RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Norma sustancial / NORMA SUSTANCIAL - Concepto. Naturaleza de la norma que determina quienes tienen la calidad de funcionarios o empleados públicos / RAMA EJECUTIVA DEL PODER PUBLICO - Empleados y funcionarios públicos: requisitos

 

La norma sustantiva es aquella por virtud de la cual se crea, se modifica o se extinguen situaciones jurídicas. Partiendo de ese concepto y aplicándolo al artículo 1º del Decreto 1732 de 1960 se puede concluir que tal disposición sí es norma sustantiva.  La mencionada disposición atribuye la calidad de funcionarios o de empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público a quienes cumplan concurrentemente con los siguientes requisitos: 1º) A todas las personas naturales que prestan de manera regular sus servicios en funciones o empleos permanentes no adscritos a Rama distinta, siempre y cuando esos servicios “en  funciones o empleados permanentes” hayan sido  creados o autorizados por la ley y remunerados por el Estado en cualquiera de sus administraciones centrales o seccionales y en los establecimientos públicos, bien que estos empleados estén frente a la administración en una situación estatutaria o vinculados a ella por un contrato de trabajo. 2º) A los empleos civiles de la Rama Ejecutiva que integran el Servicio Civil de la República. La violación de la sentencia censurada frente al artículo 1º del  Decreto 1732 de 1960 es directa porque de la comparación objetiva y exclusiva de su propio contenido con el de la norma sustantiva indicada se infiere su falta de aplicación, falta que está prevista como una de las formas de violación directa.

NOTA DE RELATORIA: La suplicada fue la sentencia 15035 de 9 de diciembre de 1999 Sección Segunda.

 

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Violación de norma sustancial / NORMA SUSTANCIAL - Violación por inaplicación de norma que establece requisitos para tener calidad de funcionario o empleado público / VIOLACIÓN DIRECTA DE NORMA SUSTANCIAL - Falta de aplicación / MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES - Recurso extraordinario de súplica. Violación directa de norma sustancial / SERVICIO CONSULAR EXTERIOR - Cesantías funcionaria

 

El artículo 1 del Decreto 1732 de 1960, norma sustancial, de contenido claro, fue inaplicada por el fallador de instancia, toda vez que la sentencia concluyó la calidad de funcionaria de la señora Andreotta – entre 1955 y 30 de abril de 1967 - con la referencia que hizo a la certificación del Cónsul General de Colombia  en la cual se indicó que la referida señora “se desempeña como empleada de este despacho desde el mes de diciembre de 1955”. Como se puede ver, el fallo impugnado no aplicó los supuestos legales con los cuales se configura la situación jurídica de funcionario o empleado de la Rama Ejecutiva del Poder Público, prevista en la ley sustancial. Y no queda duda de la inaplicación porque el mismo fallo precisó, por otra parte, que la señora Andreotta sólo entró a ejercer cargo público dentro del consulado colombiano como consecuencia del nombramiento que se le hizo de mecanotaquígrafa, mediante el Decreto 775 de 2 de mayo de 1967. La violación de la sentencia censurada frente al artículo 1º del  Decreto 1732 de 1960 es directa porque de la comparación objetiva y exclusiva de su propio contenido con el de la norma sustantiva indicada se infiere su falta de aplicación, falta que está prevista como una de las formas de violación directa. En conclusión, el cargo analizado prospera respecto del primer período y por violación directa de la norma sustancial, por falta de aplicación del artículo 1 del Decreto 1732 de 1960.

 

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Liquidación de cesantías definitivas de persona extranjera al servicio de consulado / SERVICIO CONSULAR EXTERIOR - Liquidación de cesantías de funcionario / CESANTÍAS - Liquidación a funcionario extranjero al servicio de consulado / MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES - Liquidación de cesantías a funcionario extranjero / PRESTACIONES SOCIALES - Personal al servicio de consulado / SERVICIO EXTERIOR

 

La actora invoca el derecho al pago de las prestaciones sociales en dólares americanos, de conformidad con el Decreto 714 de 1978. Encuentra la Sala que el Decreto 714 de 1978, fue expedido en virtud de facultades extraordinarias concedidas al Presidente de la República en el artículo 6 de la Ley 5 del mismo año, con el fin de que se fijaran las reglas para el reconocimiento, liquidación y pago de prestaciones sociales que se causaren en el futuro a favor de los extranjeros no domiciliados en Colombia, que presten servicios en el exterior como funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores, y que consagró en sus artículos 1 y 2. La norma establece que las prestaciones sociales para las personas de que trata el artículo primero se efectúen teniendo en cuenta la remuneración, que en dólares estadinenses perciban, es decir,  la cancelación en pesos colombianos al valor del cambio que esté vigente en el momento de efectuarse la liquidación, y no, como lo entiende la actora, en US estadinenses. Ahora, como se indicó en los oficios AP 031575 y AP 032865 de 1989, suscritos por el Ministerio de Relaciones Exteriores, en la liquidación de la cesantía de la señora ANDREOTTA DE LABORDA, se tuvieron en cuenta las disposiciones legales que rigen la materia, como lo son los Decretos 3118 de 1968, 714 de 1978 y 1045 de 1978; en consecuencia, esta liquidación se encuentra acorde con lo que establece el ordenamiento jurídico para estos casos. Lo anterior, teniendo en cuenta que el debido entendimiento de las disposiciones del Decreto 714 de 1978 aparece en pronunciamientos  que ha realizado la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral a lo largo de su jurisprudencia “Las prestaciones sociales dinerarias proporcionales al salario, si este se pacta en divisas extranjeras, la determinación de aquellas corresponde efectuarla en la misma moneda, pero su pago es obligatorio en moneda nacional y la conversión se hará al tipo de cambio del día en que fueron contraídas”  interpretación que resulta aplicable a todos los afiliados a quienes se les consignan sus cesantías en el Fondo Nacional del Ahorro, como es el caso de la actora. En atención a las normas vigentes, la liquidación de las cesantías definitivas de la señora ANDREOTTA DE LABORDA se hizo en pesos, como correspondía, teniendo en cuenta el Decreto 714 de 1978 que no ordena en momento alguno que el pago deba hacerse en dólares, sino en su equivalente. No prospera el cargo.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

Consejera ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO

 

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de septiembre del año dos mil uno (2001)

 

Radicación número: 11001-03-15-000-2000-0472-01(S- 472)

 

Actor: TERESA ANDREOTTA DE LABORDA

 

Demandado: LA NACIÓN. MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES

 

Referencia: Recurso Extraordinario de Súplica.

 

 

Procede la Sala Plena a resolver el Recurso Extraordinario de Súplica interpuesto por la Nación- Ministerio de Relaciones Exteriores, respecto de la providencia de fecha nueve de diciembre de 1999, proferida por la Sección Segunda, Sub-Sección “B”, del Consejo de Estado mediante la cual se confirmó parcialmente y se adicionó la que había dictado el Tribunal Administrativo de Arauca, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la señora TERESA ANDREOTTA DE LABORDA contra la Nación-Ministerio de Relaciones Exteriores.

 

 

I.- ANTECEDENTES

A. LA DEMANDA.

 

La señora TERESA ANDREOTTA DE LABORDA presentó demanda en  ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, inicialmente contra la Nación-Ministerio de Relaciones Exteriores y/o Caja Nacional de Previsión y/o Fondo Nacional del Ahorro, a fin de que se le reconociera, reliquidara y pagara, en dólares americanos, la cesantía correspondiente al período comprendido entre el mes de diciembre de 1955 y el 31 de noviembre de 1988, descontando las sumas que ya hubiere cancelado el Fondo Nacional del Ahorro e, igualmente, para que se le reconociera y pagara la pensión correspondiente por el tiempo de servicios laborados para el Estado Colombiano.

 

Se afirma que la señora Andreotta, de nacionalidad argentina, trabajó en el Consulado de Colombia en Buenos Aires desde el mes de diciembre de 1955 y hasta el 30 de noviembre de 1988 y, en tal calidad, reclama la cancelación de las cesantías por todo el tiempo laborado, y no desde el 1 de enero de 1969 como le fue liquidada. Por tratarse de una persona extranjera con domicilio fuera de Colombia, la liquidación y pago de prestaciones sociales debe hacerse con base en la remuneración que en dólares percibía al momento de su retiro.

 

Las pretensiones de la demanda, luego del desistimiento de algunas de ellas,  fueron las siguientes:

 

1. Que se anule el oficio AP 032865 del 4 de septiembre de 1989, expedido por el Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante el cual se negó el reconocimiento, liquidación y pago de la cesantía comprendida entre diciembre de 1955 y el 1 de enero de 1969, y se ajuste la liquidación hecha desde el 1 de enero de 1969 al 30 de noviembre de 1988.

 

2. Que se anule el Oficio AP 031577 del 23 de mayo de 1989, por el cual el Ministerio de Relaciones Exteriores señala que la pensión de jubilación debe ser cancelada por la Caja Nacional de Previsión.

 

 

3. Que se declare el silencio administrativo respecto de la solicitud presentada el 21 de julio de 1989 ante la Caja Nacional de Previsión, y en la cual se solicitaba el pago de la pensión de conformidad con lo establecido en el Decreto 714 de 1978.

 

4. Que se declare el silencio administrativo en relación con la solicitud hecha ante el Fondo Nacional del Ahorro sobre reliquidación y pago en dólares de la cesantía correspondiente.

 

5. Que se anule la constancia expedida el 4 de mayo de 1989 por la Sección de Personal sobre los cargos ocupados por la señora Andreotta y se ordene la expedición de otra constancia que incluya todos los cargos ocupados por ella desde 1955.

 

Posteriormente la demandante desistió de la demanda contra la Caja Nacional de Previsión y el Fondo Nacional del Ahorro, ya que la pensión de jubilación le fue reconocida por la Caja mediante Resolución 006334 del 16 de julio de 1990.

 

Según obra  a folio 95 del cuaderno principal, la parte demandada guardó silencio y no contestó la demanda.

 

 

1. EL FALLO DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA.

 

 

 

En sentencia del 20 de junio de 1996, el Tribunal Administrativo de Arauca resolvió  declarar probado el vínculo laboral entre la actora y el Ministerio de Relaciones Exteriores- Consulado de Colombia en la ciudad de Buenos Aires, República Argentina- desde el 1 de mayo de 1967 al  6 de febrero de 1989. Como consecuencia de esta declaración, condenó  a la Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores-  a liquidar y pagar lo correspondiente a las cesantías de la actora por el período comprendido entre el 1 de mayo de 1967 al 31 de diciembre de 1968. Igualmente ordenó ajustar las cesantías de la actora por el período comprendido entre el 1 de mayo de 1967 al 6 de febrero de 1968, dando aplicación a lo dispuesto en los artículos 176 y 178 del C. C. A.

 

Se negaron las demás súplicas de la demanda.

 

Los argumentos del Tribunal se resumen así:

 

Respecto de la certificación expedida por el Cónsul General de Colombia en Buenos Aires, según la cual la señora ANDREOTTA DE LABORDA trabajó en el Consulado desde el mes de diciembre de 1955 y su sueldo se le abonaba de la partida para gastos asignados por el Ministerio de Relaciones Exteriores; que efectuaba labores generales de oficina y que permaneció 11 años al servicio del consulado sin estar nombrada, hasta el 1 de mayo de 1967, cuando tomó posesión del cargo de mecanotaquígrafa, en virtud del Decreto 775 de 1967, señaló el Tribunal que este documento demuestra que, si bien la actora estuvo relacionada con el Ministerio de Relaciones Exteriores desde diciembre de 1955 hasta el 1 de mayo de 1967, no tuvo ninguna de las formas de vinculación establecidas por la ley para prestar servicios personales con la administración pública. Por lo tanto, durante el período comprendido entre diciembre de 1955 y el 1 de mayo de 1967 debe considerarse como una auxiliar de la administración que no está considerada dentro del servicio civil, por no ser un trabajo permanente.

 

En relación con las cesantías, afirmó que es cierto que el Fondo Nacional del Ahorro solo aparece cancelando por el período a partir del 1 de enero de 1969, quedando pendiente el lapso comprendido entre el 1 de mayo de 1967 y el 31 de diciembre de 1968, que deberá ser liquidado y pagado por el Ministerio de Relaciones Exteriores, quien no cumplió con su obligación de liquidar y consignar la cantidad debida por cesantías, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 3118 de 1968.

 

 

1. LA SENTENCIA OBJETO DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA.

 

Recurrido el anterior fallo en apelación, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Sub-Sección “B”, en sentencia del 9 de diciembre de 1999, confirmó la proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, pero la adicionó en los siguientes términos:

 

1. Declaró la nulidad del oficio AP 032865 de septiembre 4 de 1989, mediante el cual el Ministerio de Relaciones Exteriores negó a la demandante la reliquidación de sus cesantías, teniendo en cuenta el tiempo total de servicios alegado en la demanda.

 

1. Declaró la inhibición para una decisión de fondo respecto del Oficio AP 031577 de mayo 23 de 1989 y de la constancia de mayo 4 del mismo año, actos expedidos por el Jefe de Personal de la entidad demandada, por haber obrado respecto de ellos la figura de la caducidad.

 

1988. Declaró, para todos los efectos legales, que el vínculo laboral entre las partes Teresa Andreotta de Laborda y Ministerio de Relaciones Exteriores- Consulado de Colombia en la ciudad de Buenos Aires, Argentina, tuvo vigencia desde el mes de diciembre de 1955 y hasta el 30 de noviembre de 1988.

 

1. Condenó al Ministerio de Relaciones Exteriores a liquidar y pagar, en dólares americanos, las cesantías que a la actora le pudieren corresponder por el período comprendido entre diciembre de 1955 y noviembre 30 de 1988, tomando como base la suma de US $735,83 dólares mensuales, última remuneración percibida por la funcionaria, y los demás factores salariales de que habla el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, si a ello hubiere lugar, con el descuento de las sumas que por tal concepto se le hubiesen reconocido y pagado ya por el Ministerio.

 

La sentencia suplicada se fundó en las consideraciones que a continuación se sintetizan:

 

1955. Lo primero que definió fue el tiempo total de servicios prestados por la actora al Ministerio de Relaciones Exteriores, en el Consulado de Colombia en Buenos Aires, para lo cual tuvo en cuenta la constancia expedida el 27 de junio de 1972 por el Cónsul General de Colombia en esa ciudad, en la que se consignó que la señora Teresa Andreotta de Laborda se desempeñó como empleada de ese Despacho, desde el mes de diciembre de 1955. Se dice que este documento fue expedido por funcionario público y, por ende, se encuentra amparado por la presunción de legalidad, sin que fuera controvertido por la parte demandada, ni tachado de falso en el plenario.
1956. Aceptó “que no se acreditó en el sub judice el correspondiente acto administrativo vinculante de la actora en el Consulado General de Colombia en Buenos Aires, en diciembre de 1955”, de suerte que presumió la existencia de la voluntad administrativa del nominador en orden a su vinculación a la administración en el Consulado de Buenos Aires, así no se haya aportado el acto administrativo contentivo de dicha voluntad, respecto de Teresa Andreotta de Laborda.
1957. Señaló que “...analizado el andamiaje jurídico de las distintas formas de vinculación con la administración, para la Sala es evidente que bien pudo la demandante acceder a la función pública en el Consulado, en diciembre de 1955, sin necesidad de una forma vinculante como la modalidad estatutaria o la contractual, o como la de los Auxiliares de la Administración o la de los funcionarios de la Seguridad Social”.
1958. No compartió la apreciación hecha por el a quo, en el sentido de ubicar a la demandante, durante el lapso comprendido entre diciembre de 1955 al 30 de abril de 1967, como una Auxiliar de la Administración, no considerada dentro del Servicio Civil al no ser permanente su trabajo, pues ésto se desvirtúa con la constancia de trabajo expedida por el Cónsul de Colombia en Buenos Aires, quien era su superior inmediato, siendo, entonces, evidente que la afirmación del Tribunal va en contravía de la solidez que reporta la prueba documental vista en los folios 8 y 256.
1959. Ordenó la liquidación de las prestaciones reclamadas en dólares americanos por haberse solicitado así, y estar demostrado que la demandante sí devengó su salario en dicha moneda.

 

                    II. RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA

La apoderada del Ministerio de Relaciones Exteriores presentó Recurso Extraordinario de Súplica contra la sentencia dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, Sub-Sección “B”, el 9 de diciembre de 1999, aduciendo:

 

II.1. Causal Invocada: Violación directa de normas sustanciales, por falta de aplicación de las siguientes disposiciones:

 

1. Artículo 1° del Decreto 1732 de 1960, sobre Servicio Civil y Carrera Administrativa.
2. Normas del Código de Procedimiento Civil, sobre Jurisdicción y Competencia.
3. Decreto 3118 de 1968, por el cual se creó el Fondo Nacional del Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantía de empleados públicos y trabajadores oficiales, y se dictan otras disposiciones, en cuanto no se tuvo en cuenta, en algunos intervalos de la relación laboral, el régimen de transición que regía en la época, específicamente luego de que la demandante tomó posesión el 1 de mayo de 1967.
4. Artículos 92 y 94 de la Constitución Política de Colombia que hacen referencia a los tratados internacionales ratificados por el Congreso, en armonía con la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas, adoptada por medio de la Ley 6 de 1972.

 

 

1. 2: Fundamentos del Recurso.

 

La sentencia suplicada se impugnó con fundamento en cuatro cargos:

 

A.- Cargo N° 1: Inaplicación del Decreto 3118 de 1968.

 

Señala la entidad recurrente que la causación de cesantías anteriores al 31 de diciembre de 1.968, debía analizarse de conformidad con el régimen de transición que estuvo vigente en la época. A partir de la creación del Fondo Nacional del Ahorro, en virtud del Decreto 3118 de 1968, la Caja Nacional de Previsión debía liquidar el auxilio de cesantías causadas hasta el 31 de diciembre de 1968 a favor de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella, para lo cual éstos debían solicitar la liquidación del auxilio de cesantías establecido en el artículo 22 del Decreto, dentro de los tres (3) meses siguientes o dentro de los tres primeros meses de 1969, y si no se solicitaba oportunamente no se devengarían intereses hasta cuando el empleado formulase la solicitud y el Fondo practicara la liquidación respectiva. El Decreto 3118 de 1968 es claro al señalar que correspondía a los patronos efectuar la liquidación y pago de las cesantías causadas a 31 de diciembre de 1.968, solo respecto de los empleados y trabajadores oficiales que no estuvieran afiliados a la Caja Nacional de Previsión.

 

La ilegalidad de la sentencia impugnada radica, entonces, en que se desconoció el régimen de transición contenido en el Decreto 3118 de 1968, aplicable al caso de la demandante como empleada pública que fue desde el 1 de mayo de 1967 hasta el 6 de febrero de 1989.

 

B.- Cargo N°. 2. Inaplicación de los artículos 92 y 94 de la Constitución Política y de la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas, adoptada mediante Ley 6 de 1.972.

 

Aduce la recurrente que, en virtud de este Tratado Internacional, un juez nacional no puede aplicar las normas colombianas a las personas extranjeras empleadas por un agente diplomático de nuestro país, pues éste último debe cumplir con las obligaciones que sobre seguridad social imponga el Estado receptor a los empleadores.

 

Se afirma en el escrito del recurso que, “la ilegalidad consiste en la inaplicación de lo dispuesto en el artículo 92 C.P.(....) igualmente el artículo 94 que dice...”.

 

En síntesis, la ley aplicable a la demandante como extranjera que prestó servicios al Estado colombiano por medio de una de sus dependencias, es su legislación nacional.

 

C.- Cargo N°. 3: Falta de Jurisdicción y Competencia: Inaplicación de las normas del C.P.C.

 

Se afirmó en el escrito contentivo del recurso que de las pruebas aportadas al proceso puede deducirse que, durante el período comprendido entre diciembre de 1955 y el 30 de abril de 1.967, se podría ubicar a la actora como una Auxiliar de la Administración, cargo que no está considerado dentro del servicio civil por no ser de carácter permanente. En consecuencia, según se consignó en el escrito, “la demandante ha debido dirigirse a la Jurisdicción ordinaria laboral para lograr los reconocimientos a que se refiere como anteriores a 1967 hasta 1955 y la jurisdicción contencioso administrativa, es la pertinente únicamente respecto de la época en que la demandante fue designada y tomó posesión legal del cargo, conforme se encontró en los archivos de la entidad demandada..:”.

 

La ilegalidad del fallo impugnado radica, entonces, en la infracción a las normas de jurisdicción y competencia establecidas en el Código de Procedimiento Civil.

 

En otra parte de su escrito, la recurrente afirma que el juez nacional no puede aplicar las normas colombianas a las personas extranjeras que un agente diplomático nuestro emplee.

 

D.- Cargo No.4°: Inaplicación del artículo 1º Decreto 1732 de 1960 sobre Servicio Civil y Carrera Administrativa.

 

El Decreto 1732 de 1960 determinó quiénes son funcionarios o empleados de la rama ejecutiva del poder público y que quienes prestan sus servicios ocasionales son meros auxiliares de la administración pública. Resalta que es ilegal la declaración de relación laboral con la demandada desde 1955, por haberse establecido que la demandante tuvo una única designación y posesión en julio 1º de 1962, por el tiempo que duró la licencia por maternidad  de la titular Celina Mejía Bengoechea. Que no existen los elementos esenciales que conlleva toda relación laboral, tal como lo indagó el despacho del Consejero Ponente en su auto para mejor proveer, cuando se certificó sobre la inexistencia de los documentos y archivos propios.

 

 

                            III.  CONTESTACION DEL RECURSO

 

La señora TERESA ANDREOTTA DE LABORDA, por conducto de su apoderado, se opuso a la prosperidad del recurso con base en las siguientes consideraciones:

 

1. La Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado actuó en consideración a las respuestas obtenidas del Ministerio de Relaciones Exteriores, en donde obra que la actora se desempeñó como funcionaria permanente del Consulado, no del Cónsul, desde el mes de diciembre de 1.955 y hasta mayo de 1997. Que la recurrente pretende que se aplique lo dispuesto en el artículo 1º. del Decreto 1732 de 1960 pero el mismo no le es aplicable a su caso como sí lo es a quienes prestan servicios ocasionales. Tampoco le es aplicable esta norma en virtud del principio de favorabilidad que rige en materia laboral, y en el de la aplicación de la normatividad vigente al momento del pago.

 

En cuanto a la exigencia de solicitar dentro de los tres meses siguientes a la expedición del Decreto 3118 de 1968 el auxilio de cesantías, se aduce que, aunque la ignorancia de la ley no sirve de excusa, se trataba de una funcionaria extranjera, domiciliada en el exterior y quien no fue notificada de esta obligación. Además, el Ministerio tenía la obligación de hacer la liquidación y no lo hizo. Antes del nombramiento definitivo de la funcionaria, el Ministerio no hizo reporte alguno de ella ante la Caja Nacional de Previsión, por lo que tampoco fue posible que la Caja efectuara la liquidación, ni asumiera el pago de lo causado antes de la creación del Fondo Nacional del Ahorro.

 

En efecto, el artículo 22 del Decreto 3118 de 1968 establece que, cuando un empleado o trabajador no estaba afiliado a la Caja Nacional de Previsión, era obligación del Estado hacer la liquidación pertinente, situación que no ocurrió, pues el Ministerio nunca consignó valor alguno, lo cual lo hace responsable directo del reconocimiento y pago de las cesantías respectivas.

 

Y si se hubiere hecho cualquier consignación por concepto de cesantías, no se  hizo sobre el monto debido si se tiene en cuenta que la asignación que le correspondía a la funcionaria era en dólares, y no podía cancelársele por el equivalente en pesos colombianos desconociendo el Decreto 714 de 1978.

 

Respecto de la aplicación de la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas, adoptada mediante Ley 6 de 1972, señala que no se trata del artículo 92 de la Constitución Política,  sino del artículo 93 que hace relación específica a los tratados sobre derechos humanos, y nó de otra índole, como es la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas, por lo que en este caso prevalece la ley interna. De otro lado, los tratados internacionales no se consideran vigentes como leyes internas mientras no hayan sido perfeccionados por el Gobierno en su carácter de tales, mediante el canje de ratificaciones o el depósito de los instrumentos de ratificación u otra formalidad equivalente. No es cierto que sea aplicable la Convención de Viena sino la ley interna, preferencial, especial, incluso posterior a la Ley 6 de 1972.

 

De otro lado,  solicita el rechazo del recurso por cuanto no se ha demostrado en qué condición obra dentro del proceso la apoderada del Ministerio, doctora Leonor Alarcón, pues no ha probado que sea funcionaria del Ministerio de Relaciones Exteriores. Igualmente, que debe desatenderse el recurso, pues no se hizo ninguna referencia a la causal que se invoca respecto de la infracción de normas del Código de Procedimiento Civil sobre jurisdicción y competencia, las cuales no se identifican de manera precisa.

 

 

                          IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

 

 

EL Procurador Delegado ante el Consejo de Estado, Rodrigo Ramírez González, fue notificado el 11 de diciembre de 2000 de la providencia del seis de octubre del mismo año mediante la cual se decidió admitir el Recurso Extraordinario de Súplica. No obra alegación alguna de su parte.

 

 

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

 

En primer lugar, en cuanto a la afirmación de la falta de debida representación de la parte recurrente, la Sala encuentra que el recurso se presentó con base en el poder otorgado por el Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores quien, a su vez, actúa por delegación conferida por el Ministerio de Relaciones Exteriores mediante Resolución 1532 de 1993 (folio 2 cuaderno del recurso).

 

 

5.1  Naturaleza del Recurso Extraordinario de Súplica.

 

 

El Recurso Extraordinario de Súplica, consagrado en la Ley 446 de 1998, procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado, por violación directa de normas sustanciales, bien sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas.

 

La jurisprudencia de esta Corporación ha desarrollado y precisado el alcance de estos criterios que deben aplicarse en forma restrictiva en defensa de la seguridad jurídica que acompaña a toda decisión judicial que se encuentra ejecutoriada y está amparada por la presunción de legalidad.

 

Ha señalado la jurisprudencia que el Recurso Extraordinario de Súplica excluye categóricamente el examen o verificación de todo asunto de hecho, advirtiendo que dada la naturaleza y objetivo del mismo, es la sentencia recurrida la que constituye la materia del debate. La infracción denunciada por el recurrente debe ser inmediata y expresa, es decir, establecida mediante la confrontación objetiva de la sentencia con el precepto de derecho.

 

 

Sobre el particular ha expresado la jurisprudencia de esta Corporación:

“De lo anterior se sigue que en materia contencioso administrativa sólo cabe el mencionado recurso a partir de los errores juris in judicando, esto es, aquellos yerros de juicio que  con vigor trascendente entrañan un quebrantamiento directo de normas jurídicas sustanciales.  De suerte que para la configuración del vicio de juzgamiento preciso es que la violación de la norma sustancial se refleje en la parte dispositiva o resolutiva del fallo;  o como dice la doctrina universal, debe tratarse de una falencia con “eficacia causal”.  Por lo mismo, por expreso mandato del legislador la súplica no procede por errores facti in judicando;  esto es, por violación indirecta de las normas sustantivas, tal como ocurriría en el evento en que el juez llegara a vulnerar la norma sustancial como consecuencia de una pretermisión o de una suposición de medios probatorios.

 

En síntesis, la súplica, strictu sensu, excluye categóricamente el examen o verificación de todo asunto de hecho;  advirtiendo sí, que dada la naturaleza y fines de este recurso es la sentencia recurrida “la que constituye el hecho o la materia sujetos al debate, (…)”.[1]  Lo cual marca una nítida diferencia con las instancias del juicio contencioso administrativo, en las cuales el objeto de la litis está constituido por los actos administrativos, los hechos, las omisiones, las operaciones administrativas, los contratos estatales y ciertos contratos celebrados por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.  De allí que, según lo ha sostenido esta Sala, la infracción denunciada por el recurrente debe ser inmediata y expresa;  es decir, establecida mediante la confrontación objetiva de la sentencia con el precepto de derecho.  Se trata entonces de un verdadero juicio a la sentencia ejecutoriada, que permite definir a instancia de parte, su conformidad o disconformidad para con el orden jurídico nacional vigente al momento de su expedición.  Destacando al punto que a través de dicho juicio se pretende reivindicar la prevalencia del derecho objetivo, unificar la jurisprudencia nacional y proveer a la reparación de los perjuicios sufridos por los administrados o por la Administración misma cuando quiera que el fallador haya quebrantado directamente la norma sustancial”. (Cfr. Consejo de Estado. Sección Segunda. S-399. Consejero Ponente: Carlos Orjuela Góngora).

 

 

En el Recurso Extraordinario de Súplica no se debaten, entonces, ni los hechos ni las pruebas del proceso centrándose el asunto exclusivamente en la confrontación de la sentencia impugnada con las normas sustanciales que se consideran infringidas, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas. De esta manera, el ámbito de la infracción directa se circunscribe al error puramente jurídico, con independencia de toda cuestión probatoria.

 

Al respecto cabe preguntarse, Qué se entiende por norma sustancial?  Para responder que, es aquella que en razón de una situación fáctica o de hecho determinada, declara, crea, modifica o extingue una o unas situaciones jurídicas concretas, no importa si hace parte o no de un Código Sustantivo.

 

Sobre las características del derecho sustancial o material, en sentencia C-029 de 1995, la Corte Constitucional expresó:

 

“Cuando se habla de derecho sustancial o material, se piensa, por ejemplo, en el derecho civil o en el derecho penal, por oposición al derecho procesal, derecho formal o adjetivo.  Estas denominaciones significan que el derecho sustancial consagra en abstracto los derechos, mientras que el derecho formal o adjetivo establece la forma de la actividad jurisdiccional cuya finalidad es la realización de tales derechos.  Sobre esta distinción, anota Rocco:

"Al lado, pues, del derecho que regula la forma de la actividad jurisdiccional, está el derecho que regula el contenido, la materia, la sustancia de la actividad jurisdiccional.

"El uno es el derecho procesal, que precisamente porque regula la forma de la actividad jurisdiccional, toma el nombre de derecho formal; el otro es el derecho material o sustancial.

"Derecho material o sustancial es, pues, el derecho que determina el contenido, la materia, la sustancia, esto es, la finalidad de la actividad o función jurisdiccional".  (ob. cit., tomo I, pág. 194)”.

 

 

Hechas estas consideraciones generales respecto de la naturaleza y características del Recurso Extraordinario de Súplica, procede la Sala a analizar la impugnación formulada por la entidad recurrente, teniendo en cuenta que se estructuran cuatro cargos a la sentencia recurrida, no sin antes advertir que la omisión de la recurrente en el sentido de no haber citado en forma precisa  como causal del recurso la violación directa de norma sustancial no implica que la misma no sea el fundamento de éste, en la medida en que adujo la falta de aplicación de normas constitucionales y legales y de  actos administrativos, y fundamentó la impugnación en una de las variantes de la causal por la que procede el Recurso Extraordinario.

 

 

5.2.  Primer cargo. Inaplicación del Decreto 3118 de 1968.

 

Se señaló en el recurso que la sentencia impugnada inaplicó los artículos 22 y 24 del  Decreto 3118 de 1968, normas que establecieron la obligación de solicitar la liquidación del auxilio de cesantías dentro de los tres primeros meses del año de 1969, so pena de que no se devengaran intereses hasta tanto se hiciera la solicitud ante el Fondo Nacional del Ahorro, obligaciones que no cumplió la actora y que, por lo tanto, a los patronos  les correspondía efectuar la liquidación y pago de las cesantías causadas a 31 de diciembre de 1968 solo en relación con los empleados ty trabajadores oficiales no afiliados a la Caja Nacional de Previsión.

 

Concluye que como no se dieron los presupuestos de la norma citada como inaplicada, el Ministerio de Relaciones Exteriores no tenía obligación de efectuar la liquidación de cesantías a la actora porque ella  estaba afiliada a la Caja Nacional de Previsión.

 

Para la Sala es claro que, aunque la funcionaria debió presentar la reclamación ante la Caja Nacional de Previsión dentro del término establecido en el Decreto 3118 de 1968, tratándose de persona extranjera que prestaba sus servicios en el exterior, no lo es menos que la entidad nominadora tampoco la reportó ante el Fondo Nacional del Ahorro y, por ello, es que la Nación- Ministerio de Relaciones Exteriores es la entidad que debe responder por la cesantía de la actora por el período comprendido entre el 1 de mayo de 1967 al 30 de noviembre de 1988.

 

El cargo no prospera.

 

5.3. Segundo Cargo: Falta de aplicación de los artículos  92 y 94  de la Constitución Política, en concordancia con  la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas, aprobada mediante la Ley 6 de 1972.

 

En este cargo se plantea que las normas aplicables relativas a la Seguridad Social de personas extranjeras que prestan sus servicios a la Nación Colombiana en el exterior son las del país receptor y que, por lo tanto, el Consejo de Estado dejó de aplicar las normas citadas como fundamento del mismo porque  le reconoció a la actora, siendo extranjera y habiendo laborado en el exterior, un régimen de prestaciones sociales que no le era aplicable.

 

Lo primero que debe advertirse es que la Ley 6 de 1972, que aprobó la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas y protocolos facultativos, se refiere al manejo de las misiones diplomáticas permanentes y no al manejo de las relaciones consulares del que se ocupa la Convención de Viena de 1963 sobre Relaciones Consulares y protocolos facultativos.

 

Este cargo será despachado desfavorablemente por cuanto en relación con el período comprendido desde diciembre de 1955 al 30 de abril de 1967 el cargo tendría que ver con los derechos de las personas que trabajan en los consulados de Colombia en el exterior, situación regulada en la Convención suscrita en Viena en 1963, aprobada mediante la Ley 17 de 1971, norma que no fue la citada.

 

Tampoco puede proceder el estudio de la fundamentación en relación con el proyecto de articulado sobre inmunidades jurisdiccionales de los Estados, pues el hecho de que la Comisión de Derecho Internacional en 1978 haya emprendido un estudio,  fruto de cuyo trabajo es el “Proyecto de artículos sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y sus bienes”, aprobado en 1991, no implica que dicho proyecto sea de aplicación al no haber sido acogido por Colombia mediante una ley para que revistiera obligatoriedad.

 

Ahora, se invoca también la inaplicación de los artículos 92 y 94 de la Constitución Política que a la letra dicen:

 

”Artículo 92. Cualquier persona natural o jurídica podrá solicitar de la autoridad competente la aplicación de las sanciones penales o disciplinarias derivadas de la conducta de las autoridades públicas”.

 

“Artículo 94. La enunciación de los derechos y garantías contenidas en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.”

 

Aunque en el recurso se citan los artículos 92 y 94 de la Carta Política, se transcribe el texto del artículo 93 según el cual:

 
”Artículo 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.

Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”.

 

Los artículos constitucionales que se invocan como infringidos forman parte de la Constitución Política de 1991, que no se encontraba vigente para la época de los hechos (diciembre  de  1995 a noviembre de 1988) y que, por lo mismo, no resultan aplicables al caso en estudio. Además, hacen referencia a aspectos muy diferentes de aquellos que fueron objeto de la sentencia acusada, dado que uno de ellos tiene que ver con la aplicación de sanciones penales o disciplinarias por conductas de las autoridades públicas y el otro, a la prevalencia que tienen los tratados internacionales sobre derechos humanos en el orden interno.

El cargo no prospera.

5.4. Tercer Cargo:  Falta de Jurisdicción y Competencia. Inaplicación de normas del Código de Procedimiento Civil.

En cuanto a la acusada violación del Código de Procedimiento Civil,  la Sala advierte inobservancia del requisito establecido en el inciso 2° del artículo 194 C. C. A., modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, según el cual “En el escrito que contenga el recurso se indicará en forma precisa la norma o normas sustanciales infringidas y los motivos de la infracción...”. En el recurso no se indican cuáles normas del Código de Procedimiento Civil se consideran vulneradas y es claro que, tratándose de un estatuto de 699 artículos, resultaría técnicamente imposible realizar la confrontación de todos con la sentencia acusada; además, se contrariarían los presupuestos procesales establecidos para un recurso de esta naturaleza.

En consecuencia,  el cargo no tiene vocación de prosperidad.

5.5. Inaplicación del artículo 1º del Decreto 1732 de 1960

El cargo se planteó así:

 

La sentencia viola de manera directa la ley por no aplicación del artículo 1 del Decreto 1732 de julio 18 de 1960 que señala quiénes son funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público y que, como lo dijo el a-quo, la señora Andreotta al ser considerada como auxiliar de  la administración, situación no considerada dentro de la norma citada para aceptar su vinculación como funcionario o empleado de la Rama Ejecutiva en dicho período, no tiene derecho a salario ni prestación alguna por parte del Estado Colombiano.

 

La Sala analizará el cargo separadamente respecto de los dos períodos en que la demandante desarrolló labor en el consulado de Colombia en Buenos Aires (Argentina). Se estudiará, en primer lugar, el período comprendido entre diciembre de 1955 y el 30 de abril de 1967 y, en segundo lugar el período que va desde el 1 de mayo de 1967 hasta el 30 de noviembre de 1988, es decir, a partir de la expedición del Decreto 775 de mayo 2 de 1967, por medio del cual el Gobierno Nacional nombró a la actora en el consulado de Colombia en Buenos Aires (Argentina) en el cargo de mecanotaquígrafa 5PA, y hasta cuando se produjo la declaratoria de insubsistencia del cargo.

Primer Período: diciembre de 1955 a 30 de Abril 1967.

El cargo dice de violación directa de norma sustantiva  por falta de aplicación.

La norma sustantiva, como ya se dijo, es aquella por virtud de la cual se crea, se modifica o se extinguen situaciones jurídicas.

Partiendo de ese concepto y aplicándolo al artículo 1º del Decreto 1732 de 1960 se puede concluir que tal disposición sí es norma sustantiva. Basta leer su contenido para deducir tal acerto:

“Decreto 1732 de 1960.

Artículo 1. Se consideran funcionarios o empleados de Rama Ejecutiva del Poder Público, para los efectos previstos en los artículos 4 y 5 de la reforma constitucional que recibió su aprobación en el Plebiscito del 1 de diciembre de 1957, todas las personas naturales que prestan de manera regular sus servicios en funciones o empleos permanentes no adscritos a Rama distinta, creados o autorizados por la ley y remunerados por el Estado en cualquiera de sus administraciones centrales o seccionales y en los establecimientos públicos, bien que estos empleados estén frente a la administración en una situación estatutaria o vinculados a ella por un contrato de trabajo.

Los empleos civiles de la Rama Ejecutiva integran el Servicio Civil de la República.

Quienes presten al Estado servicios ocasionales, como los peritos; obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra, son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el Servicio Civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes”.

La mencionada disposición atribuye la calidad de funcionarios o de empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público a quienes cumplan concurrentemente con los siguientes requisitos:

1º) A todas las personas naturales que prestan de manera regular sus servicios en funciones o empleos permanentes no adscritos a Rama distinta, siempre y cuando esos servicios “en  funciones o empleados permanentes” hayan sido  creados o autorizados por la ley y remunerados por el Estado en cualquiera de sus administraciones centrales o seccionales y en los establecimientos públicos, bien que estos empleados estén frente a la administración en una situación estatutaria o vinculados a ella por un contrato de trabajo.

2º) A los empleos civiles de la Rama Ejecutiva que integran el Servicio Civil de la República.

Esa norma sustancial, de contenido claro, fue inaplicada por el fallador de instancia, toda vez que la sentencia concluyó la calidad de funcionaria de la señora Andreotta – entre 1955 y 30 de abril de 1967 - con la referencia que hizo a la certificación del Cónsul General de Colombia (del día 27 de junio de 1972) en la cual se indicó que la referida señora “se desempeña como empleada de este despacho desde el mes de diciembre de 1955”.

Textualmente el fallo censurado expresó:

 

“ En gracia de discusión, la Sala acepta que no se acreditó en el sub júdice, el correspondiente acto administrativo vinculante de la actora en el Consulado general de Colombia en Buenos Aires, en diciembre de 1955 de suerte que la Sala ha de presumir la existencia de la voluntad administrativa del nominador en orden a su vinculación a la administración en el Consulado de Buenos Aires, así no se haya aportado el acto administrativo contentivo de dicha voluntad, respecto de Teresa Andreotta de Laborda.

De suerte que, es innegable que para dilucidar aspectos como el del sub exámine, tenemos que remontarnos a los antecedentes jurídicos que describen las formas de vinculación de quienes prestan o han prestado sus servicios al Estado, en orden a precisar si la relación laboral de la demandante tiene o no vigencia desde diciembre de 1955, o si por el contrario, dicha vinculación ha de tomarse para todos los efectos, desde el 1 de mayo de 1967, momento en que ésta es vinculada mediante una modalidad reglamentaria con el decreto 775 de mayo 2 del mismo año, al Ministerio de Relaciones Exteriores en el Consulado Colombiano en Buenos Aires- Argentina.

Hechas estas consideraciones y analizado el andamiaje histórico de las distintas formas de vinculación con la administración, para la Sala es evidente que bien pudo la demandante acceder a la función pública en el Consulado, en diciembre de 1955, sin necesidad de una forma vinculante como la modalidad estatutaria o la contractual, o como la de los Auxiliares de la Administración o la de los funcionarios de la Seguridad Social.

Reitera la Sala que al folio 8 del cuaderno principal del expediente aparece la constancia expedida el 27 de junio de 1972 por el Cónsul General de Colombia en Buenos Aires, según la cual, la demandante se venía desempeñando como empleada de ese Despacho desde el mes de diciembre de 1955, verdad procesal que toma fuerza con los planteamientos y criterios acabados de exponer, amén de que dicho documento probatorio fue expedido por un funcionario público y por ende, se encuentra amparado por la presunción de legalidad, sin que fuera controvertido por la parte demandada, ni tachado de falso en el plenario”.(subrayado fuera de texto)

Como se puede ver, el fallo impugnado no aplicó los supuestos legales con los cuales se configura la situación jurídica de funcionario o empleado de la Rama Ejecutiva del Poder Público, prevista en la ley sustancial.

Y no queda duda de la inaplicación porque el mismo fallo precisó, por otra parte, que la señora Andreotta sólo entró a ejercer cargo público dentro del consulado colombiano como consecuencia del nombramiento que se le hizo de mecanotaquígrafa, mediante el Decreto 775 de 2 de mayo de 1967; al respecto dijo:

“Se observa la constancia expedida por el jefe de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores el 4 de mayo de 1989, relacionando los cargos desempeñados por la demandante en el Consulado de Colombia en Buenos Aires, en donde se advierte que el primer cargo ejercido fue el de mecanotaquígrafa, habiendo sido nombrada para el efecto por decreto 775 de mayo 2 de 1967 con vigencia a partir del 1º del mismo mes y año” (fol. 15 de la sentencia, literal b; negrillas de la Sala).

La violación de la sentencia censurada frente al artículo 1º del  Decreto 1732 de 1960 es directa porque de la comparación objetiva y exclusiva de su propio contenido con el de la norma sustantiva indicada se infiere su falta de aplicación, falta que está prevista como una de las formas de violación directa. El C. C. A dispone:

“El recurso extraordinario de súplica, procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de la Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado. Es causal del recuso extraordinario de súplica la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas (art. 194 del C.C.A., modificado por el art. 57 de la ley 446 de 1998).

Desde otro punto de análisis, el Consejo de Estado advierte que la sentencia censurada para concluir la calidad de funcionaria de la señora Andreotta durante el período 1955 – 1967 (abril 30) no se edificó en una norma y, por lo tanto, la estructuración del cargo que se estudia estuvo bien hecha. Se hace ver lo anterior porque si la sentencia atacada se hubiese edificado, en ese aspecto, en una norma – cosa que no hizo -  no hubiese bastado para la prosperidad del cargo la demostración de la falta de aplicación del Decreto 1732 de 1960; habría sido necesario demostrar la indebida aplicación de las normas que le fueron pilares.

La confrontación que se efectuó, exclusivamente, entre el fallo atacado y el ordenamiento superior evidencia,  como lo dice el C. C. A, una de las formas de violación directa de la ley, que como lo dice la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia tal violación se deduce “derechamente” entre la misma sentencia censurada y la norma sustancial [2].

Finalmente, se advierte que el error in judicando anotado, por no haberse aplicado el texto legal correspondiente, tiene incidencia en la conclusión definitiva del fallo atacado, pues rebasa su parte motiva y, por lo tanto, autoriza el rompimiento de aquel, toda vez que tal error fue determinante en la parte resolutiva. Se estructura entonces lo que la doctrina denomina  “la eficacia causal” del error in judicando; como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia se ha configurado la existencia de “un nexo de causalidad entre dicha infracción y la resolución que con base en ella se toma, de tal manera que al declarar la violación tenga o pueda tener un valor y un efecto prácticos. Si la providencia combatida en casación, no obstante su errónea motivación jurídica, se conforma en sus disposiciones a lo que el derecho prescribe, éstas no podrán quebrantarse, aunque sea procedente eso sí la corrección de los errores mediante rectificación doctrinaria”[3].

1988. b) Segundo Período: 1 de mayo de 1967 al 30 de noviembre de 1988.

A este período sí le son aplicables las disposiciones que la legislación colombiana contempla para quienes se desempeñaban como empleados públicos en algunas de las Ramas del Poder Público, puesto que se parte del nombramiento hecho a la señora Andreotta de Laborda  por el Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante el Decreto 775 de 1967, conforme a la nueva estructura de la planta de personal para el Consulado de Colombia en Buenos Aires ( Argentina). Dicha vinculación culminó con la declaratoria de insubsistencia del cargo, contenida en la Resolución 2584 del 18 de octubre de 1988.

En conclusión, el cargo analizado prospera respecto del primer período y por violación directa de la norma sustancial, por falta de aplicación del artículo 1 del Decreto 1732 de 1960.

Infirmación de la Sentencia.

El Código Contencioso Administrativo consagra que si la Sala hallare procedente la causal invocada en el Recurso Extraordinario de Súplica, infirmará la sentencia recurrida  y dictará la que deba reemplazarla. Al hallarse procedente la causal invocada de falta de aplicación del Decreto 1732 de 1960, se infirmará el fallo proferido por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado de fecha 9 de diciembre de 1999.

 

En consecuencia, procede la Sala Plena a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes actora y demandada, respecto de la sentencia de fecha 20 de junio de 1996,  proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, mediante la cual accedió a  declarar probado el vínculo laboral entre la actora y el Ministerio de Relaciones Exteriores- Consulado de Colombia en la ciudad de Buenos Aires, República Argentina- desde el 1 de mayo de 1967 al  6 de febrero de 1989. Como consecuencia de esta declaración, condenó  a la Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores-  a liquidar y pagar lo correspondiente a las cesantías de la actora por el período comprendido entre el 1 de mayo de 1967 al 31 de diciembre de 1968. Igualmente, ordenó ajustar las cesantías de la actora por el período comprendido entre el 1 de mayo de 1967 al 6 de febrero de 1968, dando aplicación a lo dispuesto en los artículos 176 y 178 del C. C. A. y  negó las demás súplicas de la demanda.

 

 

VI.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

 

1. Por parte de la Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores:

 

El período comprendido entre el 1 de mayo de 1967 y el 31 de diciembre de 1968 quedó cobijado en el régimen de transición de que trata el Decreto 3118 de 1968, por lo que se han debido solicitar las cesantías de este período a la Caja  Nacional de Previsión, dentro de los tres meses siguientes a la vigencia de la norma citada, pues el reconocimiento y pago de las cesantías de este período corresponden a dicha Caja y nó al Ministerio de Relaciones Exteriores.

 

1. Por parte de la demandante:

 

Con el recurso pretende el pago de un mes de salario por cada año de servicios por concepto de cesantías, a razón de US 797.14 por cada uno de los 33 años y 10 meses que duró la relación laboral, para un total de US 27.103.44, más un jornal diario de US 26.57 en 400 días de mora causada a partir de febrero de 1989, acorde con lo establecido en el artículo 12 de la Ley 10 de 1992 o, subsidiariamente, el 3.8% por intereses de mora desde la fecha anotada.

 

Argumenta que el valor pagado por el Fondo Nacional del Ahorro, reducido a dólares, debe ser abonado al valor de la cesantía total por los 33 años y 10 meses de servicio y devuelto por el Ministerio a dicho Fondo por el error en la causa de reconocimiento por disposición interna del mismo Ministerio, que contrarió lo previsto en el artículo 8 del Decreto 714 de 1978, por cuanto, en tratándose de funcionaria extranjera en el servicio consular exterior y no habiendo hecho los depósitos a nombre de la apelante, la cuantía le corresponde en su totalidad al Ministerio de Relaciones Exteriores.

 

El hecho de no haber sido nombrada legalmente no puede servir de fundamento para desconocer los hechos probados y, menos aún, para privar a una funcionaria de sus derechos prestacionales. Está probada la relación laboral mediante certificación de un funcionario oficial la que no puede ser desatendida presumiendo que no existe la formalidad legal. En el caso más desfavorable debe entenderse que la funcionaria prestó sus servicios como funcionaria de hecho, con iguales derechos a los de un funcionario de libre nombramiento y remoción. Afirmar que la señora Andreotta no tiene derecho a la cesantía, por cuanto el auxiliar de la administración no está considerado dentro del servicio civil por no ser trabajo permanente, como lo decidió el a quo,  viola lo dispuesto en los Decretos 1042  y 710 de 1978.

 

Al iniciarse la relación laboral en 1955 es aplicable el artículo 17 de la Ley 6 de 1945, que dispone que todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozan, entre otros, de un auxilio de cesantía por cada año de servicios prestados. Debe tenerse en cuenta, además, que el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 determinó que las personas que prestan sus servicios en los Ministerios son empleados públicos, calidad que tuvo la demandante.

 

Se observa que el cargo de Auxiliar Administrativo 5 PA, corresponde a una nomenclatura especial del servicio exterior, tal como aparece en la Resolución 441 del 25 de febrero de 1993 y en los Decretos 1703 del 25 de agosto de 1973, 150 del 14 de enero de 1991 y 87 de 1994.

 

Las prestaciones sociales de los funcionarios extranjeros que prestan sus servicios en el exterior como funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores, conforme a la Ley 5 de 1978 y al numeral 6 del artículo 1º del Decreto 714 del mismo año, deben pagarse en dólares.

 

Dado que el Ministerio de Relaciones Exteriores omitió hacer las consignaciones a favor del Fondo Nacional del Ahorro, tanto respecto al período de 1955 a 1968, como por la cuantía correspondiente al derecho que debe reconocerse equivalente a las cesantías desde 1969, esta entidad está obligada al reconocimiento y pago directo de las cuantías adeudadas, de conformidad con el artículo 3 del Decreto 714 de 1978.

 

Tampoco es permisible que mientras la pensión de jubilación se paga en dólares, la cesantía, que también tiene carácter prestacional,  se pague en pesos colombianos con la equivalencia al servicio interno.

 

 

VII.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

Como fundamento del recurso de apelación se invoca por la accionante la Ley 6 de 1945, por la cual se dictan disposiciones sobre condiciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial del trabajo, en cuyo artículo 1 define cuándo hay contrato de trabajo. Dice el citado artículo:

 

Ley 6 de 1945

“Artículo 1. Hay contrato de trabajo entre quien presta un servicio personal bajo la continuada dependencia de otro, mediante remuneración y quien recibe tal servicio. No es, por tanto, contrato de trabajo el que se celebra para la ejecución de una labor determinada, sin consideración a la persona o personas que hayan de ejecutarla y sin que éstos se sujeten a horario, reglamentos o control especial del patrono.

 

A falta de estipulaciones lícitas escritas, el contrato de trabajo se entenderá celebrado de conformidad con los modelos que el Gobierno promulgue, previa audiencia de comisiones paritarias de patronos y trabajadores (...)”.

 

 

Probado se encuentra dentro del expediente que no existió nombramiento realizado por la autoridad competente y  que no se llevó a cabo la posesión de la actora para acceder a la función pública, tal como, incluso, se desprende con claridad de la certificación expedida por el Cónsul de Colombia en Buenos Aires  en el año 1972 (folio 9), por lo que no  puede hablarse de una vinculación estatutaria que constituyese un empleo público, respecto del período anterior a la expedición del Decreto de nombramiento como mecanotaquígrafa.

 

En efecto, tanto en el artículo 65 de la Constitución Política de 1886, como en el Código de Régimen Político y Municipal de 1913, vigentes para la época de los hechos,  se establece  que ningún funcionario entraría a ejercer el cargo sin prestar juramento de sostener y defender la Constitución y de cumplir con los deberes que le incumbían; es decir, no se podía entrar a ejercer el cargo sin tomar posesión previa del mismo.

 

También señalaba la Constitución de 1886 que no habría empleo que no tuviere las funciones detalladas en ley o reglamento, norma que reproduce hoy el artículo 122 de la Constitución Política de 1991, que señala que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, lo que implica que para proveer un cargo se requiere que esté contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

 

 

En el artículo 1º del Decreto Extraordinario 1732 de 1960, expedido en virtud de facultades extraordinarias concedidas al Presidente de la República en la Ley 19 de 1958, se establecía que se consideran funcionarios o empleados de Rama Ejecutiva del Poder Público todas las personas naturales que prestan de manera regular sus servicios en funciones o empleos permanentes no adscritos a Rama distinta, creados o autorizados por la ley y remunerados por el Estado en cualquiera de sus administraciones centrales o seccionales y en los establecimientos públicos, bien que estos empleados estén frente a la administración en una situación estatutaria o vinculados a ella por un contrato de trabajo, (subraya la Sala) norma aplicable por encontrarse vigente con anterioridad a  la fecha en que  la actora fue vinculada legalmente a la administración.

 

Esta disposición preveía dos formas vinculación: legal o estatutaria, o mediante contrato de trabajo. En el primer caso, se hablaba de empleados públicos y en el segundo, de trabajadores oficiales. Por lo tanto, funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva, en los términos de la norma transcrita, eran aquellos remunerados por el Estado en cualquiera de sus administraciones centrales o seccionales. Este elemento constituye aspecto fundamental para determinar el carácter de la vinculación  de la actora  por el período comprendido entre diciembre de 1955 al 30 de abril de 1967,  pues, como aparece en el folio 9 del expediente, durante ese período de vinculación de la señora Andreotta, “...su sueldo se le abonaba de la partida para gastos asignada por el Ministerio de Relaciones Exteriores. Efectuaba tareas generales de oficina..”). (folio 9). Tales dineros tenían como destino los gastos del Consulado; por ello no puede afirmarse que los mismos  tuvieran la finalidad de cubrir los salarios y prestaciones de los empleados de la planta de personal del Consulado, ya que estos conceptos debían estar asignados en el presupuesto general del Ministerio con dicha destinación específica, y pagados por éste, como se desprende de los documentos que envió la Sección de Presupuesto del Ministerio de Relaciones Exteriores.

 

En cuanto a la afirmación contenida en el recurso en el sentido de que se trataba de una funcionaria de hecho, es pertinente precisar el alcance de esta figura.

 

Gastón Jeze clasifica las diversas situaciones que pueden presentarse con motivo del ejercicio de un cargo público en las siguientes tres categorías:

 

1. El funcionario de derecho, que es el que goza de una investidura regular, porque su designación o elección se ha efectuado cumpliéndose con todos los requisitos que las leyes establecen;

 

2. El funcionario de hecho, que es el que tiene una investidura, pero que ésta es irregular y,además, aparentemente, dá la impresión de un funcionario legalmente designado;

 

3. El usurpador, que es el que carece de investidura o es tan burda la que tiene que no puede normalmente dar la impresión que da el funcionario de hecho.” [4]

 

Al respecto, es preciso resaltar que de conformidad con el artículo 6 de la Constitución Política los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, pues no es posible hablar de Estado de Derecho, si las autoridades, al igual que los particulares,  no se encuentran sujetas al imperio de la ley, hasta el punto de que su campo de acción sea exclusivamente el que aquélla delimita. La Constitución prescribe que ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la Ley y ordena, como ya se dijo,  que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y  que la Ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva.

 

En consecuencia, para proveer cualquier empleo público de carácter remunerado se requiere que el mismo esté contemplado en la respectiva planta, y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente, prescripción ésta que se concreta en atribuir al Presidente, los Gobernadores y los Alcaldes la facultad de crear, fusionar o suprimir los empleos que demande la administración central, departamental o municipal, y señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos,  y en la prohibición de causar obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado.

 

Ahora, como los empleados públicos están sometidos a un régimen salarial y prestacional cuyas normas, criterios y objetivos generales dicta el Congreso y a los cuales debe sujetarse el Gobierno para fijarlo y regularlo  del ejercicio de las competencias descritas surgen normas generales que integran el régimen legal y reglamentario, que desde el punto de vista de las funciones, deberes, emolumentos, responsabilidades, derechos y demás aspectos relevantes de la función pública se asocian a cada uno de los empleos estatales. Para que una persona pueda ser centro de imputación del indicado régimen, se requiere de un acto-condición que lo haga expresa y públicamente destinatario del mismo. Este acto es la designación, la que debe ser seguida de la posesión del cargo. Sólo determinadas autoridades, y de acuerdo con los requisitos señalados en la Constitución y la ley, tienen la facultad de designar a otras personas para que ocupen cargos públicos y se precisa, por lo tanto, de la expedición de actos administrativos. Además, la asunción de responsabilidades públicas se realiza ante la comunidad mediante el juramento de respetar y hacer cumplir la Constitución y las leyes, lo que permite identificar a la persona que ingresa al servicio y afirmar, desde el momento inicial, la fidelidad que los empleados públicos deben al ordenamiento como agentes del Estado de Derecho.

 

Es así como, de acuerdo con la doctrina, el funcionario de hecho existe en los cuatro casos siguientes: a) cuando sin nombramiento ni elección conocidos, un individuo desempeña un puesto público bajo tales circunstancias de reputación o aquiescencia que inducen al público a considerarlo como funcionario legítimo; b) cuando la elección o el nombramiento han existido y son válidos, pero el funcionario ha dejado de cumplir un requisito o condición legal; c) cuando ha habido elección o nombramiento pero el funcionario es inelegible, o falta competencia al órgano que lo nombró o eligió o hubo irregularidad o defecto en el ejercicio de la competencia, y esas circunstancias son desconocidas por el público,  y d) cuando el nombramiento o elección se han hecho de acuerdo con una ley que más tarde es declarada inconstitucional.

 

Ninguna de las hipótesis  descritas se ajusta a la situación de la accionante, pues, como se verá, el cargo de mecanotaquígrafa grado 5PA no se encontraba previsto para la época en que reclama el reconocimiento como empleada pública, es decir, en el período comprendido entre diciembre de 1955 y abril 30 de 1967.

 

La mera prestación de servicios personales en el Consulado de Colombia en Buenos Aires no puede catalogarse como  servicios a la Nación Colombiana para hacer derivar de ella los derechos contemplados en las normas que regulan las situaciones de los empleados públicos, pues no coloca a la actora en situación legal y reglamentaria.

 

En efecto, no existió,  y con ello está acorde la actora:

 

• Acto administrativo que ordenara la respectiva designación; sólo aparece la simple práctica de tareas realizada al margen de las condiciones constitucionales y legales, que debieron darse para poder producir la vinculación;

 

• Posesión para tomar el cargo. No se puede admitir que sigilosamente ingresen al servicio público personas que no asuman públicamente el compromiso de obedecer la Constitución y las leyes;

 

• Disponibilidad presupuestal para atender el servicio, que implica que sólo se pueden generar obligaciones previstas en las posibilidades fiscales, por parte de personas y autoridades autorizadas para gravar el erario público.

 

• Regulaciones generales que gobiernan el ejercicio de las responsabilidades públicas y la forma de remunerarlas, las cuales no pueden ser sustituidas por estipulaciones que desconozcan el régimen legal.

 

• Planta de personal que contemplara el cargo de mecanotaquígrafa grado 5PA que, de hecho, pretende consolidar, pues, acorde con los documentos enviados por la División de Presupuesto del Ministerio de Relaciones Exteriores (folios 137 a 149) para  los años 1955 a 1966 la planta de personal del Consulado de Colombia en Buenos Aires estaba compuesta por el Cónsul y el Canciller. En enero 20 de 1967, mediante Decreto 64, se creó el cargo de mecanotaquígrafa (local) en dicho Consulado; y luego, mediante Decreto 1703 de 1973, al establecer la planta de personal administrativo del  Servicio Exterior de la República, para el Consulado de Colombia en Buenos Aires (Argentina) se amplió la planta estableciendo los cargos de: auxiliar administrativo 7PA y de mecanotaquígrafo 5PA.

 

 

Conclusión de lo expuesto, es que el funcionario de hecho es aquel que tiene una investidura irregular pero que está ejerciendo en un cargo que figura en la respectiva planta de personal, cargo que tiene funciones detalladas en ley o reglamento y  para el cual se encuentra designada una partida presupuestal específica.

 

En el caso que ocupa a la Sala, estas circunstancias no se dieron, puesto que el cargo de “tareas generales de oficina”que desempeñó la señora Andreotta durante el primer período al que se ha hecho referencia, no existía en la planta en la época de los hechos, y el de mecanotaquígrafa, inicialmente, estaba ocupado por la señora Celia Peralta, como se comprueba con los comprobantes de pago de nómina correspondientes al Consulado de Colombia en Buenos Aires, para la época de los hechos (folios 137 a 149). Por lo tanto, la señora Andreotta no acreditó que se hubiera desempeñado como funcionaria de hecho.

 

Además, en certificación expedida el 18 de abril de 1995 por el Jefe de la División de Registro y Control del Ministerio de Relaciones Exteriores,  se lee:

 

“En atención al oficio del asunto, comedidamente me permito informarle que de acuerdo a comunicación suscrita por la Coordinadora del Grupo de Certificaciones de la División de Correspondencia, Comunicaciones y Archivo de esta entidad, la señora TERESA ANDREOTTA DE LABORDA, identificada con la cédula de identidad 3.422.642, no figura en la nómina del Consulado de Argentina en los años de 1955 a 1967”. (folio 135).

 

En el mismo sentido se pronunció el Jefe de Personal del Ministerio, cuando en certificación del 23 de mayo de 1989 dirigida al apoderado de la demandante, afirmó:

 

“En cuanto al lapso comprendido entre el 1 de Diciembre de 1955 y el 1 de mayo de 1967 durante el cual –según lo manifestado por usted- la señora De Laborda laboró en el Consulado en Buenos Aires, revisados los archivos respectivos no se encontró antecedente alguno de nombramiento por parte de este Ministerio”. (folio 14).

 

A folio 36 del expediente también obra certificación expedida por el Jefe de Personal del Ministerio de Relaciones Exteriores el 4 de mayo de 1989 en la cual señala que la señora TERESA ANDREOTTA DE LABORDA desempeñó en ese Ministerio los siguientes cargos:

 

Mediante Decreto 775 del 2 de mayo de 1967 fue nombrada Mecanotaquígrafa en el Consulado de Colombia en Buenos Aires y tomó posesión el 12 de mayo de 1967, con retroactividad al 1 del mismo mes y año.

 

Mediante Resolución 380 del 19 de abril de 1971, le fueron concedidos sesenta días de licencia sin derecho a sueldo a partir del 26 de abril del mismo año.

 

Mediante Decreto 1872 del 15 de septiembre de 1973, fue nombrada Mecanotaquígrafa 5 PA del mismo Consulado y tomó posesión el 24 de enero de 1974.

 

Mediante Resolución 2584 del 18 de octubre de 1989, le fue declarado insubsistente el nombramiento y desempeñó funciones hasta el 30 de noviembre de 1988.

 

Por lo tanto, de conformidad con la certificación que obra a folio 9 del expediente según la cual “ El sueldo se le abonaba de la partida para gastos asignada por el Ministerio de Relaciones Exteriores”, la señora Andreotta  no fue empleada del Estado Colombiano y, sólo desde el momento en que se produjo su nombramiento oficial en el año de 1967 aparece su vinculación como empleada pública, y  todas las novedades relacionadas con licencias, vacaciones, permisos, eran manejadas directamente desde el Ministerio de Relaciones Exteriores en Bogotá, como puede comprobarse en los documentos obrantes a folios 136, 137, 138, 146,158, 162, entre otros, del cuaderno de anexos, que comprueban la relación de subordinación a partir de mayo de 1967 con el  Estado Colombiano como nominador.

 

No prospera el cargo.

 

Pago de prestaciones sociales en dólares.

 

La actora invoca el derecho al pago de las prestaciones sociales en dólares americanos, de conformidad con el Decreto 714 de 1978. Solicita se declare nulo el Oficio 032365 del 4 de septiembre de 1989, suscrito por el entonces Ministro de Relaciones Exteriores en el cual se le informa que “para elaborar la liquidación inicial de la cesantía de la señora ANDREOTTA DE LABORDA se tuvo (sic) en cuenta las disposiciones legales que rigen la materia, como lo son los Decretos 3118 de 1968, 714 de 1978 y 1045 de 1978; en consecuencia esta liquidación se encuentra acorde con lo que establece el ordenamiento jurídico para estos casos”.

 

Encuentra la Sala que el Decreto 714 de 1978, fue expedido en virtud de facultades extraordinarias concedidas al Presidente de la República en el artículo 6 de la Ley 5 del mismo año, con el fin de que se fijaran las reglas para el reconocimiento, liquidación y pago de prestaciones sociales que se causaren en el futuro a favor de los extranjeros no domiciliados en Colombia, que presten servicios en el exterior como funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores, y que consagró en sus artículos 1 y 2:

 

“Decreto 714 de 1978.

Artículo 1. La liquidación y el pago de las prestaciones sociales a que tengan derecho las personas extranjeras, con domicilio fuera de Colombia que laboran en la rama administrativa del servicio exterior colombiano, se efectuarán tomando como base la remuneración que en dólares estadinenses perciba el respectivo funcionario.

 

Artículo 2. La disposición contenida en el artículo anterior se aplicará respecto de las prestaciones sociales que se causen a partir de la vigencia del presente Decreto”.

 

La norma establece que las prestaciones sociales para las personas de que trata el artículo primero se efectúen teniendo en cuenta la remuneración, que en dólares estadinenses perciban, es decir,  la cancelación en pesos colombianos al valor del cambio que esté vigente en el momento de efectuarse la liquidación, y nó, como lo entiende la actora, en US estadinidenses. Sin embargo, las prestaciones de la señora ANDREOTA DE LABORDA Laborada no se causaron en su totalidad a partir de la fecha de vigencia del Decreto 714 de 1978, como se indica en el artículo 2º antes transcrito, pues, como se ha precisado a lo largo de esta providencia, la actora ingresó al servicio el 1 de mayo de 1967 y fue retirada en el mes de noviembre de 1988, es decir sólo son susceptibles de su aplicación, las cesantías causadas con posterioridad a la expedición del Decreto 714 de 1978, las cuales le fueron liquidadas de conformidad con dicha norma.

 

Ahora, como se indicó en los oficios AP 031575 y AP 032865 de 1989, suscritos por el Ministerio de Relaciones Exteriores, en la liquidación de la cesantía de la señora ANDREOTTA DE LABORDA, (folio 13 del expediente) se tuvieron en cuenta las disposiciones legales que rigen la materia, como lo son los Decretos 3118 de 1968, 714 de 1978 y 1045 de 1978; en consecuencia, esta liquidación se encuentra acorde con lo que establece el ordenamiento jurídico para estos casos.

 

Lo anterior, teniendo en cuenta que el debido entendimiento de las disposiciones del Decreto 714 de 1978 aparece en pronunciamientos  que ha realizado la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral a lo largo de su jurisprudencia “Las prestaciones sociales dinerarias proporcionales al salario, si este se pacta en divisas extranjeras, la determinación de aquellas corresponde efectuarla en la misma moneda, pero su pago es obligatorio en moneda nacional y la conversión se hará al tipo de cambio del día en que fueron contraídas” (Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencias del 07/12/88, M.P. Manuel Enrique Daza Alvarez, Proceso 2305;  23/05/1990. M.P. Francisco Escobar Hernández, Proceso 1692; 13/06/1990. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Proceso 3756), interpretación que resulta aplicable a todos los afiliados a quienes se les consignan sus cesantías en el Fondo Nacional del Ahorro, como es el caso de la actora.

 

El período laborado por la señora Andreotta de Laborda al servicio del Estado Colombiano se encuentra cobijado por el Decreto 3118 de 1968, según el cual las liquidaciones de las cesantías que se causen deben hacerse anualmente. Esta liquidación así practicada tiene carácter definitivo, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado. Así lo establece el artículo 27 del Decreto 3118 de 1968, norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-233 de 1998 y que dice:

 

“Artículo 27. Liquidaciones anuales. Cada año calendario, contado a partir del 1 de enero de 1969, los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales el Estado, liquidarán la cesantía que anualmente se cause a favor de sus trabajadores o empleados.

 

La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador”. (Subraya la Sala)

 

En el mismo sentido el artículo 30, ibídem, consagra que las liquidaciones del auxilio de cesantía deben notificarse a los interesados y si no estuvieren conformes con las liquidaciones practicadas, pueden hacer uso de los recursos legales correspondientes. Vencidos los términos establecidos para tales recursos, la liquidación quedará en firme.

 

En atención a las normas vigentes, la liquidación de las cesantías definitivas de la señora ANDREOTTA DE LABORDA se hizo en pesos, como correspondía, teniendo en cuenta el Decreto 714 de 1978 que no ordena en momento alguno que el pago deba hacerse en dólares, sino en su equivalente. En efecto, a folio 13 del expediente aparece copia de la liquidación anual de cesantías que hizo el Fondo Nacional del Ahorro por los años 1969 a 1988,  teniendo como base la remuneración que en US americanos percibía la actora y su conversión a pesos.

 

No prospera el cargo.

 

Pago de cesantías por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores.

 

Afirmó la apoderada del Ministerio de Relaciones Exteriores en su escrito de apelación, que las cesantías correspondientes al período comprendido entre el 1 de mayo de 1967 y el 31 de diciembre de 1968 debían ser canceladas por la Caja Nacional de Previsión Social y no por el Ministerio.

 

Al respecto, encuentra la Sala que el artículo 22 del Decreto 3118 de 1968 establece que la Caja Nacional de Previsión Social debía liquidar el auxilio de cesantía causado hasta el 31 de diciembre de 1968 a favor de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella. Igualmente, en el artículo 32, ibídem, se consagra la obligación de los Ministerios, Departamentos Administrativos, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado de entregar al Fondo del Ahorro las liquidaciones respectivas, durante el mes de enero del año inmediatamente siguiente, a fin de que éste último acreditara en la cuenta de cada empleado público o trabajador oficial el valor de las cesantías definitivamente liquidadas en 31 de diciembre de 1968.

 

Como se desprende de la comunicación suscrita por el Jefe División Análisis de Cesantías del Fondo Nacional del Ahorro, la obligación de liquidar las cesantías a sus servidores y de informar dichos valores a este organismo es de la entidad nominadora. El Fondo Nacional de Ahorro liquidó y pagó las cesantías correspondientes a la señora ANDREOTTA desde el 1 de enero de 1969 hasta el 30 de noviembre de 1988, quedando por cancelar el lapso comprendido entre el 1 de mayo de 1967 y el 31 de diciembre de 1968, período que, por no haber sido reportado al Fondo Nacional de Ahorro, corresponde asumirlo directamente al Ministerio, tal como lo ordenó el a quo.

 

En este sentido se confirmará la sentencia apelada.

 

Finalmente, llama la atención de la Sala, la actuación de la apoderada de la señora Andreotta, doctora Luz Beatriz Pedraza Bernal pues, observado  el material probatorio allegado al expediente se encuentra:

 

1) A folio 222 una certificación expedida por el Jefe de la División de Capacitación, Bienestar Social y Prestaciones Sociales del Ministerio de Relaciones Exteriores en la cual consta, entre otros, que:

 

“..la señora LUZ BEATRIZ PEDRAZA BERNAL, identificada con cédula de ciudadanía 41.323.124 de Bogotá, ha desempeñado en este Ministerio los siguientes cargos:

(...)

Mediante Decreto 3014 de diciembre 30 de 1977, se le nombró Primer Secretario de la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República de Argentina, encargada de las funciones consulares en Buenos Aires. Tomó posesión el 1 de marzo de 1978.

(...)

Mediante Decreto 24 de enero 11 de 1980, se le nombró Primer Secretario de la Embajada de Colombia ante el gobierno de la República Argentina, Encargada de las Funciones Consulares en Buenos Aires. Tomó posesión el 11 de marzo de 1980.

(...)”.

 

2) Que es la mencionada profesional quien, en calidad de Cónsul de Colombia en Buenos Aires, suscribe diferentes solicitudes relacionadas con peticiones de vacaciones y de licencias no remuneradas de la actora;  esto significa que la doctora Luz Beatriz Pedraza Bernal desempeñó funciones consulares en Buenos Aires, República Argentina, en la misma época en que estuvo nombrada la señora Teresa Andreotta de Laborda, conducta que puede configurar incompatibilidad descrita  en el artículo 40 del Decreto 196 de 1971, puesto que, como abogada, actuó en asuntos de los que conoció cuando desempeñó el cargo.

 

Se expedirán copias  con destino a la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura para lo de su cargo.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

 

FALLA:

 

 

PRIMERO.-  PROSPERA el cargo relativo a falta de aplicación del artículo  1º del Decreto 1732 de 1960. No prosperan los demás cargos propuestos, en el Recurso Extraordinario de Súplica.

 

SEGUNDO.- En consecuencia, INFÍRMASE la Sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, el 9 de diciembre de 1999

 

TERCERO: CONFÍRMASE  la sentencia proferida el 20 de junio de 1996 por el Tribunal Administrativo de Arauca.

 

CUARTO: ENVÍESE copia de lo pertinente al Consejo Seccional de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria.

 

 

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

 

Se deja constancia que la  anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada  por la Sala en la sesión de la fecha.

 

 

 

MANUEL SANTIAGO URUETA ALYOLA

Presidente

 

 

 

 

MARIO ALARIO MENDEZ                                                        ALBERTO ARANGO MANTILLA

            Ausente                                                                                              Salva Voto

 

 

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE                                             GERMAN AYALA MANTILLA                     

                  Salva Voto  

 

 

JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS                        REINALDO CHAVARRO BURITICA                        

 

 

 

 

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ                         ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ                  

                                                                                                                             Salva Voto

  

 

 

 

RICARDO HOYOS DUQUE                                                             LIGIA LOPEZ DIAZ                                                      

        Salva Voto

 

 

 

ROBERTO MEDINA LOPEZ                                                   GABRIEL E. MENDOZA MARTELO                     

          Salva Voto

 

 

 

OLGA INES NAVARRETE BARRERO                                ANA MARGARITA OLAYA FORERO

 

 

 

 

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA                                                 NICOLAS PAJARO PEÑARANDA                     

                                                                                                                             Salva Voto

 

 

 

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIÉ                                               DARIO QUIÑONES PINILLA

                                                                                                                                 Salva Voto

 

 

 

                                                      GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

 

 

 

 

                                                         MERCEDES TOVAR DE HERRAN

                                                          Secretaria General

 

 

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Improcedencia porque no se produjo violación directa de norma

 

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

 

 

SALVAMENTO DE VOTO DEL DOCTOR DARIO QUIÑONES PINILLA A LA SENTENCIA DEL 18 DE SEPTIEMBRE DE 2001 PROFERIDA CON PONENCIA DE LA CONSEJERA DE ESTADO DOCTORA OLGA INES NAVARRETE BARRERO.

 

 

 

Radicación número:  S- 472

Actor: TERESA ANDREOTTA DE LABORDA

Recurso extraordinario de súplica

 

 

 

Con toda consideración para con la mayoría de los miembros de la Sala, atentamente me permito exponer las razones de mi salvamento de voto a la sentencia que declaró la prosperidad del recurso extraordinario de súplica interpuesto contra la sentencia del 9 de diciembre de 1999 de la Sección Segunda, Subsección B, de esta Corporación. Son las siguientes:

 

1ª.       De conformidad con el artículo 194 del C.C.A., según la modificación introducida por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, el recurso extraordinario de súplica procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado. Y es causal de ese recurso la violación directa de normas sustanciales, por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas.

 

2ª.  La doctrina y la jurisprudencia han precisado los conceptos de violación directa e indirecta de normas sustanciales. La primera se produce cuando la ley se vulnera derecha o rectamente, esto es sin consideración a la prueba de los hechos. Esa violación proviene de los errores sobre la existencia, validez y alcance del precepto legal que transciende a la parte resolutiva del fallo[5]. Es un error jurídico o un error juris in judicando.

 

La violación indirecta de la norma sustancial implica un error del juez en la apreciación de las pruebas relativas a los hechos materia de la controversia, esto es lo que se conoce como un error facti in judicando. Está descrita en el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil como “... el error de derecho por violación de una norma probatoria, o por error de hecho manifiesto en la apreciación de la demanda, de su contestación o de determinada prueba”.

 

3ª.  No obstante lo anterior, la sentencia de la cual discrepo, en el fondo, declara la prosperidad del recurso extraordinario de súplica por violación, no directa sino indirecta de norma sustancial. En efecto, la sentencia sí alude a la violación del artículo 1º. Del Decreto 1732 de 1960 por el fallador de instancia. Pero para llegar a esa conclusión cuestiona la valoración probatoria que se hizo en la sentencia recurrida en cuanto ésta concluyó que la demandante, Señora Teresa Andreotta de Laborda, estuvo vinculada a la administración en el Consulado de Buenos Aires desde el mes de diciembre de 1955. Así, se dice que “Esa norma sustancial, de contenido claro, fue inaplicada por el fallador de instancia, toda vez que la sentencia concluyó la calidad de funcionaria de la Señora Andreotta -entre 1955 y el 30 de abril de 1967- con la referencia que hizo a la certificación del Cónsul General de Colombia (del día 27 de junio de 1972) en la cual se indicó que la referida Señora “se desempeñó como empleada de este despacho desde el mes de diciembre de 1955”.”

 

Y luego transcribió apartes del fallo censurado en el que, efectivamente, la Sección Segunda, Subsección B, en gracia de discusión, admite que no se acreditó en el sub judice el correspondiente acto administrativo vinculante de la actora en el Consulado General de Colombia en Buenos Aires en diciembre de 1955, no obstante lo cual afirmó que la Sala presumía la existencia de la voluntad administrativa del nominador en orden a su vinculación a la administración en el Consulado, así no se haya aportado el acto administrativo contentivo de dicha voluntad. Para ello el fallador de instancia se apoyó en la constancia expedida el 27 de junio de 1972 por el Cónsul General de Colombia en Buenos Aires, “... según la cual, la demandante se venía desempeñando como empleada de ese despacho desde el mes de diciembre de 1955, verdad procesal que toma fuerza con los planteamientos y criterios acabados de exponer, amén de que dicho documento probatorio fue expedido por un funcionario publico y por ende, se encuentra amparado por la presunción de legalidad, sin que fuera controvertido por la parte demandante, ni tachado de falso en el plenario”.

 

Es decir que en la sentencia que resuelve el recurso extraordinario la Sala Plena sobre un hecho de la demanda llega a una conclusión distinta a la de la Subsección. Esto es que la demandante no se desempeñó como empleada del Consulado General de Colombia en Buenos Aires entre diciembre de 1955 y el 30 de abril de 1967, pues, además, anota que en el fallo recurrido se dijo “.... que la Señora Andreotta solo entró a ejercer cargo público dentro del Consulado Colombiano como consecuencia del nombramiento que se le hizo de mecanotaquígrafa mediante el Decreto 775 del 2 de mayo de 1997 ...”.

 

4ª.  De manera que la violación del artículo 1º del Decreto 1732 de 1960 no la deduce la Sala derecha o rectamente, sino, por el contrario, con la consideración de la prueba de los hechos que hizo para deducir que, al contrario de lo afirmado por el fallador de instancia, no se demostró la vinculación de la demandante a la administración como empleada durante el indicado periodo.

 

El recurso, por tanto, no procedía en razón a que no se produjo la violación directa del citado artículo 1º del decreto 1732 de 1960.

 

Cordialmente,

 

 

 

DARIO QUIÑONES PINILLA

Consejero de Estado

 

 

SALVAMENTO DE VOTO

 

 

 

 

 

Radicación número: S-472

Actor: TERESA ANDREOTTA DE LABORDA

Consejera Ponente: Olga Inés Navarrete barrero

Providencia del 18 de septiembre de 2001

 

 

 

Me encuentro totalmente de acuerdo con el salvamento de voto elaborado por el H. Magistrado Darío Quiñónez Pinilla.

 

Con se venía hago míos los razonamientos allí expuestos.

 

 

Atentamente,

 

 

ROBERTO MEDINA LÓPEZ

Consejero

RECURSO EXTRAORDINARIO  DE SUPLICA - Improcedencia frente a violación indirecta de norma

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

 

Bogotá D.C., Diez y seis (16) de octubre de dos mil uno (2001).

 

 

REF.: EXPEDIENTE No. S-472

ACTOR: TRESA ANDREOTTA DE LABORDA

Consejero Ponente: OLGA INES NAVARRETE

 

 

SALVAMENTO DE VOTO

 

Mi disentimiento con la decisión de la Sala radica en lo siguiente:

 

En primer lugar, estimo  que no debió  prosperar el recurso extraordinario  de súplica interpuesto por la Nación.

 

La causal que puede desencadenar la prosperidad del recurso es, según lo previene el art. 194 del C.C.A., “...la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación  indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas.”

 

En este caso se encontró que el fallo de segunda instancia quebrantaba  el art. 1° del decreto 1732 de 1960, y para llegar a tal conclusión, se dijo:

 

“Esa norma sustancial, de contenido claro, fue inaplicada por el fallador de instancia, toda vez que la sentencia concluyó la calidad de funcionaria de la señora Andreotta – entre 1955 y 30 de abril de 1967 – con la referencia  que hizo a la certificación del Cónsul General de Colombia (del día 27 de junio de 1972) en la cual se indicó que la referida señora “se desempeñaba como empleada de este despacho desde el mes de diciembre de 1955”.

 

Fácil es deducir de lo trascrito que el debate giró alrededor del análisis de un documento: la certificación del Cónsul General de Colombia; de él, y  solo de él, se dedujo la violación de la ley que, por consiguiente, no es violación directa como lo exige esta causal del recurso extraordinario, sino indirecta, que, al no estar prevista no puede dar paso al recurso.

 

En segundo lugar y en cuanto atañe a la sentencia de instancia que se dictó en reemplazo del fallo infirmado mediante el recurso extraordinario,  me parece que se aplicó retroactivamente, sin que existiera norma que lo permitiese, el decreto 1732 de 1960, o situaciones ocurridas en 1955 creo que, la normación aplicable al caso era la ley 6ª de 1945 y el decreto 2127 de 1945, a cuyo imperio, las conclusiones del fallo habrían sido otras.

 

 

Respetuosamente,

 

 

 

 

ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ

 

 

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Improcedencia frente a violación indirecta de norma

 

 

SALVAMENTO DE VOTO

 

Ref. Expediente No.: S-472

ACTOR:  TERESA ANDREOTTA DE LABORDA

RECURRENTE: LA NACIÓN – MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES.

Consejero Ponente Dra. OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Providencia de fecha septiembre 18 de 2001.

 

 

No compartimos la decisión mayoritaria de la Sala, por las razones que a continuación presentamos.

 

I.- El recurso extraordinario de súplica, tal y como quedó regulado en el art. 194 del C.C.A. después de la modificación introducida por el art. 57 de la ley 446 de 1998, procede cuando se configura la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas.

 

Sabido es que el recurso de casación en materia civil también procede por violación de norma sustancial, aunque allí, a diferencia de lo que sucede en materia contencioso administrativa, dicha violación puede ser bien directa o indirecta.  Resultan, por tanto, aplicables las precisiones que al respecto ha efectuado la Corte Suprema de Justicia:

 

“La causal primera de casación surge siempre del quebranto de la ley sustancial.  La violación puede producirse de dos modos: por vía directa o por vía indirecta.   Se infringe la ley por vía directa cuando, sin consideración a las pruebas, se deja de aplicar dicha ley, o se la aplica indebidamente, o se la interpreta de manera equivocada.  La infracción de la ley se produce por vía indirecta cuando no se la aplica o cuando se la aplica en forma indebida como resultado o consecuencia de la apreciación errónea o de la falta de apreciación de las pruebas.”[6]

 

En otra ocasión, la misma Corporación expresó:

 

“El vicio consistente en un error o falla de juicio, proviene unas veces o de la violación directa específica de la ley, o de su interpretación errónea o de su aplicación indebida, casos en los cuales se lo conoce con la expresión genérica de error jurídico (error juris in judicando).  Otras veces el mismo vicio de actividad mental deriva, indirectamente o por vía de consecuencia, de la apreciación equivocada o de la falta de apreciación de las prueba relativas a los elementos o supuestos de hecho de la cuestión en litigio (error facti in judicando), equivocaciones que se traducen en dos especies de error llamados error de hecho y error de derecho.”[7]

 

Ese criterio ha sido acogido por la jurisprudencia de la Sala Plena entre otras, en la sentencia S-399 que se cita en las páginas 15 y 16 y en donde en síntesis se afirma que el recurso extraordinario de súplica, strictu sensu, “excluye categóricamente el examen o verificación de todo asunto de hecho”.

 

En el presente caso prosperó el cargo relativo a la violación directa por falta de aplicación del art. 1 del decreto 1732 de 1968, el cual señala quienes son funcionarios o empleados de la rama ejecutiva del poder público, en cuanto tiene que ver con la vinculación de la demandante durante el periodo comprendido entre diciembre de 1955 y abril de 1967.

 

Sin embargo, a esa falta de aplicación se llega luego de examinar las pruebas obrantes en el proceso, en particular, la prueba documental, lo cual significa que no se trata de una violación directa como lo establece el art. 194 del C.C.A. al señalar la única causal que le abre paso al recurso extraordinario de súplica sino de una violación indirecta o violación medio, no prevista como tal en dicho estatuto pero si en el C. de P.C.  como causal del recurso extraordinario de casación.

 

En efecto, se afirma en la sentencia de la cual discrepamos:

 

“Esa norma sustancial, de contenido claro, fue inaplicada por el fallador de instancia, toda vez que la sentencia concluyó la calidad de funcionaria de la señora Andreotta- entre 1955 y 30 de abril de 1967 – con la referencia que hizo a la certificación del Cónsul General de Colombia (del día 27 de junio de 1972) en la cual se indicó que la referida señora “se desempeña como empleada de este despacho desde el mes de diciembre de 1955.” (se subraya)

 

Dicha violación indirecta se evidencia así mismo, cuando más adelante la sentencia señala:

 

“Y no queda duda de la inaplicación porque el mismo fallo precisó, por otra parte, que la señora Andreotta sólo entró a ejercer cargo público dentro del consultado colombiano como consecuencia del nombramiento que se le hizo de mecanotaquígrafa, mediante el Decreto 775 de 2 de mayo 1967; al respecto dijo:

 

“Se observa la constancia expedida por el jefe de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores el 4 de mayo de 1989, relacionando los cargos desempeñados por la demandante en el Consultado de Colombia en Buenos Aires, en donde se advierte que el primer cargo ejercido fue el de mecanotaquígrafa, habiendo sido nombrada para el efecto por decreto 775 de mayo 2 de 1967 con vigencia a partir del 1º del mismo mes y año .” (fol. 15 de la sentencia, literal b; negrilla de la Sala).”

 

II..- En lo que tiene que ver con el fondo del asunto, se afirma en la sentencia de la cual disentimos que:

 

“La mera prestación de servicios personales en el Consultado de Colombia en Buenos Aires no puede catalogarse como servicios  a la Nación Colombiana para hacer derivar de ella los derechos contemplados en las normas que regulan las situaciones de los empleados públicos, pues no coloca a la actora en situación legal y reglamentaria.”

 

Sin embargo, el artículo 1º de la ley 6ª de 1945, norma aplicable a la situación de la demandante y que se cita en la sentencia, señala que “hay contrato de trabajo entre quien presta un servicio personal bajo la continuada dependencia de otro, mediante remuneración y quien recibe tal servicio.”.

 

Se trata de la presunción legal de contrato de trabajo frente a la prestación de servicios personales (contrato ficto o presunto), que la entidad pública tenía que desvirtuar y no hizo.

 

Por ello no es acertada la afirmación que se hace en el sentido de que

 

“La mera prestación de servicios personales en el Consultado de Colombia en Buenos Aires no puede catalogarse como servicios a la Nación Colombiana para hacer derivar de ella los derechos contemplados en las normas que regulan las situaciones de los empleados públicos, pues no coloca a la actora en situación legal y reglamentaria.”

 

Cabe destacar que la Constitución Política de 1991 en el art. 53 establece como principio mínimo fundamental, que debe desarrollar el estatuto del trabajo, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

 

Fue precisamente la aplicación de este principio el que dio lugar a que la Corte Constitucional mediante sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997 declarara la exequibilidad condicionada del artículo 32 de la ley 80 de 1993, en cuanto establece que en ningún caso el contrato de prestación de servicios genera relación laboral ni prestaciones sociales, “salvo que se acredite una relación laboral subordinada.”

 

 

 

RICARDO HOYOS DUQUE

 

Fecha ut supra.

 

 

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Improcedencia porque censura no se planteo por la vía directa

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA PLENA  DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

 

 

Bogotá D.C. dieciocho (18) de octubre de dos mil uno (2001)

 

 

 

Salvamento de Voto del Doctor  NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

 

 

 

                        REFERENCIA :  RADICACION S-472

                        ACTOR: TERESA ANDREOTTA DE LABORDA

                        Providencia aprobada en la sesión del 18 de septiembre de 2001

Consejera Ponente doctora Olga Inés Navarrete 

 

 

Me aparto de la respetable opinión mayoritaria de la Sala Plena, por cuanto estimo que la censura que logró prosperidad fue mal formulada, ya que no se planteó por la vía directa. En efecto, el recurrente se apartó de las conclusiones probatorias del sentenciador y sostuvo que al proceso no se “allegó prueba suficiente sobre los elementos esenciales  que toda relación laboral conlleva...” y expuso, en otro aparte, que quienes prestan sus servicios en forma ocasional a la administración pública son meros auxiliares de ésta. Y por si esto fuese poco, en el mismo ataque y como consecuencia de la conclusión fáctica a la que llegó el recurrente, que fue opuesta a la de la decisión recurrida, se dijo que la ilegalidad de ésta consiste no sólo en que se haya transgredido el artículo 1º del Decreto 1732 de 1960 sino también “las normas de jurisdicción y competencia, referidas en el Código de Procedimiento Civil...”, con lo cual considero que se alega un vicio in procedendo, porque lo que afirma el impugnador es que “la demandante ha debido dirigirse a la jurisdicción ordinaria laboral para pretender los reconocimientos a que se refiere como anteriores a 1967 hasta 1955...”.

 

Por consiguiente el recurso interpuesto no se ciñe en lo más mínimo a la previsión contenida en el artículo 57 de la ley 446 de 1998, ni tampoco a los estudios que la jurisprudencia ha hecho sobre el particular y que se señalan como presupuesto para el examen de mérito de los cargos.

 

Respetuosamente,

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

 

 

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

Salvamento de Voto de ALBERTO ARANGO MANTILLA

 

Bogotá D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil uno (2001).

 

Radicación número: S-472

Actor: TERESA ANDREOTTA DE LABORDA.

Providencia aprobada en la sesión del 18 de septiembre de 2001

Consejera Ponente doctora Olga Inés Navarrete Barrero

 

Con la venía de mi distinguido colega, el doctor Nicolás Pájaro Peñaranda, adhiero integralmente a las razones que él señal en su salvamento de voto, que son las que lo llevaron a apartarse de la decisión mayoritaria.

 

Son también esas razones las que causaron mi disentimiento.

 

Concluyo con el doctor Pájaro, que el recurso extraordinario de súplica no cumple con los presupuestos del artículo 57 de la ley 446 de 1998 ni tampoco con las orientaciones jurisprudenciales que abundan sobre el particular y que forzosamente deben tenerse en cuenta para l análisis de los cargos que en el extraordinario de súplica se formulen contra una sentencia.

 

Aquellas razones me liberan de referirme también a las que me llevaron a no compartir, tampoco, la decisión de la sentencia de reemplazo, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 20 de junio de 1996, del Tribunal Administrativo de Arauca. En diferentes oportunidades me referí en sala Plena al fondo del asunto y expuse mi posición en relación con esta sentencia, mencionando algunos antecedentes jurisprudenciales de la Sección Segunda respecto de temas y casos de  similares contornos.

 

Con todo respeto

 

ALBERTO ARANGO MANTILLA

 

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Inexistencia de violación directa de la ley / PRESTACIONES SOCIALES - Pago de prestaciones sociales a persona extranjera que labora en el servicio exterior

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

 

SALVAMENTO DE VOTO DEL DR. CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

 

 

Ref.:  Expediente S-472

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SÚPLICA

Actora: TERESA ANDREOTTA DE LABORDA

El artículo 194 del Código Contencioso-Administrativo restringe el recurso de súplica a los casos de violación directa de la ley sustancial. Pero mal puede existir violación directa cuando se imputa a la sentencia impugnada un error de apreciación probatoria, como sucedió en el presente recurso, en el cual la mayoría de la Sala le acriminó a la sentencia de la Sección Segunda un error de hecho  en la apreciación de una prueba, así:

«Esta norma sustancial, de contenido claro, fue inaplicada por el fallador de instancia, toda vez que la sentencia concluyó la calidad de funcionaria de la señora Andreotta -entre 1955 y 30 de abril de 1967- con la referencia que hizo a la certificación del Cónsul General de Colombia del día 27 de junio de 1972 en la cual se indicó que la referida señora ‘se desempeña como empleada de este despacho desde el mes de diciembre de 1955’.»

Esta conclusión del sentenciador, acertada a mi juicio, pero errónea para la mayoría, no podía ser impugnada dentro de un recurso extraordinario por violación directa de la ley.

La mayoría también entra a controvertir las conclusiones del juzgador de instancia cuando señala:

«la señora Andreotta sólo entró a ejercer cargo público dentro del consulado colombiano como consecuencia del nombramiento que se le hizo de mecanotaquígrafa...»

Aquí se evidencia de nuevo la censura por una conclusión equivocada del sentenciador, que no podía dar pie a la invalidación de la sentencia.

Pero, además, la relación laboral de la señora Teresa Andreotta con el Estado colombiano existía desde diciembre de 1955, y debió ser respetada por la sentencia. La demostraba incontrovertiblemente la certificación que obra en el sentido de que «...su sueldo se le abonaba de la partida para gastos asignada por el Ministerio de Relaciones Exteriores. Efectuaba tareas generales de oficina...» Su sueldo. No, como lo entendió la mayoría, simples «gastos del consulado».

Por último, no puedo compartir la siguiente interpretación que del artículo 714 de 1978 hace la mayoría. Esta norma dice así:

«Decreto 714 de 1978.

Artículo 1. La liquidación y el pago de las prestaciones sociales a que tengan derecho las personas extranjeras con domicilio fuera de Colombia que laboran en la rama administrativa del servicio exterior colombiano, se efectuarán tomando como base la remuneración que en dólares estadinenses perciba el respectivo funcionario.

Artículo 2. La disposición contenida en el artículo anterior se aplicará respecto de las prestaciones sociales que se causen a partir de la vigencia del presente decreto».

Pese a tan clara referencia a que el pago debe hacerse en dólares estadinenses, la mayoría concluye que debe hacerse en pesos. Son sus palabras:

«La norma establece que las prestaciones sociales para las personas de que trata el artículo primero se efectúen teniendo en cuenta la remuneración que en dólares estadinenses perciban, es decir, la cancelación (sic) en pesos colombianos al valor del cambio que esté vigente en el momento de efectuarse la liquidación, y no, como lo entiende la actora, en US estadounidenses.»

Siendo claro el tenor de la norma transcrita, esto es, que la liquidación y el pago se harán dólares estadounidenses, no encuentro dónde pueda tomar pie la enormidad de pagar a un extranjero, residente en el exterior, en pesos colombianos. Más que al tenor de la norma, era preciso atender a los dictados de la buena fe, que impone respetar el derecho de la otra parte en cualquier relación jurídica, satisfaciéndolo en forma apropiada a sus intereses legítimos. A la verdad, no puede Colombia pretender pagar a sus servidores extranjeros con nuestra propia divisa, que resulta inútil en los países donde nos fueron prestados los servicios.

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Fecha ut supra.

 

[1] G.J., t. L, p. 341;  citada por Humberto Murcia Ballén: Recurso de Casación Civil, 4ª edición, 1996, Edit. Gustavo Ibáñez, Santa Fe de Bogotá, p. 271.

[2] Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia de fecha diciembre 10 de 1999. Exp. 5277. Magistrado Ponente Carlos Ignacio Jaramillo.

[3] Sentencia del 24 de octubre de 1975, proferida en el proceso ordinario de TITO HERALDO BERNAL contra MAX  ZANGEN (G.J. , t CLI p. 254)

[4] (citado por GABINO FRAGA, Derecho Administrativo, Editorial Porrua S.A., Argentina, México, 1981.).

 

[5] Recurso de Casación Civil.- Humberto Murcia Ballén, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez 1999, Quinta Edición.

[6] Sentencia de 29 de septiembre de 1960. G.J., t. CVIII, p. 56.

[7] Sentencia del 7 de julio de 1964. G.J., T. CVIII, P.56.