposibilidad de ubicar la dirección, descendieron del vehículo con el fin de obtener información de los vendedores que se encontraban en la zona y, en tales circunstancias, escuchó varios disparos, sin que pudiera precisar el origen de los mismos. Así lo relató[24]:

 

“Cuando yo llegué al sitio, no estaba todavía la policía, como al minuto de haber llegado al sitio, la policía llegó, tanto es el caso que no alcance a preguntar si era el sitio que buscaba, cuando llegó la policía nos pusieron manos arriba para requisarnos y en ese momento se dirigieron a un grupo de muchachos que salieron corriendo y en cuestión de segundos se escuchó la balacera… no se precisarles la cantidad de disparos que hubo, ni se igualmente con que personas la policía tenía el enfrentamiento… no me di cuenta porque había mucha confusión…”.

 

La anterior versión de los hechos, si bien guardó consistencia respecto a las circunstancias previas al momento de los disparos, fue objeto de variación al momento de ser rendida en el proceso contencioso, toda vez que en esta oportunidad manifestó que fueron  los policiales quienes, confundidos por las detonaciones, dispararon contra el señor DUARTE ALFONSO y sus acompañantes. Este es el contenido de su dicho en los acápites relevantes[25]:

 

“…hace cuatro años aproximadamente en el mes de diciembre, no recuerdo el día, iba en mi taxi aproximadamente a las once de la noche llegando a la casa y dos señores me pararon diciéndome que les haga una carrera a la carrera treinta con 19 sur y les dije que no podía que ya iba a guardar el taxi y ellos me insinuaron que los llevara que me pagaban bien entonces yo los recogí y nos dirigimos al sitio indicado por ellos, pero resultó que en esa dirección no funcionaba la discoteca de la cual ellos me hablaban, por lo tanto les insinué preguntar a las personas que se encontraban en ese lugar, en las tiendas o fuentes de soda diciéndonos igualmente que no conocían esa discoteca, por último nos dirigimos a la calle 8 sur con carrera 30 y les dije que se bajaran a preguntar en una caseta de perros que quedaba en esa esquina subiendo al norte, se bajaron ellos, pero inmediatamente pensé que como ellos venían con sus tragos, de pronto no averiguaban bien, entonces me baje del taxi para hacer las averiguaciones de la tal discoteca, en ese momento un grupo de policías uniformados de siete a diez nos dijeron manos arriba todos y nosotros colocamos las manos arriba y en ese momento en la tienda vecina de la esquina se produjo la balacera inmediatamente la policía que nos tenía con las manos arriba y encañonados confundida reaccionó disparando hacia nosotros, yo me tire a la cigarrería y los demás se tendieron al piso, pero cuando ya pasó nos dimos cuenta que ENRIQUE DUARTE uno de los pasajeros que venía en el taxi no se pudo parar. Inmediatamente nos dimos cuenta que estaba herido y le dijimos a la policía que estaba el señor herido ellos hicieron caso omiso de atención al herido, posteriormente, llevamos al herido al Hospital de la Hortúa junto con PACHON el otro pasajero del taxi llegamos a la Hortúa”.

 

En cuanto a la investigación adelantada por los hechos ocurridos, se arrimó al plenario el informe de actividades rendido por la Seccional de Inteligencia del Departamento de Policía Tequendama en el cual se encontró como sospechoso de los disparos realizados en contra de los policiales el día 5 de diciembre de 1997, al señor JAVIER ARANGO. Sin embargo en este documento tampoco se hizo referencia a la situación del señor DUARTE ALFONSO. Así se recogió lo averiguado en ese  documento[26]:

 

“De acuerdo a la investigación realizada, testimonios recepcionados y demás diligencias adelantadas, se tiene como sospechoso al señor JAVIER ARANGO TORRES, alias COMPAC, identificado con C.C No 79.495,165 de Bogotá, de ser el autor material de los hechos acaecidos para el día 051297, donde resultaron heridos los señores PT TORO ESCOBEDO ELKIN JAVIER, PT MARTINEZ TORRES HECTOR, y el hoy óbito PT EDISON JAVIER VELANDIA HERNANDEZ.

Con estas diligencias obtenidas se procederá a coordinar con el señor Fiscal asignado para el caso, solicitando la orden de captura respectiva, de igual forma se continuara con la investigación con el fin de lograr la aprehensión de este sujeto”.

 

Una vez adelantada la investigación penal, y en vista de la confesión de los hechos por parte del señor JAVIER ARANGO TORRES, se dictó sentencia anticipada mediante proveído de 23 de octubre de 1998, pero únicamente referente a los disparos realizados contra los agentes de policía, sin que en tal oportunidad se mencionaran las lesiones del señor ENRIQUE DUARTE ALFONSO. Así se consignó en la sentencia  lo referente a la culpabilidad del sindicado[27]:

 

“La conducta de JAVIER ARANGO TORRES no se halla entre las causales de inculpabilidad de las contempladas en el artículo 40 del Código Sustantivo Penal, debiendo ser declarado por esta judicatura culpable por haber violado a título de dolo, el Código Penal en sus artículos 323-324.

“La aceptación de responsabilidad, en el acta de sentencia anticipada, estima la conducta de este procesado como culpable y responsable de los hechos ampliamente conocidos y que voluntariamente quiso su realización, además siempre supo que actuó contra la ley y no se presentó voluntariamente a responder, hasta que hubo la necesidad de ordenar la captura para poderlo vincular jurídicamente, es decir, que sabía con conocimiento pleno que las personas que le exigían una requisa eran agentes de la Policía y, a pesar de ello, no vaciló en esgrimir el arma d fuego contra ellos, es decir que las autoridades no le merecieron el respeto como tales”.

 

De todo el material probatorio visto, la Sala encuentra demostrados los siguientes hechos:

 

• El día 5 de diciembre de 1997, varios efectivos de la Policía Nacional pretendieron realizar un procedimiento de requisa en contra de un individuo -que posteriormente se determinaría se trataba del señor JAVIER ARANGO- quien procedió a disparar en contra de los policiales y se dio a la huida.
• Está acreditado que en dicha persecución, tanto los policiales como el sujeto que huía, realizaron disparos con arma de fuego.
• Se demostró que en esos momentos y cercano al lugar del hecho antes narrado, el señor ENRIQUE DUARTE ALFONSO se encontraba haciendo averiguaciones sobre la dirección a la cual se dirigía y, en tal circunstancia, fue abordado por policías que pretendieron requisarlo pero en esos instantes se oyeron varios disparos y uno de esos proyectiles lo impactó y lo dejó lesionado teniendo que ser llevado a un centro asistencial.

 

5. Imputabilidad del hecho a la demandada. Aplicación de la teoría del daño especial para el caso concreto.

 

Ahora bien, la parte actora en su recurso de alzada, con fundamento  en las declaraciones de los señores MANUEL ORLANDO PACHON LOAIZA y JOSE RAFAEL SANCHEZ PABON, sostuvo que se encontraba demostrado que la autoría del disparo que lesionó a DUARTE ALFONSO correspondía  a los agentes que perseguían a JAVIER ARANGO, situación que, a su juicio, comprometía la responsabilidad de la entidad demandada.

 

Del material probatorio atrás señalado, la Sala no encuentra de recibo aceptar  que se siga la conclusión planteada  por la parte recurrente, como quiera que los testimonios en los cuales se sustenta, resultan contradictorios en este aspecto. Al respecto, en efecto, debe destacarse que los declarantes, en la primera ocasión en que rindieron testimonio manifestaron no haber podido observar a la persona que hubiera efectuado  los disparos que lesionaron al hoy demandante  y que sólo fue hasta  cuando expusieron en el proceso contencioso -5 años después de los hechos- cuando  manifestaron tener claridad en cuanto a que el disparo que lesionó a DUARTE ALFONSO fue efectuado por los agentes de la Policía Nacional.

 

Por lo anterior, la Sala considera que las afirmaciones  de estos declarantes no pueden ser tenidas en cuenta para formar la convicción acerca de lo que indican en lo que este preciso aspecto se refiere, esto es, en cuanto a la procedencia del proyectil que causó el daño por el cual hoy se reclama.

 

Imposible resulta para la Sala estructurar la responsabilidad a título de falla en el servicio en este caso, como quiera que lo único que aparece demostrado es que los policiales participaron en la persecución de la persona que momentos antes había atentado en contra de ellos y que, si bien hicieron uso de sus armas de dotación oficial, se insiste, no aparece acreditado que hubiesen sido  ellos quienes hirieron al señor DUARTE ALFONSO.

 

Tampoco resulta posible imputar en este evento responsabilidad estatal a título de riesgo excepcional, por cuanto, al desconocerse el origen del disparo que lesionó a DUARTE ALFONSO,   viene a ser inadmisible afirmar que  el arma agresora tenía naturaleza oficial, aspecto este que fundamentaría este título de imputación.

 

No obstante lo que se deja dicho en los acápites precedentes, la imposibilidad de encuadrar la responsabilidad bajo uno cualquiera de los títulos mencionados, no impide a la Sala analizar el presente asunto bajo la  óptica del daño especial, como quiera que se encuentra acreditado que el daño por el cual se reclama se dio en el marco del enfrentamiento que  se dio entre el señor JAVIER ARANGO y los policiales que lo perseguían.

 

Este fundamento de responsabilidad, debe anotarse, tiene su elemento esencial determinante  en la magnitud “anormal o especial” del daño que da lugar a la reclamación resarcitoria, independientemente de la naturaleza del hecho que lo causa. Así lo explicó esta Corporación en sentencia del año 1949, que hoy se reitera:

 

“El Estado en ejercicio de su soberanía puede en veces afectar los derechos de los particulares, pero si esa afectación es igual para todos los individuos que se encuentran en las mismas condiciones no hay violación de la justicia distributiva que justifique jurídicamente la responsabilidad. Es por tanto característica de la responsabilidad del Estado que el daño sea especial, lo que ocurre según Bonnard, cuando en una categoría dada de individuos, colocados en una misma situación, el daño no afecta sino a uno o algunos de ellos, pues si todos los que se hallen en estas situaciones son o pueden ser afectados por el daño, el individuo se encuentra en presencia de una carga pública, como lo son, por ejemplo: los inconvenientes normales de vecindad que todo propietario debe soportar por el hecho de las propiedades vecinas. El daño debe ser, por tanto excepcional y anormal, porque la responsabilidad no proviene de la naturaleza del hecho que cause el daño, sino del carácter singular o excepcional del daño ocasionado.”^[28] -negrilla fuera de texto-

 

Por fuerza de las razones que se dejan destacadas por lo que la Sección siempre ha sostenido el carácter excepcional y residual de esta teoría, en tanto sólo resulta aplicable a eventos que, de analizarse a la luz de los regímenes comunes de responsabilidad,  culminarían en un fallo absolutorio, pero a la vez notoriamente inicuo. En efecto, así se explicó en fallo de 1989:

 

“Esta teoría se aplica de manera excepcional y por equidad, precisamente porque es subsidiaria, de modo que ha de recurrirse a ella tan sólo en eventos en los que el caso concreto examinado no logre su encasillamiento dentro de los otros regímenes de responsabilidad y se aprecie por el sentenciador que esa ausencia de tipicidad, si así puede decirse, comporta vulneración injustificada del principio de equidad”^[29].

 

En circunstancias fácticas similares a las hoy tratadas, ya la Sección ha utilizado este fundamento de imputación para declarar la responsabilidad estatal, al entender que el daño se atribuye al Estado teniendo en cuenta que si bien el enfrentamiento entre las fuerzas del orden y los delincuentes puede resultar legítimo, la víctima no tiene por qué soportar los perjuicios sufridos en tales actuaciones, independientemente de quien los haya causado. Así se explicó en sentencia de 7 de abril de 1994[30]:

 

“Así las cosas, la Sala concluye que no hay prueba que permita establecer quién disparó el arma que lesionó a la menor.  La confusión que se presentó en el enfrentamiento donde hubo fuego cruzado, no permite saber si fue la Policía o la guerrilla la que lesionó a la menor, sin que exista la posibilidad de practicar una prueba técnica sobre el proyectil por cuanto éste salió del cuerpo de la menor.  Pero lo que sí no ofrece ninguna duda es que la menor sufrió un daño antijurídico que no tenía porqué soportar, en un enfrentamiento entre fuerzas del orden y subversivos y si bien es cierto aquellas actuaron en cumplimiento de su deber legal, la menor debe ser resarcida de los perjuicios sufridos por esa carga excepcional que debió soportar; por consiguiente, la decisión correcta fue la tomada por el a - quo, en virtud de la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda”.

 

De igual manera, en sentencia de 8 de agosto de 2002, con ponencia del Dr. Ricardo Hoyos Duque se afirmó[31]:

 

“En síntesis, son imputables al Estado los daños sufridos por las víctimas cuando éstos excedan los sacrificios que se imponen a todos las personas y en su causación interviene una actividad estatal.

“En este régimen el hecho del tercero exonerará de responsabilidad a la administración sólo cuando sea causa exclusiva del daño, es decir, cuando éste se produzca sin ninguna relación con la actividad administrativa. Pero no la exonerará cuando el daño se cause en razón de la defensa del Estado ante el hecho del tercero, porque si bien esa defensa es legítima, el daño sufrido por las víctimas ajenas a esa confrontación es antijurídico, en cuanto éstas no tenían el deber jurídico de soportar cargas superiores a las que se imponen a todos los demás asociados.

“Y todo esto sin importar quién sea el autor material del daño que se cause durante la confrontación, es decir, si durante un enfrentamiento armado entre agentes estatales y un grupo al margen de la ley, por ejemplo, se causa una lesión a un particular ajeno a esa confrontación, para efectos de establecer la responsabilidad del Estado no es necesario que la lesión haya sido causada por uno de sus agentes” (Negrillas fuera de texto).

 

La anterior conclusión  también ha sido acogida por esta Subsección que en sentencia de 21 de enero de 2012 afirmó[32]:

 

“Así las cosas, encuentra la Sala plenamente acreditado que las lesiones que padeció el señor Francisco Eduardo Chilito García en su pierna derecha fueron producidas con arma de fuego en un cruce de disparos ocurrido entre miembros de la Policía Nacional y dos personas que no permitieron que se les requisara, circunstancia que obliga a concluir que el actor no estaba en el deber de soportar el daño que le fue infringido en su integridad física como consecuencia del actuar lícito de las autoridades que pretendían repeler un ataque en su contra...

“…En consecuencia, probada como está la responsabilidad de la entidad accionada con fundamento en el régimen objetivo por daño especial, la Sala confirmará en este aspecto la providencia apelada”.

 

En consecuencia, acreditado como está que las lesiones del señor ENRIQUE DUARTE ALFONSO ocurrieron en medio de un cruce de disparos entre policiales y un delincuente que huía -y en concordancia con los pronunciamientos atrás trascritos- la Sala encuentra que resulta irrelevante determinar la autoría del causante del daño para imputar responsabilidad al Estado, toda vez que su  declaratoria  en estos precisos eventos solo exige que el daño se produzca en el marco de un enfrentamiento armado en el que estén involucradas fuerzas estatales, aspecto que -como se vio- aparece suficientemente probado en el proceso.

 

Como corolario de todo lo expuesto, se impone la revocatoria de la sentencia de instancia para, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda y ordenar el reconocimiento de perjuicios en las cantidades que enseguida se consignan.

 

6. Valoración y tasación de Perjuicios.

 

Perjuicios Morales.

 

Para reclamar indemnización por las lesiones sufridas por el señor ENRIQUE DUARTE ALFONSO, comparecieron al proceso contencioso las siguientes personas:

 

• ENRIQUE DUARTE ALFONSO en calidad de víctima directa.
• LUZ YANETH TELLEZ en calidad de esposa de la víctima.
• OLGA LUCIA DUARTE SALGADO, SANDRA PATRICIA DUARTE SALGADO, YULI ALEXANDRA DUARTE TELLEZ, JEISSON ENRIQUE DUARTE TELLEZ y JENNY PAOLA DUARTE TELLEZ en calidad de hijos de la víctima.
• JOSE MANUEL DUARTE RODRIGUEZ y ROSANA ALFONSO DE DUARTE en calidad de padres de la víctima.
• LUZ STELLA DUARTE ALFONSO, NIDIA DUARTE ALFONSO, GLORIA INES DUARTE ALFONSO y JOSE MANUEL DUARTE ALFONSO en calidad de hermanos de la víctima.

 

En cuanto a los parentescos alegados en la demanda, observa la Sala que se encuentran debidamente acreditados con los registros civiles de nacimiento obrantes en el expediente[33], excepto el correspondiente al señor LUZ YANETH TELLEZ, por cuanto no se aportó al proceso el registro civil de matrimonio con el señor  ENRIQUE DUARTE ALFONSO.

 

En esta oportunidad la Sala encuentra procedente reiterar su  criterio en el sentido de indicar que el reconocimiento de perjuicios se desprende de la condición personal de damnificado con el daño sufrido, y que el parentesco resulta ser tan sólo un elemento probatorio que indica la existencia de una relación familiar consolidada. Este aspecto fue precisado por la Sección en sentencia proferida el 1 de noviembre de 1991, así:

 

“Ha dicho la jurisprudencia, en forma reiterada, que en estos procesos de responsabilidad la indemnización de perjuicios la piden o solicitan los damnificados de la persona fallecida o herida por causa de la falla del servicio, no en su carácter de herederos de ésta, sino por el perjuicio que les causó esa muerte o esas lesiones, con prescindencia del mismo vínculo parental que gobierna el régimen sucesoral. En otras palabras, la parte demanda porque fue damnificada y no porque es heredera.

 

“Tan cierto es esto que con alguna frecuencia se niega en estos procesos indemnización al padre, al cónyuge, a los hijos o hermanos, pese a la demostración del parentesco, porque por otros medios se acredita que no sufrieron daño alguno. El caso, por ejemplo, del padre o madre que abandona a sus hijos desde chicos; o del hijo que abandona a sus padres estando estos enfermos o en condiciones de no subsistir por sus propios medios.

 

“En otros términos, lo que se debe probar siempre es el hecho de ser damnificada la persona (porque el hecho perjudicial afectó sus condiciones normales de subsistencia, bien en su esfera patrimonial o moral) y no su carácter de heredera.

 

“El equívoco se creó cuando la jurisprudencia aceptó, para facilitar un tanto las cosas, que el interés de la persona damnificada resultaba demostrado con la prueba del vínculo de parentesco existente entre la víctima y el presunto damnificado.

 

“Esta idea, de por sí bastante clara, creó el equívoco, hasta el punto de que se confundió el interés del damnificado con el del heredero.

 

“Lo anterior hizo que los demandantes se contentaran simplemente con acompañar al proceso las pruebas del parentesco. Y esto, en la mayoría de los casos es suficiente porque la jurisprudencia, por contera, terminó aceptando la presunción de hombre o judicial de que entre padres e hijos o cónyuges entre sí se presume el perjuicio por el sólo hecho del parentesco.

 

“Pero fuera de que se han limitado a esas pruebas del estado civil, las han practicado mal o en forma incompleta, lo que ha impedido en muchos eventos reconocer el derecho pretendido porque no se acreditó bien el interés en la pretensión”^[34]. (Negrillas fuera de texto)

 

Concordante con lo anterior, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación ha entendido que únicamente resulta posible acudir al régimen probatorio del “Estatuto del Registro del Estado Civil de las Personas”, cuando es precisamente ese estado civil, la fuente de las obligaciones, tal como en el caso de los herederos, siendo que en los demás eventos es posible acudir a cualquiera de los medios de prueba previstos en el Código de Procedimiento Civil. Así lo señaló en sentencia del 22 de enero del 2008^[35]:

 

“…,  cuando el estado civil se aduce como fuente de derechos y de obligaciones (artículo 1º Decreto 1260 de 1970) es necesario acudir a su régimen probatorio establecido en los artículos 101 y siguientes del Decreto 1260 de 1970, mientras que cuando se aduce una relación parental, o simplemente parentesco para deducir consecuencias jurídicas distintas a la esfera propia del estado civil, como las concernientes a inhabilidades o incompatibilidades electorales, el parentesco de que se trate puede demostrarse con la prueba del estado civil si lo hay o mediante cualquiera de los medios probatorios legales, previstos en el artículo 175 del C.P.C” (Negrillas fuera de texto).

 

De todo lo anterior se sigue que cuando se demanda la responsabilidad extracontractual del Estado, la demostración del parentesco no constituye en forma alguna una manera de legitimación en la causa por activa de los demandantes, toda vez que, se insiste, la legitimación nace del carácter de perjudicado o damnificado con el hecho dañoso, y, por tanto, la demostración del vínculo parental a través del registro civil, lo único que permite es facilitar a las víctimas la demostración del perjuicio sufrido.

 

Lo anterior significa que la valoración probatoria que debe hacer el juez para acceder al reconocimiento de los perjuicios en acciones como la presente, no puede entenderse en forma alguna como una simple verificación de la relación de parentesco de los demandantes, sino que es deber del fallador hacer acopio de todos los elementos probatorios obrantes de manera que verifique  la existencia de criterios o referentes objetivos para su cuantificación tales como:  “las características mismas del daño, su gravedad y extensión, el grado de afectación en el caso a cada persona, vale decir, el conjunto de elementos o circunstancias de hecho que enmarca la situación del demandante afectado, para, por vía del análisis de conjunto, debidamente razonado, llegar a concretar un monto indemnizatorio determinado…”^[36].

 

Precisado lo anterior encuentra la Sala que en lo que hace referencia al señor ENRIQUE DUARTE ALFONSO, al estar acreditada la grave lesión por el sufrida, se infiere el dolor moral que tal menoscabo le ha causado y, en consecuencia debe ser resarcido por este concepto.

 

En lo concerniente a los señores OLGA LUCIA DUARTE SALGADO, SANDRA PATRICIA DUARTE SALGADO, YULI ALEXANDRA DUARTE TELLEZ, JEISSON ENRIQUE DUARTE TELLEZ y JENNY PAOLA DUARTE TELLEZ, JOSE MANUEL DUARTE RODRIGUEZ, ROSANA ALFONSO DE DUARTE, LUZ STELLA DUARTE ALFONSO, NIDIA DUARTE ALFONSO, GLORIA INES DUARTE ALFONSO y JOSE MANUEL DUARTE ALFONSO, encuentra la Sala que, además de lograr demostrar el parentesco con el señor ENRIQUE DUARTE ALFONSO, también probaron las afectaciones sufridas con las lesiones sufridas por éste. En este sentido aparecen los testimonios de los señores LUIS MORENO GARZON, CARMENZA DEVIA PEREZ, JOHN CARLOS MOSQUERA CARRILLO, CAMPO ELIAS CARMONA PIÑEROS, JORGE ROJAS GARZON, ENRIQUE DIAZ RAMIREZ[37], quienes en forma conteste señalaron los vínculos de afecto y cariño que estos demandantes tienen para con la víctima, así como también indicaron el dolor sufrido por ellos, al tener que presenciar los padecimientos que actualmente presenta el señor DUARTE ALFONSO.

 

En cuanto a la señora LUZ YANETH TELLEZ, considera la Sala que si bien no se allegó el registro civil que acredite su calidad de esposa, lo cierto es que, de conformidad con lo anotado previamente,  la abundante prueba testimonial allegada al proceso, de manera unánime, señaló que  esta demandante es la esposa del señor ENRIQUE DUARTE ALFONSO y que, dada la existencia de ese vínculo familiar, se vio seriamente afectada por los padecimientos que sufre el padre de sus hijos, lo cual se ha visto reflejado en diferentes momentos de depresión y desanimo, aspectos que, sin duda, demuestran la existencia del dolor moral reclamado por esta demandante.

 

Por consiguiente, la Sala accederá al reconocimiento de los siguientes valores, por concepto de indemnización de perjuicios morales:

 

• Para ENRIQUE DUARTE ALFONSO en su condición de víctima, la suma de 80 salarios mínimos mensuales vigentes.

 

• Para LUZ YANETH TELLEZ en su condición de esposa y para OLGA LUCIA DUARTE SALGADO, SANDRA PATRICIA DUARTE SALGADO, YULI ALEXANDRA DUARTE TELLEZ, JEISSON ENRIQUE DUARTE TELLEZ y JENNY PAOLA DUARTE TELLEZ en su condición de hijos del señor ENRIQUE DUARTE ALFONSO, la suma de 60 salarios mínimos mensuales vigentes para cada uno de ellos.

 

• Para JOSE MANUEL DUARTE RODRIGUEZ, ROSANA ALFONSO DE DUARTE, en su condición de padres del señor ENRIQUE DUARTE ALFONSO la suma de 50 salarios mínimos mensuales vigentes para cada uno de ellos.

 

• Para LUZ STELLA DUARTE ALFONSO, NIDIA DUARTE ALFONSO, GLORIA INES DUARTE ALFONSO y JOSE MANUEL DUARTE ALFONSO, en su condición de hermanos del señor ENRIQUE DUARTE ALFONSO la suma de 30 salarios mínimos mensuales vigentes para cada uno de ellos.

 

Daño emergente.

 

En el libelo de demanda, sin determinar valor alguno, se solicitó indemnización por todos los gastos médicos y hospitalarios que han tenido que ser cubiertos por el señor ENRIQUE DUARTE ALFONSO como consecuencia de la lesión sufrida, así como también por todos aquellos que se causen en el futuro.

 

En cuanto al daño emergente consolidado, la Sala encuentra que la parte actora allegó dos facturas del Hospital San Juan de Dios, correspondientes a los gastos de hospitalización que tuvieron que ser sufragados por el señor DUARTE ALFONSO, por lo que, la Sala accederá a reconocer el valor consignado en tales documentos debidamente actualizados.

 

En consecuencia, para realizar la actualización, se tendrá en cuenta la siguiente fórmula:

 

Ra =   Rh     x       Índice final

Índice inicial

 

En donde:

Ra:              Valor actualizado a obtener

Rh:              Valor reconocido por el dictamen.

Ipc (f):         Último índice de precios conocido (junio de 2013)

Ipc (i):          Índice de precios a la fecha en que fueron expedidas las facturas (diciembre de 1997)

 

Ra. Valor de las facturas a 23 de diciembre de 1997[38], $ 200.000

 

Ra =   200.000     x       113.75                   = 508.655,78

44,71

 

En cuanto al daño emergente futuro reclamado, considera la Sala que en el expediente se encuentra acreditado que como consecuencia directa de las lesiones sufridas por el señor ENRIQUE DUARTE ALFONSO, su condición física se vio seriamente menoscabada toda vez que presenta un cuadro de “paraplejia miembros inferiores flácida, arreflexia ausencia de cutáneos abdominales, pérdida de control de esfínteres” circunstancias que dieron lugar a que se determinara que la víctima tiene una pérdida de capacidad laboral superior al 50%. Así se expuso en el resumen de historia clínica del Hospital San Juan de Dios,

 

“REALIZADA LA EVALUACION FRENTE AL MANUAL UNICO PARA LA CALIFICACION DE LA INVALIDEZ (DECRETO 692 Y 436 DE 1995) SE ENCUENTRA QUE EL PACIENTE TIENE UNA PERDIDA MAYOR DEL 50% DE SU CAPACIDAD LABORAL POR LO CUAL FRENTE AL DECRETO MENCIONADO SE CONSIDERA INVALIDO”.

 

De lo anterior la Sala encuentra que el señor DUARTE ALFONSO quedó en un estado de gran dependencia respecto a los demás miembros de su grupo familiar, por cuanto presenta graves dificultades motoras y, además, la imposibilidad de controlar sus esfínteres, aspectos que obligan, sin duda, a la realización de distintas erogaciones pecuniarias en aras de darle los cuidados especiales que requiere, los cuales exigen gastos que, a no ser por el daño sufrido, no habría necesidad de sufragarlos.

 

Frente a la procedencia de la indemnización en estos casos, la Sala en sentencia del 1º de octubre de 2008, expediente No. 27268, precisó:

 

“El segundo perjuicio, de otro lado, se traduce en la atención médica, sanitaria y hospitalaria que deberán garantizar tanto el Instituto de Seguros Sociales como el Hospital San Rafael a la menor Ana Caterine Ceballos Salazar, desde el momento de esta sentencia hasta el día en que concurra su fallecimiento.

“Por lo tanto, las entidades demandadas, o quien haga sus veces, no se podrán negar en ningún momento a la prestación del servicio de salud de Ana Catherine Ceballos Salazar, así como brindarán y suministrarán todos los medicamentos, tratamientos y procedimientos quirúrgicos u hospitalarios que requiera a lo largo de su vida”^[39].

 

Con fundamento en lo dicho, la Sala condenará a la Policía Nacional, por concepto de daño emergente futuro a prestarle a ENRIQUE DUARTE ALFONSO la atención hospitalaria y médico - quirúrgica que éste requiera, así como los medicamentos, tratamientos y procedimientos que sean necesarios, para mantener o recuperar su salud, cuando quiera que las secuelas de las lesiones sufridas así lo demanden.

 

Lucro cesante.

 

Se solicitó en la demanda una indemnización por este concepto correspondiente a la reducción de la capacidad laboral del señor ENRIQUE DUARTE ALFONSO teniendo en cuenta la condición de invalidez en la cual quedó como consecuencia de las lesiones sufridas.

 

Al plenario se allegó una certificación expedida por la empresa “MODELOS INDUSTRIALES” en la cual se consignó que el actor trabajó para ese establecimiento en calidad de contratista, encargado de la “elaboración, diseño y construcción de moldes y modelos industriales” durante el período transcurrido entre el 20 de enero y  el 20 de noviembre de 1997 y que, por esa labor devengaba, a título de honorarios, la suma de 700.000 pesos. De igual manera, varios de los declarantes en el proceso contencioso aseguraron que, al momento del accidente, el señor DUARTE ALFONSO se desempeñaba de forma independiente en la elaboración de moldes industriales.

 

De las anteriores probanzas, la Sala encuentra demostrado que el señor DUARTE ALFONSO, para el momento de ocurrencia de los hechos, era una persona productiva, sin embargo se desconoce el monto de lo devengado, toda vez que la certificación allegada no abarca el momento del hecho dañoso, que como se vio, acaeció el 5 de diciembre de 1997.

 

Ahora bien, teniendo en cuenta que en el expediente se demostró que el grado de pérdida de capacidad laboral del señor DUARTE ALFONSO fue superior al 50%, situación que permite tenerlo como una persona en estado de invalidez total y, por tanto, su indemnización debe acompasarse a los parámetros seguidos por la jurisprudencia en estos casos en los cuales la indemnización por lucro cesante se corresponde con el reconocimiento del derecho pensional que  deberá ser sufragado por la entidad causante del daño. Así lo explicó la Subsección en pronunciamiento reciente^[40]:

 

“En el proceso se acreditó que como consecuencia del accidente de tránsito ocurrido el 5 de junio de 1996, al menor Hayder Hugo Castro Burbano le fue dictaminada por el Instituto Nacional de Medicina Legal una pérdida de su capacidad laboral del 80.3%, es decir INVALIDEZ (fls. 427 y 429 c 1), lo cual torna procedente el reconocimiento de este rubro, en atención al principio de reparación integral, tal como lo ha sostenido esta Sección del Consejo de Estado^[41]:

 

“Así las cosas, esta Subsección, con base en el pronunciamiento antes transcrito, decretará una pensión de invalidez a favor del joven Hayder Hugo Castro Burbano, la cual se pagará a partir de la fecha en que dicha persona cumplió su mayoría de edad, habida cuenta que para este momento el demandante ya superó esa edad, pues según la copia autenticada de su registro civil de nacimiento (fl. 37 c 1), dicho actor nació el 6 de diciembre de 1989....

 

…Por lo tanto, la prestación económica que aquí se ordena a favor del joven Hayder Hugo Castro Burbano deberá ser asumida por el Departamento de Nariño y consistirá en el pago, a título de pensión de invalidez, de un (1) salario mínimo mensual legal vigente, el cual se actualizará año por año de conformidad con la actualización que haga el Gobierno Nacional respecto del mismo.”

 

Se ordenará, en consecuencia, el reconocimiento en favor del señor ENRIQUE DUARTE ALFONSO, a cargo de la demandada y siempre y cuando ya no la estuviere disfrutando, de una pensión de invalidez,  calculada sobre (1) un salario mínimo mensual vigente, valor que se presume devengaba el lesionado y que deberá ser incrementado en un 25% correspondiente al monto de las prestaciones sociales de conformidad con los parámetros jurisprudenciales de la Sección, suma que se actualizará  año a año de conformidad con los reajustes que realice el Gobierno Nacional.

 

Daño a la salud.

 

Se solicitó en la demanda indemnización por perjuicios fisiológicos, en favor de ENRIQUE DUARTE ALFONSO,  por 100 millones de pesos.

 

De conformidad con la posición  jurisprudencial  adoptada por la Sección Tercera de la Corporación, cuando el daño antijurídico radica en una afectación psicofísica de la persona, esta debe ser indemnizada bajo el concepto del daño a la salud, entendido este  como categoría autónoma de perjuicio. Al respecto así dijo la Sala.

 

“Por lo tanto, cuando el daño tenga origen en una lesión corporal (daño corporal), sólo se podrán reclamar y eventualmente reconocer los siguientes tipos de perjuicios –siempre que estén acreditados en el proceso –:

 

“i) los materiales de daño emergente y lucro cesante;

 

“ii) y los inmateriales, correspondientes al moral y a la salud o fisiológico, el primero tendiente a compensar la aflicción o padecimiento desencadenado por el daño, mientras que el último encaminado a resarcir la pérdida o alteración anatómica o funcional del derecho a la salud y a la integridad corporal^[42].

 

“Desde esa perspectiva, se insiste, el daño a la salud comprende toda la órbita psicofísica del sujeto. En consecuencia, la tipología del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera: i) perjuicio moral; ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico); iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de “daño corporal o afectación a la integridad psicofísica” y que merezca una valoración e indemnización a través de las tipologías tradicionales como el daño a la vida de relación o la alteración grave a las condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autónomo del daño (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros), siempre que esté acreditada en el proceso su concreción y sea preciso su resarcimiento, de conformidad con los lineamientos que fije en su momento esta Corporación.

 

“Es decir, cuando el daño antijurídico radica en una afectación psicofísica de la persona, el daño a la salud surge como categoría autónoma y, por lo tanto, desplaza por completo denominaciones o tipos de perjuicios abiertos que han sido empleados en otras latitudes, pero que, al igual que en esta ocasión, han cedido paso al daño corporal como un avance jurídico que permite la reparación efectiva y objetiva del perjuicio proveniente de la lesión al derecho constitucional y fundamental a la salud...

 

“…Así las cosas, el daño a la salud posibilita su reparación considerado en sí mismo, sin concentrarse de manera exclusiva y principal en las manifestaciones externas, relacionales o sociales que desencadene, circunstancia por la cual este daño, se itera, gana concreción y objetividad en donde las categorías abiertas la pierden y, por lo tanto, permite garantizar los principios constitucionales de dignidad humana y de igualdad material”.

 

En cuanto a la forma de tasar dicho perjuicio, la Sala acogió que éste  consta de un componente objetivo, en el cual se revisa la magnitud de la lesión, y uno subjetivo, encaminado al análisis de las consecuencias que dicho menoscabo causa en cada individuo. Así lo explicó la Sala en aquella oportunidad:

 

“De allí que no sea procedente indemnizar de forma individual cada afectación corporal o social que se deriva del daño a la salud, como lo hizo el tribunal de primera instancia, sino que el daño a la salud se repara con base en dos componentes: i) uno objetivo determinado con base en el porcentaje de invalidez decretado y ii) uno subjetivo, que permitirá incrementar en una determinada proporción el primer valor, de conformidad con las consecuencias particulares y específicas de cada persona lesionada.

 

“Así las cosas, el daño a la salud permite estructurar un criterio de resarcimiento fundamentado en bases de igualdad y objetividad, de tal forma que se satisfaga la máxima “a igual daño, igual indemnización”^[43].

 

Por tanto, acreditada como está la condición de invalidez del señor DUARTE ALFONSO, así como el enorme impacto que tal situación le ha traído a la víctima[44], que de ser una persona autónoma ha visto como la lesión sufrida le ha limitado en gran medida la realización de actividades de su vida cotidiana, la Sala considera que se encuentra debidamente acreditada la causación de este perjuicio inmaterial en su máxima intensidad.

 

En consecuencia, de conformidad con los parámetros utilizados por la jurisprudencia en ocasiones anteriores[45], se reconocerá a su favor por este concepto la suma de cuatrocientos (400) salarios mínimos.

 

 

Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo reglado en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

 

 

FALLA:

 

REVOCAR la sentencia de 2 de junio de 2004 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección B y, en su lugar, se dispone.

 

1. DECLARAR a la NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL administrativamente responsable de los perjuicios causados a la parte actora con ocasión de las lesiones sufridas por el señor ENRIQUE DUARTE ALFONSO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

 

2. Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a la NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL, a pagar las siguientes sumas

 

Por concepto de Perjuicios Morales:

 

Para ENRIQUE DUARTE ALFONSO en su condición de víctima,  la suma de 80 salarios mínimos mensuales vigentes.

 

Para LUZ YANETH TELLEZ en su condición de esposa y para OLGA LUCIA DUARTE SALGADO, SANDRA PATRICIA DUARTE SALGADO, YULI ALEXANDRA DUARTE TELLEZ, JEISSON ENRIQUE DUARTE TELLEZ y JENNY PAOLA DUARTE TELLEZ en su condición de hijos del señor ENRIQUE DUARTE ALFONSO, la suma de 60 salarios mínimos mensuales vigentes para cada uno de ellos.

 

Para JOSE MANUEL DUARTE RODRIGUEZ, ROSANA ALFONSO DE DUARTE, en su condición de padres del señor ENRIQUE DUARTE ALFONSO la suma de 50 salarios mínimos mensuales vigentes para cada uno de ellos.

 

Para LUZ STELLA DUARTE ALFONSO, NIDIA DUARTE ALFONSO, GLORIA INES DUARTE ALFONSO y JOSE MANUEL DUARTE ALFONSO, en su condición de hermanos del señor ENRIQUE DUARTE ALFONSO la suma de 30 salarios mínimos mensuales vigentes para cada uno de ellos.

 

Por concepto de daño emergente consolidado, a favor de ENRIQUE DUARTE ALFONSO, la suma de QUINIENTOS OCHO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS CON SETENTA Y OCHO CENTAVOS. ($508.655,78).

 

Por concepto de daño emergente futuro,  la POLICÍA NACIONAL, deberá prestarle a ENRIQUE DUARTE ALFONSO la atención hospitalaria y médico - quirúrgica que éste requiera, así como los medicamentos, tratamientos y procedimientos que sean necesarios, para mantener o recuperar su salud, cuando quiera que las secuelas de las lesiones sufridas así lo demanden.

 

Por concepto de lucro cesante.

PAGAR a favor del señor ENRIQUE DUARTE ALFONSO, a cargo de la demandada y siempre y cuando ya no la estuviere disfrutando, una pensión de invalidez,  calculada sobre (1) un salario mínimo mensual vigente, valor que se presume devengaba el lesionado y que deberá ser incrementado en un 25% correspondiente al monto de las prestaciones sociales de conformidad con los parámetros jurisprudenciales de la Sección, suma que se actualizará  año a año de conformidad con los reajustes que realice el Gobierno Nacional.

 

Por concepto de daño a la salud.

Para ENRIQUE DUARTE ALFONSO, la suma de 400 salarios mínimos mensuales vigentes.

 

3. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del art. 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el art. 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

 

4. Las condenas se cumplirán en los términos de los Arts. 176 a 178 del C.C.A.

 

5. Sin costas (Art. 55 de la ley 446 de 1998.).

 

 

COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE

 

 

 

 

HERNAN ANDRADE RINCON                                MAURICIO FAJARDO GOMEZ

 

 

 

 

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

[1] Folios 6-18 Cuaderno principal.

[2] Folio 18 Cuaderno principal

[3] Folio 21 Cuaderno principal

[4] Folios 22-24 Cuaderno principal.

[5] Folios 33-37 Cuaderno principal

[6] Folio 138 Cuaderno principal.

[7] Folios 166-181  Cuaderno principal.

[8] Folios 191-197 Cuaderno principal.

[9] Folio 199 Cuaderno principal

[10] Folio 201 Cuaderno principal

[11] Fl 1 Cuaderno de pruebas.

[12] Folio 11 Cuaderno de pruebas.

[13] Folios 88-97 Cuaderno de pruebas

[14] Actuación que, de conformidad con la jurisprudencia de la Sección, resulta susceptible de ser valorada en cuanto a la prueba documental que contiene. Ahora bien, teniendo en cuenta que dentro de este expediente aparecen incorporadas las diligencias adelantadas por la Policía Nacional, dentro de la investigación inicial adelantada por los hechos, estas pesquisas son susceptibles de ser valoradas en su integridad, incluidos los testimonios ahí recepcionados, toda vez que tales probanzas fueron practicadas por la entidad demandada.

[15] Folios 137-310 Cuaderno de pruebas.

[16] Folios 26-31, 118-119 Cuaderno de pruebas.

[17] Folios 121-134 Cuaderno de pruebas.

[18] Folios 87-94 Cuaderno de pruebas.

[19] Folio 223 Cuaderno de pruebas.

[20] Folio 219 Cuaderno de pruebas.

[21] Folios 243-244 Cuaderno de pruebas.

[22] Fls 242 Cuaderno de pruebas. Declaración aportada en forma incompleta.

[23] Folios 131-133 Cuaderno de pruebas.

[24] Fl 231 Cuaderno de pruebas. Esta declaración tampoco aparece aportada en su integridad.

[25] Folios 121-124 Cuaderno de pruebas.

[26] Folios 227-230 Cuaderno de pruebas.

[27] Folios 265-286 Cuaderno de pruebas.

[28] CONSEJO DE ESTADO, C.p. Pedro Gómez Parra, septiembre 30 de 1949.

[29] Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente No. 4655, C.p. Dr. Antonio José Irisarri Restrepo, en Extractos de Jurisprudencia del Consejo de Estado, primer trimestre de 1989, Tomo III, Publicaciones Caja Agraria, Bogotá, p. 249 y 250.

[30] Consejo de Estado. Sección Tercera. Exp 9261

[31] Consejo de Estado. Sección Tercera. Exp 10952

[32] Consejo de Estado Sección Tercera Subsección A, Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón. Exp 21508.

[33] Folios 1, 12-22 Cuaderno de pruebas.

[34] Expediente 6469; actor: Ferney Londoño Gaviria y otros, criterio que fue igualmente reiterado en sentencia de 24 de mayo de 2.001, Expediente 12.819, Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo.

[35] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 22 de enero de 2008, expediente 2007-00163-00. M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

[36] Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 23 de agosto de 2012. Cons Ponente. Hernán Andrade Rincón. Exp 24392.

[37] Folios 36-31, 118-120, 125-130 Cuaderno de pruebas.

[38] Una de las facturas es por valor de $201,430 pesos pero sólo aparece consignado un abono de 100.000 que es el valor que se tendrá en cuenta para realizar la liquidación del perjuicio

[39] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1º de octubre de 2008, exp. 27268, M.P. Enrique Gil Botero.

[40] Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia de 24 de marzo de 2011. Consejero Ponente. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Exp 19032. Posición reiterada en sentencia de 17 de abril de 2013, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente. Hernán Andrade Rincón. Exp. 28074.

[41] Sentencia de 1º de octubre de 2008, exp. 27.268.

[42] “Se está en presencia de un nuevo sistema clasificatorio del daño que acepta la existencia de tres modalidades del mismo: los patrimoniales, los morales y el biológico. Diferenciándose el biológico en cuanto al moral en la medida en que el primero es la lesión en sí misma considerada, y otra diferente, son los sufrimientos, el dolor y los afectos que de dicha lesión se pueden derivar, lo que constituiría el efecto o daño moral; sin embargo, ambos hacen parte del daño no patrimonial, esto es, no susceptible de contenido económico.” GIL Botero, Enrique “Daño Corporal – Daño Biológico – Daño a la vida de relación”, pág. 10.

[43] “En el histórico fallo 184 de 1986 la Corte Constitucional italiana afirmó que el criterio de liquidación que debe adoptarse para el resarcimiento del daño biológico “debe, de un lado, responder a una uniformidad pecuniaria de base (el mismo tipo de lesión no puede valorarse de manera diferente para cada sujeto) y, de otro, debe ser suficientemente elástico y flexible para adecuar la liquidación del caso concreto a la incidencia efectiva de la lesión sobre las actividades de la vida cotidiana, por medio de las cuales se manifiesta concretamente la eficiencia sicofísica del sujeto perjudicado.” ROZO Sordini, Paolo “El daño biológico”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, pág. 209 y 210.

[44] Aspecto que fue puesto de presente por los señores LUIS MORENO GARZON, CARMENZA DEVIA PEREZ, JOHN CARLOS MOSQUERA CARRILLO, CAMPO ELIAS CARMONA PIÑEROS, JORGE ROJAS GARZON, ENRIQUE DIAZ RAMIREZ en las declaraciones rendidas en el proceso contencioso y que fueron referidas previamente.

[45] Idem. “Por lo anterior, y de conformidad con el acta de la junta médica laboral, en la que  consta la amputación de la pierna derecha con conservación de la rodilla realizada a Antonio José Vigoya Giraldo, se hace evidente el daño a la salud,  por el cual se le reconocerá por este concepto el valor de 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes, de conformidad con los parámetros jurisprudenciales que han sido trazados sobre la materia,[45] teniendo en cuenta la gravedad de la lesión y, por lo tanto, la magnitud del perjuicio que supone una significativa variación en el estado de salud del demandante principal”.