76001-23-24-000-1997-03935-01(22423) Sección 3 2013 [Consejo de Estado]

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL O PATRIMONIAL DEL ESTADO - Privación injusta de la libertad a ciudadano para rendir indagatoria. Decreto 2700 de 1991 / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Para rendir indagatoria. Decreto 2700 de 1991

 

La Sala reitera que una vez el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que se ha constituido en un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe repararlo en todas sus facetas, pues desde una perspectiva garantista, la privación injusta de la libertad no sólo se configura cuando la medida de aseguramiento impone que su cumplimiento sea intramural; sino también, cuando se ordena la detención domiciliaria , o cuando la medida de aseguramiento establece restricciones para salir del país o cambiar de domicilio (…) Cabe reiterar que tratándose de la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad de una persona, independientemente del hecho dañino, es decir, al margen de si la restricción de la libertad se produjo como resultado de la imposición de una medida de aseguramiento, o de la imposición de una condena, o como consecuencia de una captura, lo cierto es que, según el precedente de esta Corporación, el criterio de imputación de responsabilidad será la falla del servicio, error judicial o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, cuando ésta se encuentre debidamente probada. Sin embargo, podrá acudirse al régimen objetivo, en caso de que se demuestre alguno de los eventos previstos en el artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991; o en caso de que la providencia absolutoria, o su equivalente, se profiera en aplicación estricta del principio de in dubio pro reo. Claro está, de probarse que la persona detenida, por dolo o culpa grave, dio lugar a la medida que generó la restricción de su libertad, el hecho exclusivo de la víctima podrá operar como eximente de responsabilidad para el Estado.

 

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 28 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 29 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTICULO 414

 

NOTA RELATORIA: En relación con el error judicial como violación al deber judicial de proferir resoluciones conforme a derecho, ver sentencia de 2 de mayo de 2007, exp. 15989

 

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL O PATRIMONIAL DEL ESTADO. Daño antijurídico. Requisitos / DAÑO ANTIJURIDICO - Por privación injusta de la libertad

 

La Sala reitera que éste, comprendido desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual y del Estado, impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable: i) bien porque es contrario a la Constitución Política o, en general, a cualquier norma de derecho positivo, o ii) porque sea irrazonable, en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos. (…) Así las cosas, el daño se convierte en el primer elemento de la responsabilidad, es la causa de la reparación, se trata de un requisito indispensable para declarar la responsabilidad del Estado. Sin embargo, pese a la existencia del daño, es posible que no haya lugar a declarar la responsabilidad estatal. (…) Una vez el juez logra verificar la existencia del daño, le corresponde determinar la naturaleza del mismo, esto es, analizar si es posible calificarlo como antijurídico o injusto. (…) En los eventos en los que se demande al Estado por privación injusta de la libertad, como en el sub lite, se estará ante un daño antijurídico cuando efectivamente se demuestre que la privación de la libertad fue injusta, es decir, que la libertad de una persona fue restringida por un período de tiempo cuando no tenía por qué soportarlo. (…) La captura de una persona no puede ir en contra de las garantías establecidas en el artículo 28 de la Constitución Política; por lo tanto, solamente podrá proceder mediante mandamiento escrito proferido por autoridad judicial competente, salvo los casos de captura en situación de flagrancia, o de la captura administrativa; y por motivos previamente definidos en la ley.

 

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 1 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 28 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 58 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90 / LEY 270 DE 1996 /CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTICULO 414 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTICULO 375 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTICULO 376 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTICULO 397 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTICULO 329 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL 438 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTICULO 439 / CODIGO PENAL - ARTICULO 29 / CODIGO PENAL - ARTICULO 40 / DECRETO 100 DE 1980 - ARTICULO 220 / DECRETO 100 DE 1980 - ARTICULO 349

 

NOTA DE RELATORIA: Decisión adoptada por la Sub-Sección C con salvamento de voto del consejero Enrique Gil Botero y aclaración de voto de la consejera Olga Mélida Valle de De la Hoz. En relación a indemnización de los daños antijurídicos causados por el Estado en cumplimiento de sus deberes jurídicos, ver sentencia de 9 de febrero de 1995, exp. 9550

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION TERCERA

 

SUBSECCION C

 

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

 

Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil doce (2013).

 

Radicación número: 76001-23-24-000-1997-03935-01(22423)

 

Actor: JOSE MILTON CAICEDO VIVEROS

 

Demandado: NACION - FISCALIA GENERAL DE LA NACION - RAMA JUDICIAL

 

 

Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA)

 

 

 

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 26 de junio de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la que declaró la responsabilidad del Estado así[1]:

 

“1º.- Declárese a la Fiscalía General de la Nación responsable por los perjuicios morales causados al señor JOSE MILTON CAICEDO VIVEROS por la privación injusta de la libertad.

 

2°.- Como consecuencia de lo anterior se condena a la Fiscalía General de l a Nación a cancelar al señor JOSE MILTON CAICEDO VIVEROS, por concepto de perjuicios morales, el equivalente en pesos, de mil (1000) gramos oro, valor que se tasará según certificación expedida por el Banco de la República sobre el precio del oro a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

 

3°.- Dése cumplimiento a ésta sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

 

4°.- Expídase copia de lo aquí resuelto a la parte demandante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 115 del C.P. Civil”. (Sic)

 

 

ANTECEDENTES

 

1. La demanda

 

• Presentación de la demanda

 

El 20 de agosto de 1997, el señor JOSÉ MILTON CAICEDO VIVEROS presentó demanda en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C.C.A., mediante la cual solicitó que se profirieran las siguientes declaraciones  y condenas[2]:

 

“1.- Los demandados son solidariamente responsables de los perjuicios materiales de lucro cesante y daño emergente y de los perjuicios morales objetivos y subjetivos, causados al demandante, Lic. José Milton Caicedo Viveros, con la privación injusta de la libertad permaneciendo varios dias en la cárcel municipal de Zarzal.

 

2.- En consecuencia condénese a la Nación Colombiana y a la fiscalía general de la Nación, representadas por el ministro de la defensa Nacional y el fiscal general de la Nación respectivamente, a pagar solidariamente al demandante dentro de los 5 dias siguientes a la ejecutoria de la sentencia, los perjuicios materiales y morales conforme a la siguiente liquidación.

 

A.- Por perjuicios materiales de lucro cesante                     $20.000.000

B.- Por perjuicios materiales de daño emergente                 $60.000.000

C.- Por perjuicios morales objetivos                                    $30.000.000

D.- Por perjuicios morales subjetivos suma que justipreciará el fallador”

(Sic).

 

 

• Fundamento fáctico

 

La demanda relaciona los siguientes hechos como fundamento de sus pretensiones [3]:

 

1. El 11 de agosto de 1995, la Fiscalía seccional de Buga realizó diligencia de allanamiento a la vivienda del señor JOSÉ MILTON CAICEDO VIVEROS y procedió a su captura, por los presuntos delitos de hurto y falsedad en documento.
2. El señor CAICEDO VIVEROS quedó a disposición de la Fiscalía 35 de Zarzal (Valle del Cauca) y permaneció privado de la libertad de manera injusta, desde el 11 de agosto de 1995 hasta el 15 de agosto de 1995.
3. Para la época de la privación de la libertad el señor CAICEDO VIVEROS se despeñaba como licenciado de matemáticas de la institución educativa San José de Obando Valle, y también obtenía ingresos de la actividad de comerciante.
4. Debido a la captura y a la sindicación que le hizo la Fiscalía, el señor CAICEDO VIVEROS sufrió graves perjuicios económicos y morales.

 

• Fundamentos jurídicos

 

Según del actor[4], se violaron los artículos 103 del C.P., 414 del C.P.P., 86 del C.C.A, 1612, 1613, 1617 y 2341 del C.C.

 

2. Actuación procesal en primera instancia

 

• Admisión de la demanda

 

Mediante auto de 1° de octubre de 1997, el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca admitió la demanda de la referencia y ordenó tramitarla conforme a ley[5]. El 19 de diciembre de 1997 fue notificado el Director Ejecutivo de la Rama Judicial[6].

 

• Escrito de contestación a la demanda

 

El 16 de marzo de 1998, el representante de la Rama Judicial presentó escrito de contestación de la demanda[7], en el que se opuso a las pretensiones formuladas por el actor. En cuanto a los hechos, manifestó tenerlos por no ciertos y, en consecuencia, atenerse a lo probado.

 

A juicio de la entidad demandada, no hubo privación injusta de la libertad por lo que no habría lugar a declarar la responsabilidad del Estado. La demandada propuso las siguientes excepciones:

 

1. Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales. Estimación de la cuantía para demandar: debido a que el demandante no hizo una estimación razonada de la cuantía, requisito necesario para determinar la competencia.
2. Falta de causa para demandar: pues el proceso penal en el que fue investigado el señor CAICEDO VIVEROS (al momento de la presentación de la demanda) no había sido fallado, por lo que se encontraba sub judice, es decir, vinculado al proceso y sin saber el resultado del mismo, en consecuencia no tenía causa para demandar la responsabilidad del Estado.

 

Así mismo, solicitó que en caso de que resultara probada la responsabilidad del Estado se condenara a la Fiscalía General de la Nación, pues esta entidad posee autonomía administrativa y presupuestal de conformidad con el Decreto 2699 de 1991, por lo que es la llamada a responder.

 

• Periodo probatorio

 

Por medio de auto del 15 de mayo de 1998, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca decretó las pruebas solicitadas por las partes[8].

 

• Alegatos de conclusión

 

Por medio de auto del 23 de enero de 2001, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca corrió traslado a las partes y al Ministerio Público, para que presentaran alegatos de conclusión y concepto, respectivamente[9].

 

El 7 de febrero de 2001, el representante de la Rama Judicial presentó escrito de alegatos de conclusión, por medio del cual ratificó todos y cada uno de los argumentos manifestados en la contestación a la demanda[10].

 

El 13 de febrero de 2001, el representante de la Fiscalía General de la Nación presentó escrito de alegatos de conclusión, solicitando que no se accediera a las súplicas de la demanda, pues en ningún momento se privó injustamente de la libertad al señor CAICEDO VIVEROS, ya que la captura se dio bajo los presupuestos legales y constitucionales que le sirven de medio a la Fiscalía para desarrollar una investigación penal. Así mismo, aseguró que no se cumple con ninguno de los requisitos del artículo 414 del C.P.P., como erróneamente lo afirmó el actor en la demanda.

 

El 14 de febrero de 2001, la parte demandante presentó escrito de alegatos de conclusión, ratificando todos los planteamientos expuestos en la demanda[11].

 

El Ministerio Público guardó silencio.

 

3. Sentencia de primera instancia

 

El 26 de junio de 2001, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profirió sentencia de primera instancia en la que accedió a las súplicas de la demanda, pues declaró la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación[12].

 

El a quo consideró que las excepciones propuestas por el representante de la Rama Judicial no fueron probadas; y por el contrario, encontró configurados los requisitos del artículo 414 del C.P.P., pues, a su juicio, la privación a la que fue sometido el demandante, no obedeció a la vinculación con los hechos investigados. Así mismo, estimó que la Fiscalía procedió con base en indicios que no daban lugar a pensar que al señor CAICEDO VIVEROS le fuera imputable algún delito, por lo que incurrió en error al privarlo de la libertad.

 

Finalmente, el juez de primera instancia accedió a condenar por perjuicios morales, pero no accedió a la pretensión de perjuicios materiales, pues determinó que la parte demandante no los probó.

 

4. Recursos de Apelación

 

• El 18 de diciembre de 2001[13], el apoderado de la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia[14], que fue sustentado el 7 de marzo de 2003[15]. Solicitó que se revoque la sentencia apelada y, en consecuencia, que se nieguen las pretensiones de la demanda.

 

Argumentó que no es de recibo para ningún juzgador dar alcance interpretativo a una providencia proferida por una autoridad competente  para resolver la suerte de los sindicados y que en el caso concreto no se configuró ninguna de las causales del artículo 414 del C.P.P; por lo tanto, no es procedente  condenar a título de responsabilidad objetiva.

 

Así mismo afirmó que:

 

“De la lectura de las dos providencias que se profirieron en el proceso penal se concluye que NO EXISTIO MEDIDA DE ASEGURAMIENTO DE DETENCIÓN PREVENTIVA, por lo que no puede hablarse de DETENCIÓN INJUSTA. Al actor se le captura al momento del allanamiento solicitado por el Comandante (…), su situación se le resuelve dentro de los tres días siguientes, de conformidad con las normas vigentes”.

 

• El 12 de diciembre de 2001, el apoderado de la Rama Judicial interpuso y sustentó el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia[16]. La entidad demandada pidió que se revoque la sentencia recurrida, por ser contraria a la verdad procesal; y por consiguiente, se nieguen las pretensiones de la demanda. De los fundamentos expuestos se resalta lo siguiente:

 

“(…) Como es posible observar, la actuación realizada por la Fiscalía se dio, en el momento procesal pertinente y dentro de los términos legales, no existiendo privación injusta, susceptible de indemnización de carácter pecuniario, ya que se realizó bajo un debido cumplimiento de la Ley, haciendo parte de la función pública que obligatoriamente cumple y debe cumplir el Estado para proteger a todos sus asociados en su vida, honra y bienes, principios fundamentales de nuestra Carta Política que están por encima de los particulares e individuales”.

 

5. Trámite de la segunda instancia

 

Por medio de auto del 20 de marzo de 2003, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado admitió los recursos interpuestos por las demandadas[17].

 

A su vez, mediante auto del 10 de abril de 2003 corrió traslado a las partes y al Ministerio Público, por el término común de 10 días, para que presentaran sus alegatos de conclusión y el concepto, respectivamente[18].

 

Por medio de escrito del 25 de abril de 2003[19], el apoderado de la Fiscalía General de la Nación presentó los alegatos de conclusión y, ratificó todos y cada uno de los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

 

El Ministerio Público en escrito de 20 de junio de 2003[20] presentó concepto, en el que compartió la decisión del a quo, en cuanto a la responsabilidad del Estado por los perjuicios causados al señor CAICEDO VIVEROS. En su opinión, la Fiscalía actuó de manera arbitraria, pues en la diligencia de allanamiento no se encontraron elementos de juicio objetivos para deducir la relación de inmediatez o inminencia de la comisión de un hecho punible, es decir, que en la residencia del señor JOSÉ MILTON CAICEDO VIVEROS no se halló objeto alguno que permitiera inferir que él era autor o participe de algún delito, por lo que en dicho allanamiento no estaban frente a un caso de flagrancia (artículo 370 del C.P.P.), lo que a la vista fiscal constituye una violación al derecho de libertad de locomoción. Sin embargo, consideró que la tasación de los perjuicios morales hecha por el juez de primera instancia no había sido la adecuada.

 

Para el Ministerio Público la condena impuesta se extralimita, en tanto el equivalente de 1000 gramos oro generalmente se otorga como tope máximo cuando el daño se ocasiona con la pérdida de un ser querido, y no en casos de privación injusta; y mucho menos, cuando el lapso en el que estuvo privado de la libertad el demandante fue de sólo 4 días. En consecuencia, solicitó que se modifique la sentencia recurrida y que se disminuya la condena ordenada por el a quo.

La parte demandante guardó silencio.

 

El proceso entró al despacho para que se elaborara el respectivo fallo el 24 de junio de 2003[21].

 

 

CONSIDERACIONES

 

1. Competencia

 

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación toda vez que de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, y el auto proferido por la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación el 9 de septiembre de 2008, de las acciones de reparación directa relacionadas con el ejercicio de la administración de justicia conocen, en primera instancia, los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, el Consejo de Estado^[22].

 

2. Objeto de la apelación.

 

Previo a decidir, debe precisarse que el recurso de alzada contra la sentencia de primera instancia sólo lo interpuso la parte demandada - Nación, Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación -, por lo tanto, la Sala resolverá a partir de lo señalado en el artículo 357 del C.P.C.^[23], teniendo como fundamento los argumentos expuestos y desarrollados en los respectivos recursos de apelación, pero sin hacer más gravosa la situación del apelante único, es decir, respetando el principio de la non reformatio in pejus.

 

Ahora bien, los apelantes - parte demandada - plantearon que no hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado con ocasión de la privación de la libertad del  señor CAICEDO VIVEROS, pues esta tuvo lugar como consecuencia de la captura que hizo la Unidad de Reacción Inmediata de la Fiscalía Seccional de Zarzal en diligencia de allanamiento, con el fin de que el señor CAICEDO VIVEROS rindiera indagatoria[24], y dicha captura se realizó con estricto cumplimiento de todos los requisitos legales y constitucionales, por lo que solicitan que se revoque la sentencia de primera instancia y, por consiguiente, se denieguen las pretensiones de la demanda.

 

3. Responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad - reiteración jurisprudencial

 

El artículo 90 de la Constitución Política de 1991 establece el derecho de reparación en favor de la persona que hubiere sufrido un daño antijurídico por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo que incluye sin duda aquellos daños antijurídicos generados por el ejercicio o con ocasión de las funciones judiciales de dichas autoridades.

 

En particular, el título de privación injusta de la libertad ha sido ampliamente desarrollado por la jurisprudencia de esta Corporación. En dicha evolución jurisprudencial se identifican las siguientes etapas:

 

En la primera etapa se consideró que en la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, la responsabilidad del Estado estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial[25]. También se sostuvo que, dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”[26].

 

Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía bien porque se hubiese practicado una detención ilegal, o porque la captura se hubiese producido sin que  la persona se encontrara en situación de flagrancia y, que por razón de tales actuaciones, se hubiese iniciado y adelantado la investigación penal por parte de la autoridad judicial[27]. En ese sentido, el Consejo de Estado estableció:

 

“Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza.

 

“La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual[28]. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas”[29] (Subrayas fuera del texto original).

 

En segundo lugar, la Sala determinó que la carga probatoria del actor relativa a demostrar el carácter injusto de la detención para obtener indemnización de perjuicios o, en otros términos, el “error de la autoridad jurisdiccional” al ordenar la medida privativa de la libertad, debía reducirse tan sólo a los casos de detención diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal^[30]. En efecto, la Sala consideró en ese entonces que “en relación con los tres eventos allí señalados (…) la ley había calificado que se estaba en presencia de una detención injusta y que, por lo tanto, surgía para el Estado la obligación de reparar los perjuicios con ella causados”[31]. En este sentido, la Sala estableció:

 

“3.-  En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”[32] (Subrayas fuera del texto original).

 

En definitiva, en varias oportunidades, la Sala sostuvo que la responsabilidad del Estado en los casos del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal era objetiva o amplia, es decir, que no se requería la existencia de una falla del servicio, y que se configuraba cuando la persona privada de la libertad era absuelta por providencia judicial, sin que hubiese lugar a valorar la conducta de la autoridad que ordenó la detención[33]. Lo anterior, siempre y cuando la persona detenida no hubiera dado lugar a la medida de aseguramiento por dolo o culpa grave, caso en el cual, el hecho exclusivo de la víctima operaría como eximente de responsabilidad[34].

 

Así, de manera más reciente, la Sala señaló que tratándose de los supuestos incluidos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal no resultaba necesario que el actor acreditara error jurisdiccional alguno, “por cuanto lo que compromete la responsabilidad del Estado —se dijo— no es la antijuridicidad de la conducta del agente del Estado, sino la antijuridicidad del daño sufrido por la víctima, en tanto que ésta no tiene la obligación jurídica de soportarlo”[35]. En esta línea, la Sala afirmó lo siguiente:

 

 “La Sala reitera lo manifestado en la sentencia proferida el día 27 de septiembre de 2001 porque considera que en estos eventos la responsabilidad del Estado existe cuando se ha causado un daño antijurídico por la privación de la libertad de un sujeto que fue absuelto porque nada tuvo que ver con el delito investigado, sin que resulte relevante, generalmente, cualificar la conducta o las providencias de las autoridades encargadas de administrar justicia”^[36] (Resaltado fuera del texto).

 

Ahora bien, desde la providencia del 18 de septiembre de 1997[37], la Sala amplió la responsabilidad objetiva aplicable a los supuestos del 414 del Código de Procedimiento Penal, y consideró que también habría lugar a ella cuando el proceso penal terminara con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación) producida por la aplicación del principio del in dubio pro reo, pese a que en la detención se hubiesen cumplido todas las exigencias legales, ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho debe asumir, máxime cuando se compromete el ejercicio del derecho fundamental a la libertad.

 

Por otra parte, siendo la detención preventiva el elemento central y estando de por medio la libertad como derecho fundamental, cabe realizar algunos comentarios sobre el tema.

 

“Una de las finalidades del proceso penal es la de aportar pruebas sobre la existencia del hecho punible, la autoría o participación, y establecer el grado de responsabilidad para imponer penas o medidas de seguridad; o por el contrario, reconocer la no realización de la conducta, la atipicidad del comportamiento, la existencia de causal de justificación (C.P., art. 29) o de inculpabilidad (ib., art. 40)”[38].

 

Bajo los postulados del Estado de Derecho, algún sector de la doctrina señala que la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, a fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia, establecido en el artículo 29 de la Constitución Política. Sin embargo, “(…) para los intereses de la investigación y de la justicia, y la efectividad de la sanción, es indispensable que los funcionarios judiciales, antes de proferir sentencia condenatoria, puedan tomar ciertas medidas entre las que se cuenta la privación de la libertad del procesado (…)”[39]. Dichas medidas, pueden afectar total o parcialmente la libertad de las personas.

 

La libertad personal puede ser definida como "la posibilidad y el ejercicio positivo de todas las acciones dirigidas a desarrollar las aptitudes y elecciones individuales que no pugnen con los derechos de los demás ni entrañen abuso de los propios, como la proscripción de todo acto de coerción física o moral que interfiera o suprima la autonomía de la persona sojuzgándola, sustituyéndola, oprimiéndola o reduciéndola indebidamente"[40].

 

Según la jurisprudencia constitucional, el artículo 28 de la Constitución Política  constituye la cláusula general del derecho fundamental a la libertad personal, íntimamente ligado a la dignidad humana^[41]; así, en dicho precepto se establece  2005, Exp. 15127e importarlo de s e esonunciarse sobre el contenido del art del 10 de agosto de 2005, Exp. 15127e importarlo de de manera clara y expresa que toda persona es libre. Ahora bien, la libertad personal también aparece como principio constitucional sobre el cual reposa la construcción política y jurídica del Estado, el cual encuentra fundamento en el preámbulo[42] y en otras disposiciones constitucionales[43].

 

Sin embargo, debido a las dos dimensiones antes mencionadas, las restricciones a la libertad tienen un carácter eminentemente excepcional, pues, en defensa del interés general, solamente proceden si previamente se cumplen ciertos requisitos formales y materiales, que se desprenden del propio artículo 28 constitucional. En otras palabras, las medidas restrictivas de la libertad se admiten bajo determinadas condiciones y por motivos que deben estar previamente definidos en la ley[44].

 

En cuanto a los requisitos formales, la limitación del derecho a la libertad de una persona está condicionada a que exista un mandamiento escrito de autoridad judicial competente[45]; y a que dicha orden se efectúe con las formalidades legales. Además, “toda persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley”.

 

Respecto de los motivos de privación de la libertad, la Constitución exige la sujeción al principio de legalidad, esto es, que los motivos por los cuales procede la medida estén previamente definidos en la ley; así como también, los procedimientos a través de los cuales se lleva a cabo[46]. Ahora bien, el poder de configuración legislativa tampoco es absoluto, pues la tarea del legislador está sujeta a los postulados y preceptos superiores, específicamente de los principios de  separación de poderes[47], de razonabilidad y proporcionalidad[48]; y, además, podrá ser objeto de control de constitucionalidad^[49].

 

En definitiva, este conjunto de reglas que deben observar las autoridades judiciales competentes[50] al momento de restringir la libertad personal se establecen para garantizar, entre otras cosas, la existencia de razones jurídicas suficientes que justifiquen la limitación de la libertad; la protección del detenido; la prevención de detenciones arbitrarias y, en general, de cualquier otro evento que pueda producir la vulneración de derechos fundamentales[51].

 

Dentro de las circunstancias que pueden dar lugar a restricciones legales a la libertad personal se encuentran las medidas de aseguramiento. Éstas, hacen parte de las llamadas medidas cautelares, es decir, aquellas medidas tomadas por las autoridades judiciales, de oficio o a petición de parte, sobre bienes o personas con el fin de asegurar el cumplimiento de las decisiones tomadas en el proceso, garantizar la presencia de los sujetos procesales y generar tranquilidad jurídica y social en la comunidad[52].

 

Ahora bien, las medidas cautelares, entre ellas la detención preventiva, por regla general tienen un carácter provisional o temporal y se encuentran en una relación de estricta sujeción con el principio de legalidad, esto es, se deben decretar bajo el riguroso cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales.

 

Así las cosas, con fundamento en el artículo 29 de la Constitución Política, se estableció que las medidas de aseguramiento están sometidas a dos tipos de requisitos. Por una parte, requisitos de tipo formal, esto es, que la medida se adopte mediante providencia interlocutoria que contenga la indicación de los hechos que se investigan, la calificación jurídica y los elementos probatorios que sustentan la adopción de la medida; y en segundo lugar, los requisitos sustanciales, mediante los cuales se exige para su adopción la existencia de por lo menos un indicio grave de responsabilidad, con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso[53].

 

En cuanto a la detención preventiva dada su naturaleza cautelar, “(…) se endereza a asegurar a las personas acusadas de un delito para evitar su fuga y garantizar así los fines de la instrucción y el cumplimiento de la pena que, mediante sentencia, llegare a imponerse, una vez desvirtuada la presunción de inocencia y establecida la responsabilidad penal del sindicado(…)”[54].

 

Ahora bien, la Sala subraya que no siendo la detención preventiva una medida sancionatoria, sino, precisamente una medida de prevención, no resulta contraria al principio de presunción de inocencia, por cuanto no se trata de una pena y su uso debe ser excepcional.

En este sentido se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

 

De acuerdo con el artículo 7.1 de la Convención Americana “la protección de la libertad salvaguarda <tanto la libertad física de los individuos como la seguridad personal en un contexto en el que la ausencia de garantías puede resultar en la subversión de la regla del derecho y en la privación a los detenidos de las formas mínimas de protección legal>”[55].

• “El Tribunal entiende que la prisión preventiva es la medida más severa que se puede aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual su aplicación debe tener carácter excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática”[56] (negrilla propia).
• La detención preventiva “es una medida cautelar, no punitiva”[57] (negrilla propia).
• En un “Estado de derecho corresponde al juzgador garantizar los derechos del detenido, autorizar la adopción de medidas cautelares o de coerción, cuando sea estrictamente necesario, y procurar, en general, que se trate al inculpado de manera consecuente con la presunción de inocencia”[58] (negrilla propia).

 

Sobre el mismo tema, el precedente jurisprudencial constitucional señala,

 

“Los artículos 29 de la Constitución y 9º del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles impiden que, con base en simples indicios, se persista en la prolongación de la detención luego de un cierto lapso que de ninguna manera puede coincidir con el término de la pena ya que siendo ello así se desvirtuaría la finalidad eminentemente cautelar de la detención preventiva que terminaría convertida en un anticipado cumplimiento de la pena y se menoscabaría el principio de presunción de inocencia. Pese a que no es posible en abstracto traducir el concepto de detención preventiva razonable a un número determinado de días, semanas, meses o años o a una equivalencia según la gravedad de la ofensa, entre los múltiples factores a tener en cuenta para determinar la razonabilidad del plazo de detención preventiva debe considerarse el tiempo actual de detención, su duración en proporción a la ofensa, los efectos materiales o morales sobre la persona detenida, la conducta que exhiba el acusado durante la reclusión, las dificultades objetivas propias de la investigación - complejidad respecto a los hechos, número de testigos o acusados, necesidad de una evidencia concreta, etc. -, la conducta de las autoridades judiciales competentes, el peligro de fuga, la posibilidad de reincidencia y la capacidad de destrucción de la evidencia”[59].

 

“La detención preventiva, que implica la privación de la libertad de una persona en forma temporal con los indicados fines, previo el cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 28, inciso 1, de la Constitución Política, no quebranta en sí misma la presunción de inocencia, dado su carácter precario que no permite confundirla con la pena, pues la adopción de tal medida por la autoridad judicial no comporta definición alguna acerca de la responsabilidad penal del sindicado y menos todavía sobre su condena o absolución.

 

La persona detenida sigue gozando de la presunción de inocencia pero permanece a disposición de la administración de justicia en cuanto existen razones, previamente contempladas por la ley, para mantenerla privada de su libertad mientras se adelanta el proceso, siendo claro que precisamente la circunstancia de hallarse éste en curso acredita que el juez competente todavía no ha llegado a concluir si existe responsabilidad penal”[60] (negrilla propia).

 

“El postulado constitucional y abstracto de la libertad individual encuentra una legítima limitación en la figura de la detención preventiva cuya finalidad, evidentemente, no está en sancionar al procesado por la comisión de un delito, pues está visto que tal responsabilidad sólo surge con la sentencia condenatoria, sino en la necesidad primaria de asegurar su comparecencia al proceso dándole vía libre a la efectiva actuación del Estado en su función de garante de los derechos  constitucionales”[61] (negrilla propia).

 

Finalmente, la Sala reitera que una vez el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que se ha constituido en un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe repararlo en todas sus facetas, pues desde una perspectiva garantista, la privación injusta de la libertad no sólo se configura cuando la medida de aseguramiento impone que su cumplimiento sea intramural; sino también, cuando se ordena la detención domiciliaria[62], o cuando la medida de aseguramiento establece restricciones para salir del país o cambiar de domicilio[63].

 

Ahora bien, la libertad de una persona también se puede ver restringida como consecuencia de su captura, caso en el cual, sin duda alguna, es posible que otros derechos fundamentales, además de la libertad de locomoción, resulten afectados, como la dignidad humana, o la integridad moral de las personas, por lo que al momento de proferir cualquier decisión que afecte tales derechos, las autoridades deben ser extremadamente cuidadosas; y sólo deben recurrir a las medidas señaladas a lo largo de este análisis, cuando tengan suficientes elementos que las justifiquen[64].

 

Por último, cabe reiterar que tratándose de la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad de una persona, independientemente del hecho dañino, es decir, al margen de si la restricción de la libertad se produjo como resultado de la imposión de una medida de aseguramiento, o de la imposición de una condena, o como consencuencia de una captura, lo cierto es que, según el precedente de esta Corporación, el criterio de imputación de responsabilidad será la falla del servicio, error judicial o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, cuando ésta se encuentre debidamente probada. Sin embargo, podrá acudirse al régimen objetivo, en caso de que se demuestre alguno de los eventos previstos en el artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991; o en caso de que la providencia absolutoria, o su equivalente, se profiera en aplicación estricta del principio de in dubio pro reo. Claro está, de probarse que la persona detenida, por dolo o culpa grave, dio lugar a la medida que generó la restricción de su libertad, el hecho exclusivo de la víctima podrá operar como eximente de responsabilidad para el Estado.

 

4. Caso concreto

 

4.1. Con fundamento en el acervo probatorio que obra en el expediente, la Sala encuentra acreditados los siguientes hechos:

 

1. El 10 de agosto de 1995, la Unidad de Reacción Inmediata de la Fiscalía Seccional de Buga profirió auto por medio del cual declaró la apertura de la investigación en contra del señor CAICEDO VIVEROS; ordenó el allanamiento del inmueble de propiedad del señor JOSÉ MILTON CAICEDO VIVEROS y su captura, con el fin de que éste rindiera indagatoria. Consta en el expediente copia auténtica del referido auto, remitido al proceso a través de oficio del 30 de julio de 1998 expedido por la Fiscalía Treinta y Cinco de Zarzal -Valle del Cauca- delegada ante los jueces del Circuito de Zarzal[65].
2. El 11 de agosto de 1995, la Unidad de Reacción Inmediata realizó la diligencia de allanamiento y la captura del señor CAICEDO VIVEROS, por los presuntos delitos de hurto simple y falsedad en documento público. Lo que fue acreditado mediante copia auténtica de: i) el acta de diligencia de allanamiento, ii) el acta de derechos del capturado; iii) la orden de encarcelamiento No. 0039; iv) la boleta de entrada a la cárcel de Zarzal, en calidad de detenido; y v) la orden de encarcelamiento No. 040. Documentos allegados al proceso a través de oficio del 30 de julio de 1998 expedido por la Fiscalía Treinta y Cinco de Zarzal -Valle del Cauca- delegada ante los jueces del Circuito de Zarzal [66].
3. Que el 14 de agosto de 1995 se llevó a cabo la diligencia de indagatoria del señor CAICEDO VIVEROS, lo que se probó con la copia auténtica del acta remitida al proceso a través de oficio del 30 de julio de 1998 expedido por la Fiscalía Treinta y Cinco de Zarzal - Valle del Cauca delegada ante los jueces del Circuito de Zarzal[67].
4. El 15 de agosto de 1995, la Fiscalía Seccional Treinta y Cinco Delegada ante los Juzgados del Circuito de Zarzal le concedió la libertad inmediata al señor CAICEDO VIVEROS, pues consideró sumariamente que había pruebas de que era poseedor y adquiriente de buena fe de la motocicleta Suzuki TS-125 modelo 1994, y que la documentación hallada en su poder no tenía signos de alteración o falsificación. Así mismo, se le notificó al detenido que debía comparecer al proceso, y mediante oficio No. 436 se ordenó su excarcelación. Hechos que fueron acreditados con copia auténtica del mencionado documento remitido al proceso a través de oficio del 30 de julio de 1998 expedido por la Fiscalía Treinta y Cinco de Zarzal-Valle del Cauca delegada ante los jueces del Circuito de Zarzal[68].
5. Que el señor CAICEDO VIVEROS estuvo recluido en la cárcel municipal de Zarzal Valle, desde 11 de agosto de 1995 hasta el 15 de agosto de 1995, como consta en original de la certificación enviada por el Director de la cárcel municipal de Zarzal el 15 de abril de 1997[69].
6. Por medio de auto No. 169 del 23 de agosto de 1995, la Fiscalía Seccional Treinta y Cinco Delegada ante los Juzgados del Circuito de Zarzal, determinó que se abstendría de dictar medida de aseguramiento en contra del señor CAICEDO VIVEROS, por las mismas razones por las cuales se dejó en libertad luego de rendir indagatoria. Al respecto obra copia auténtica del auto antes mencionado, aportado al proceso en oficio del 30 de julio de 1998 expedido por la Fiscalía Treinta y Cinco de Zarzal -Valle del Cauca- delegada ante los jueces del Circuito de Zarzal[70].
7. Que en auto del 6 de marzo de 1998, se declaró cerrada la investigación contra el señor CAICEDO VIVEROS y otros, de conformidad con lo establecido en el artículo 438 del C.P.P., modificado por el artículo 56 de la Ley 81 de 1993, y se corrió traslado para que presentaran sus alegatos, lo que se demostró con copia auténtica del auto mencionado, allegado al proceso por oficio del 30 de julio de 1998 expedido por la Fiscalía Treinta y Cinco de Zarzal- Valle del Cauca- delegada ante los jueces del Circuito de Zarzal[71].
8. Que el señor JOSÉ MILTON CAICEDO VIVEROS para la época de la captura ejercía la actividad de docencia de tiempo completo, en el colegio San José Obando-Valle; y además, se desempeñaba como comerciante. Estos hechos fueron acreditados mediante las siguientes pruebas:
9. i) Constancia original expedida por el rector del colegio San José de Obando el 16 de abril de 1997[72].
10. ii) El testimonio de la señora María Esther Paredes[73] en audiencia pública del 7 de julio de 1999 ante el Juez Promiscuo Municipal de Zarzal, donde manifestó: “(…) el cierre por parte de los acreedores que el tenia en su almacén y trajo como consecuencia el cierre del almacén por cuanto se le cerraron todos sus créditos (…)” (Sic).

• Testimonio de Alejandro Romero Romero[74] en audiencia pública del 7 de julio de 1999 ante el Juez Promiscuo Municipal de Zarzal, donde expresó: “(…) la profesión tan importante que el ejerce como educador este problema le ha traído inconvenientes para él lograr obtener cargos importantes (…) además las relaciones comerciales se fueron al suelo ya que éste tenía un almacén de su propiedad y manejaba créditos importantes (…)”.

1. El 8 de julio de 1999, el señor Delio Nuñez Hurtado[75] rindió testimonio ante el Juez Promiscuo Municipal de Zarzal, en él dijo: “(…) también sé que el es docente y licenciado en matématicas anteriormente era comerciante del municipio de Zarzal Valle (…)” (Sic).
2. Así mismo, el señor Lino Alfonso Hurtado Valencia[76] manifestó en la diligencia de testimonio que el demandante “(…) era poseedor de un almacén de ropas y después de haberlo sacado por la radio y prensa como halador de motos se vino abajo totalmente el negocio porque es lógico los proveedores le cerraron las puertas y los clientes lógicamente se resisten a ir a comprar donde el dueño supuestamente es un delincuente” (Sic).

 

Del material probatorio que obra en el proceso la Sala concluye, en primer término, que el señor JOSÉ MILTON CAICEDO VIVEROS fue capturado con fines de indagatoria, previa orden judicial; en segundo lugar, que como consecuencia de dicha captura estuvo privado de la libertad cuatro días (desde el 11 hasta el 15 de agosto de 1995); y que, una vez en se encontraba en libertad, la Fiscalía se abstuvo de dictar medida de aseguramiento en su contra y declaró cerrada la investigación, al considerar que se habían recobrado pruebas que acreditaban que el señor CAICEDO VIVEROS era poseedor y adquiriente de buena fe de la motocicleta Suzuki TS-125 modelo 1994, y que la documentación hallada en su poder no tenía signos de alteración o falsificación.

 

Finalmente, la Sala encuentra acreditado que para la época en que fue privado de la libertad, el señor CAICEDO VIVEROS era docente del colegio San José de Obando y, al mismo tiempo, realizaba actividades como comerciante de ropa. Sin embargo, no se cuenta con el debido sustento probatorio que acredite los ingresos mensuales que él mismo obtenía en razón de sus actividades económicas.

 

4.2. En cuanto al daño antijurídico, la Sala reitera que éste, comprendido desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual y del Estado, impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable: i) bien porque es contrario a la Constitución Política o, en general, a cualquier norma de derecho positivo, o ii) porque sea irrazonable, en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos.

 

El precedente de la Corte Constitucional sobre el tema señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”[77]. Así mismo, se afirma que “(…) esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”[78] (Sic).

 

Por otra parte, la Corte también ha considerado que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”[79].

 

Ahora bien, la noción de daño antijurídico es un concepto constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho, ya que como lo ha señalado la Sala un “Estado Social de Derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos” [80]. Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable[81], anormal[82] y que se trate de una situación jurídicamente protegida[83].

 

En este orden de ideas, “el daño es la razón de ser de la responsabilidad, y por ello, es básica la reflexión de que su determinación en sí, precisando sus distintos aspectos y su cuantía, ha de ocupar el primer lugar, en términos lógicos y cronológicos, en la labor de las partes y juez en el proceso. Si no hubo daño o no se puede determinar o no se le pudo evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la autoría y a la calificación moral de la conducta del autor resultará necio e inútil”[84].

 

Así las cosas, el daño se convierte en el primer elemento de la responsabilidad, es la causa de la reparación, se trata de un requisito indispensable para declarar la responsabilidad del Estado[85]. Sin embargo, pese a la existencia del daño, es posible que no haya lugar a declarar la responsabilidad estatal, “es lo que ocurre en dos hipótesis: el daño existe pero no se puede atribuir al demandado (…), el daño existe y es imputable, pero el imputado no tiene el deber de repararlo, porque no es un daño antijurídico y debe ser soportado por quien lo sufre”[86].

 

Una vez el juez logra verificar la existencia del daño, le corresponde determinar la naturaleza del mismo, esto es, analizar si es posible calificarlo como antijurídico o injusto, puesto que a la luz del artículo 90 de la C.P. el Estado reponderá patrimonialmente sólo por los daños antijurídicos que le sean imputables, lo que significa que no habrá lugar a declarar la responsabilidad del Estado cuando el juez concluya que el demandante tenía el deber de soportar el daño sufrido[87]. Y, ¿cuándo se está ante un daño antijurídico?, cuando el ordenamiento jurídico no se lo impone a quien lo sufre, dicho de otro modo, cuando no existe una razón legal o de derecho que obligue a padecerlo[88].

 

En este orden de ideas, en los eventos en los que se demande al Estado por privación injusta de la libertad, como en el sub lite, se estará ante un daño antijurídico cuando efectivamente se demuestre que la privación de la libertad fue injusta, es decir, que la libertad de una persona fue restringida por un período de tiempo cuando no tenía por qué soportarlo.

 

• Igualmente, cabe precisar que el elemento sustancial para afirmar la responsabilidad patrimonial del Estado se encuentra en la privación de la libertad, que como ya se anotó puede provenir, tanto de una medida de aseguramiento, como de una captura. Es entonces a partir de la privación de la libertad que se debe acreditar si se produjo, o no, un daño antijurídico[89].

 

Realizada la valoración probatoria, la Sala considera, tal y como se señaló en el acápite de hechos probados, que la privación de la libertad de que fue objeto el señor JOSÉ MILTON CAICEDO VIVEROS - desde el 11 hasta el 15 de agosto de 1995 - no se produjo como consecuencia de una medida de aseguramiento, sino en virtud de la captura facultativa que ordenó la Fiscalía con el fin de recibirle indagatoria, y que dicha medida, sin duda, constituye un daño antijurídico.

 

4.3. Sin embargo, no siendo suficiente constatar la existencia del daño antijurídico, es necesario realizar el correspondiente juicio de imputación, que permita determinar si dichos daños pueden ser atribuidos fáctica y jurídicamente a las entidades demandadas, o si opera alguna de las causales exonerativas de responsabilidad, o se produce un evento de concurrencia de acciones u omisiones en la producción del daño.

• Es necesario precisar, que para la época de los hechos la Ley 270 de 1996 no había entrado en vigencia; razón por la cual, la norma que resulta aplicable al caso concreto es el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, antiguo Código de Procedimiento Penal[90]. Dicha norma procesal, establecía:

 

Art. 414. - indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiese sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave.

 

A partir de esta disposición, tal y como se señaló ad supra, cuando se encuentre probada la privación de la libertad de una persona; y a su vez, se haya acreditado en el proceso alguno de los eventos previstos en la disposición transcrita, esto es, la existencia de una sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, la responsabilidad se torna objetiva, con independencia de las razones que llevaron a la autoridad judicial a proferir la medida restrictiva de la libertad.

En el caso que se estudia, lejos de lo sostenido por el a quo, la Sala considera que la falta de medios probatorios que demuestren cómo se puso fin de manera definitiva al proceso penal en contra del señor CAICEDO VIVEROS, impiden al juez concluir con certeza si se verificó o no alguna de la hipótesis transcritas, tal y como, extrañamente, lo encontró probado el Tribunal.

 

En efecto, del material probatorio allegado al proceso la Sala sólo puede concluir: i) que el señor JOSÉ MILTON CAICEDO VIVEROS fue capturado, previa orden de autoridad judicial competente; y ii) que una vez realizada la indagatoria, el señor CAICEDO VIVEROS fue puesto en libertad.

 

Así las cosas, deba la Sala entrara a determinar si en el caso concreto la privación de la libertad del aquí demandante se produjo como consecuencia de una falla en el servicio de la administración de justicia.

 

Con relación a la captura, cabe señalar que, de acuerdo con lo previsto en el Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos, esto es, el Decreto 2700 de 1991, la captura se puede definir como “un acto material o físico de aprehensión que se puede llevar a cabo antes, durante o después del proceso”. Lo que significa que puede ser ordenada y ejecutada antes de iniciarse cualquier etapa investigativa, durante la investigación preliminar, en el transcurso del sumario y del juicio, y con posterioridad a la sentencia condenatoria[91].

 

Dentro de un Estado Social y de Derecho, como el nuestro, todo acto restrictivo de la libertad de una persona debe estar sometido a unos requisitos, tanto formales como materiales, cuya omisión no puede ser considerada como una simple irregularidad procesal; todo lo contrario, dicho incumplimiento torna en ilegal la medida.

 

En este orden de ideas, la captura de una persona no puede ir en contra de las garantías establecidas en el artículo 28 de la Constitución Política; por lo tanto, solamente podrá proceder mediante mandamiento escrito proferido por autoridad judicial competente, salvo los casos de captura en situación de flagrancia, o de la captura administrativa; y por motivos previamente definidos en la ley.

 

Así, la Constitución de 1991 estableció que por regla general las medidas restrictivas de la libertad estarían sometidas a reserva judicial, lo que significa que, salvo las dos excepciones arriba mencionadas, la privación de la libertad de una persona sólo resulta procedente cuando es ordenada por escrito, y con las formalidades legales, por autoridades que ejercen jurisdicción. Igualmente, los casos en que es procedente la captura de una persona están taxativamente previstos en el ordenamiento jurídico y, toda privación de la libertad que no se enmarque en uno de esos casos, será una medida arbitraria e injustificada, por lo que el funcionario judicial está obligado a sustentar las razones por las cuales se ordena la aprehensión de la persona, o el motivo de la captura[92].

 

Ahora bien, conforme al C.P.P. vigente para el momento de los hechos, una vez se da inicio a la actividad investigativa, la aprehensión de una persona es competencia privativa del fiscal o del juez, salvo la situación prevista en el inciso 2 del artículo 28 de la Constitución, y puede tener como finalidad tomar indagatoria, o resolver situación jurídica.

 

En el caso que hoy ocupa a la Sala, el señor JOSÉ MILTON CAICEDO VIVEROS fue capturado con fines de indagatoria, dicha diligencia constituye una de las formas de vincular legalmente al proceso a un posible imputado y podrá servir de presupuesto para posteriores decisiones jurisdiccionales[93].

 

Ahora bien, el artículo 375 del C.P.P., otorga cierto grado de discrecionalidad al funcionario judicial, pues atendiendo a la naturaleza del delito cometido y a la personalidad del presunto autor, podrá expedir orden de captura; o simplemente, citar a la persona para que rinda indagatoria y, sólo por el incumplimiento de dicha citación ordenar la aprehensión a fin realizar la diligencia.

 

Según lo dispuesto por el artículo 375, en los procesos por delitos sancionados con pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de dos años y en los casos previstos en el artículo 397 de este Código, el fiscal podrá librar orden escrita de captura para efectos de la indagatoria. Sin embargo, de conformidad con el artículo 376 del mismo Código, debe mediar citación a fin de rendir indagatoria cuando: i) el delito por el que se procede tenga señalada pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de dos años, pero el funcionario considere que no es necesaria la orden de captura; ii) cuando el hecho punible por el que se procede tenga pena no privativa de la libertad, pena de arresto, o pena de prisión cuyo mínimo sea inferior a dos años, siempre que no implique detención preventiva; y iii) cuando la prueba sea indicativa de que el imputado actuó en cualesquiera de las circunstancias previstas en los artículos 29 y 40 del Código Penal, esto es, una causal de justificación o de inculpabilidad. Ahora, si en cualquiera de los casos anteriores el imputado no compareciere a rendir indagatoria, será capturado para el cumplimiento de dicha diligencia.

 

El C.P.P. también establece (artículo 379) que la persona capturada mediante  orden escrita deberá ser puesta a disposición del funcionario judicial que ordenó la aprehensión de forma inmediata; y sólo en el evento en que ello no sea posible, podrá ser puesta su disposición en la cárcel del lugar, y quien tenga a su cargo la dirección del establecimiento deberá informar de ello inmediatamente al funcionario judicial competente, en la primera hora hábil siguiente.

 

Por otra parte, si la persona capturada debe ser recluida en la cárcel del lugar, el funcionario judicial bajo cuyas órdenes se encuentre, dispondrá de un plazo máximo de treinta y seis horas para legalizar dicha situación, contadas a partir del momento en que tenga noticia de la captura. En tal caso, expedirá mandamiento escrito a quien tenga a su cargo la dirección del respectivo establecimiento para que mantenga a la persona privada de su libertad en dicho lugar. Sin embargo, vencidas las treinta y seis horas antes señaladas sin que se hubiere recibido orden de encarcelación, la persona capturada deberá ser puesta inmediatamente en libertad (artículo 380).

 

Finalmente, cabe señalar que la legislación procesal penal establece (artículo 386, inciso 1) que una vez la persona ha sido capturada con fines de indagatoria, la diligencia deberá recibirse a la mayor brevedad posible y, en todo caso, a más tardar dentro de los tres días siguientes a aquel en que la persona capturada haya sido puesta a disposición del fiscal. Este término se duplicará si hubiere más de dos personas capturadas en la misma actuación procesal y la aprehensión se hubiere realizado en la misma fecha.

 

De acuerdo con lo anterior, respecto de la captura de señor CAICEDO VIVEROS, se encuentra acreditado que los motivos por los cuales se profirió la orden de captura en contra del aquí demandante fueron consignados en la respectiva orden, lo que significa que dicha orden se dictó en garantía del principio de nullum crimen sine lege y, al mismo tiempo, permitió ejercer en forma efectiva y certera el derecho de defensa del investigado[94].

 

Así mismo, está probado que los delitos que originaron la investigación en contra del aquí demandante, y por los cuales se dictó orden de captura, fueron los de hurto simple y falsedad en documento público, y que el Código Penal de la época (Decreto 100 de 1980, artículos 220 y 349) establecía para ambas conductas penas privativas de la libertad, en el caso del hurto una pena de 1 a 6 años y en el caso de la falsedad una pena de 2 a 8 años, lo que hacía procedente la captura con fines de indagatoria.

 

Igualmente, que junto con el señor JOSÉ MILTÓN CAICEDO VIVEROS fueron capturadas otras cinco personas (Jairo Alexander Arana, Delio de Jesús Taborda Marín, Eladio Díaz Reyes, Jairo García Villa y Diego Fernando Marmolejo)[95]; y que, una vez realizada la captura (11 de agosto de 1995), el señor CAICEDO VIVEROS fue conducido a la carcel de Zarzal, tres días después rindió indagatoria (14 de agosto de 1995) y al día siguiente fue puesto en libertad (15 de agosto de 1995), lo que prueba que la Fiscalía actuó en estricto cumplimiento de los términos legales.

 

Ahora bien, con relación a la forma y al momento procesal en que el capturado fue puesto en libertad, tal y como se señaló en el acápite de hechos probados, se encontró acreditado que el 15 de agosto de 1995 la Fiscalía concedió la libertad inmediata al señor CAICEDO VIVEROS y le notificó que debía comparecer al proceso; que por medio de auto del 23 de agosto de 1995, la Fiscalía señaló que se abstendría de dictar medida de aseguramiento en contra del aquí demandante; y que, por medio de auto del 6 de marzo de 1998, se declaró cerrada la investigación y se corrió traslado a las partes.

 

Según lo previsto en el Decreto 2700 de 1991, el término de instrucción que corresponda a cualquier autoridad judicial no podrá exceder de 18 meses, contados a partir de su iniciación; no obstante, si se trata de tres o más sindicados o delitos, el término máximo será de 30 meses, y vencido éste la única actuación procedente será la calificación (artículo 329). Por otra parte, el mismo Decreto señala que el cierre de la investigación se hará mediante providencia de sustanciación que ordenará que el expediente pase a despacho para su calificación y una vez se encuentre ejecutoriada esta providencia se correrá traslado a las partes para que puedan presentar las solicitudes que consideren necearias con relación a las pretensiones y sobre la calificación que deba adoptarse (artículo 438). Finalmente, en cuanto a las formas de calificación del sumario, el C.P.P. establece que esta se hará mediante resolución de acusación o resolución de preclusión de la instrucción (artículo 439).

 

Así las cosas, bajo un sistema procesal con tendencia acusatoria como el que regía bajo el Decreto 2700 de 1991, durante la etapa de investigación la Fiscalía  debía desarrollar la averiguación en la medida que le permitiera obtener la prueba necesaria para acusar ante los jueces o precluir la investigación[96]; y por tanto, el cierre de investigación era una decisión condicionada a que se hubieren recaudado las pruebas suficientes para impartir calificación del mérito sumarial[97].

 

En el caso que ocupa a la Sala, se encuentra probado que mediante auto de 10 de agosto de 1995 se ordenó la apertura de la investigación y que esta se cerró mediante providencia del 6 de marzo de 1998, esto es 30 meses y 24 días después; sin embargo, la parte actora no probó cómo se calificó el mérito del sumario, es decir, si la Fiscalía precluyó la investigación o, por el contrario, profirió resolución de acusación ante el juez competente.

 

En este orden de ideas, para la Sala es claro que si no se allegaron las pruebas que demuestren que la investigación penal terminó definitivamente con resolución de preclusión o con sentencia absolutoria, al no haberse verificado alguno de los supuestos previstos en el artículo 414 del C.P.P, vigente en el momento de los hechos, quien pide que se declare la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad tiene una carga probatoria que lo obliga a acreditar la existencia de una falla en el servicio.

 

La Sala advierte que las consecuencias desfavorables de la inactividad probatoria deben ser asumidas por la parte sobre la cual recaía el onus probandi, esto es, la actora; por consiguiente, era al demandante a quien correspondía probar que el proceso penal del cual había sido parte terminó en forma definitiva con una sentencia absolutoria o con una resolución de preclusión de la investigación, o la falla en el servicio por una actuación negligente, irregular o ilegal de la Administración de Justicia, situaciones que no fueron acreditas.

 

Todo lo contrario, la Sala desconoce si el proceso iniciado en contra del señor JOSÉ MILTON CAICEDO VIVEROS se terminó definitivamente y si el aquí demandante fue absuelto o condenado, en otras palabras, en este caso no se tiene conocimiento de la forma como se resolvió la responsabilidad penal del señor CAICEDO VIVEROS, pues no fue allegada al proceso ninguna providencia ejecutoriada que lo demuestre.

 

Por otra parte, está demostrado en el sub lite que la autoriad judicial, en ejercicio de sus competencias, fundada en una creencia racional de que el hecho delictivo se habría producido y que posiblemente era imputable penalmente al investigado y actuando en estricto cumplimiento de la ley restringió la libertad del demandante, lo que no puede calificarse per se como una conducta reprochable para el Estado que, a su vez, constituya una falla en el servicio, pues en desarrollo de la función de administrar justicia los fiscales y los jueces están facultados para tomar ciertas decisiones, en el curso de los respectivos procesos, en aras de avanzar en el esclarecimiento de la verdad; y en este caso, está debidamente probado que la Fiscalía actuó en estricto cumplimiento de sus deberes legales. En consecuencia, el daño sufrido por el señor CAICEDO VIVEROS, no resulta jurídicamente imputable al Estado.

 

Por lo expuesto, la Sala REVOCARÁ la sentencia apelada para denegar las pretensiones de la demanda.

 

4.4. Las costas.

 

Según lo previsto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 sólo habrá lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma; por lo tanto, en el presente asunto no habrá lugar a imponer las mismas.

 

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

 

 

R E S U E L V E

 

 

PRIMERO: REVÓQUESE la sentencia de 26 de junio de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y, en consecuencia:

 

SEGUNDO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

 

TERCERO: Para el cumplimiento de esta sentencia EXPÍDANSE copias con destino a las partes, con las precisiones del art. 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el art. 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

 

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

 

 

Cópiese, notifíquese y publíquese,

 

 

 

 

ENRIQUE GIL BOTERO                               OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ

Consejero                                                  Consejera

Salvó voto                                                 Aclaró voto

 

 

 

 

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Presidente de la Sala

[1] Fls. 106 a 112 del C. Ppal.

[2] Fl. 6 del C. Ppal.

[3] Fls. 6 y 7 del C. Ppal.

[4] Fl. 7 del C. Ppal.

[5] Fls. 10 y 11 del C. Ppal.

[6] Fl. 15 del C. Ppal.

[7] Fls. 23 a 32 del C. Ppal.

[8] Fls. 34 a 36 del C. Ppal.

[9] Fl. 90  del C. Ppal.

[10] Fls. 91 a 93 del C. Ppal.

[11] Fls. 98 a 100 del C. Ppal.

[12] Fls.138 a 149 del C. Ppal.

[13] La providencia fue notificada mediante edicto que se desfijó el 13 de diciembre de 2001 y la sentencia quedó ejecutoriada el 19 de diciembre del mismo año (Fl. 113 del C. Ppal).

[14] Fl. 114 del C. Ppal.

[15] Fls. 137 a 143 del C. Ppal.

[16] Fls. 119 a 123 del C. Ppal.

[17] Fl. 145 del C. Ppal.

[18] Fl. 147 del C. Ppal

[19] Fls. 149 a 153 del C. Ppal.

[20] Fls. 154 a 164 del C. Ppal.

[21] Fl. 165 del C. Ppal.

[22] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez, Exp. 2008-00009. En este sentido véase también, Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto de 9 de diciembre de 2010. C.P. Ruth Stella Correa. Exp. 39085, y Auto de 21 de octubre de 2009. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Exp. 36913.

[23] Inciso primero: “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”

[24] De acuerdo con los artículos 334, 386, 387 y siguientes del  Decreto 2700 de 1991 (Código de Procedimiento Penal vigente para la época de ocurrencia de los hechos narrados en el sub lite).

[25] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 1 de octubre de 1992. C.P.: Daniel Suárez Hernández. Exp.10923.

[26] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 2 de mayo de 2007. C.P.: Mauricio Fajardo Gómez. Exp. 15989.

[27] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 4 de diciembre de 2006. C. P.: Mauricio Fajardo Gómez. Exp. 13168.

[28]Tal y como se mencionó anteriormente, la legislación vigente para la época de los hechos sólo exigía como requisito para la procedencia de la medida de aseguramiento la existencia de un indicio grave.

[29] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 25 de julio de 1994, Exp. 8666.

[30] Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc.

[31] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 2 de mayo de 2007. C. P.: Mauricio Fajardo Gómez, Exp. 15989.

[32] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 17 de noviembre de 1995, C. P.: Carlos Betancur Jaramillo, Exp. 10056.

[33] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativa. Sección Tercera. Sentencia del 30 de junio de 1994. C.P.: Daniel Suárez Hernández, Exp. 9734; Sentencia del 27 de septiembre de 2001. C.P.: Alier Hernández Enríquez, Exp. 11601; Sentencia de 4 de abril de 2002, C.P.: María Elena Giraldo Gómez, Exp. 13606; Sentencia del 27 de noviembre de 2003, C.P.: María Elena Giraldo Gómez, Exp. 14530.

[34] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 25 de julio de 2002. C.P.: María Elena Giraldo Gómez, Exp. 13744; Sentencia del 19 de agosto de 2004. C.P.: Ramiro Saavedra Becerra, Exp. 15578; Sentencia del 10 de agosto de 2005. C.P.: María Elena Giraldo Gómez, Exp. 15127; Sentencia del 1 de marzo de 2006. C.P.: Ruth Stella Correa Palacio, Exp. 16587.

[35] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 2 de mayo de 2007. C. P.: Mauricio Fajardo Gómez, Exp. 15989.

[36] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 4 de abril de 2002, Exp.13606.

[37] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P.: Daniel Suárez Hernández. Exp. 11754. En este sentido véanse también las Sentencias de 30 de junio de 1994. Exp: 9734; de 12 de diciembre de 1996. Exp: 10.299; de 27 de septiembre de 2001. Exp: 11.601; de 4 de abril de 2002. Exp: 13.606; de 27 de noviembre de 2003. Exp: 14.530; de 18 septiembre de 1997. Exp: 11.754; de 4 de diciembre de 2003. Exp: 13.168; de 5 de diciembre de 2007,   Exp: 15.431;  de 15 de febrero de 2012. Exp. 21889.

[38] Montealegre Lynett, Eduardo y Bernal Cuellar, Jaime. El Proceso Penal, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1995, pp. 79 y 80.

[39] Ibídem.

[40] Corte Constitucional, Sentencia C-301 de 1993, M.P.: José Gregorio Hernández Galindo. En el mismo sentido véanse las Sentencias C-634 de 2000, M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa y C- 774 de 2001, M.P.: Rodrigo Escobar Gil.

^[41] Ver, entre otras, las Sentencias C-397 de 1997, M.P.: Fabio Morón Díaz; C-774 del 2001 y C- 580 del 2002, M.P.: Rodrigo Escobar Gil; C-1024 del 2002 M.P.: Alfredo Beltrán Sierra; C-730 de 2005, M.P.: Álvaro Tafur Galvis; C-163 del 2008, M.P.: Jaime Córdoba Triviño; y T-347 de 2010, M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

[42] Según lo dispuesto en el preámbulo de la Constitución, la libertad es uno de los bienes que se debe asegurar a los integrantes de la nación.

[43] Así, por ejemplo, en el artículo 2 de la Constitución se establece como fin esencial del Estado la garantía de los principios y los derechos constitucionales; por su parte, el artículo 29 regula la garantía del debido proceso y el principio de presunción de inocencia. En este sentido véase Corte Constitucional, Sentencia  C-397 de  1997, M.P.: Fabio Morón Díaz y C-163 del 2008, M.P.: Jaime Córdoba Triviño.

[44] Según lo dispuesto en  el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968, “Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en esta (…)”. Por su parte, la Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada por la Ley 16 de 1972 señala, 1.Toda persona tiene derecho a la libertad y a las seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ellas". En este mismo sentido el Decreto Ley 2700 de 1991 y la Ley 600 de 2000  ordenan que " toda persona tiene derecho a que se respete su libertad. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni privado de su libertad, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, emitido con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley".  Así mismo, el artículo 6 de la Ley 599 de 2000 dispone, “nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”.

[45] La única excepción a la exigencia de mandamiento judicial escrito está prevista en el artículo 32 de la Constitución Política, pues se permite que el delincuente que sea sorprendido en flagrancia sea aprehendido y llevado ante autoridad judicial por cualquier persona.

[46] Así, el Artículo 7° de la Ley 65 de 1993, “Por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario”, señala que “La privación de la libertad obedece (i) al cumplimiento de pena, (ii) a detención preventiva o (iii) captura legal”. Por otra parte, la Ley 906 de 2004, “por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”, en su Artículo 296, establece: “La libertad personal podrá ser afectada dentro de la actuación cuando sea necesaria (i) para evitar la obstrucción de la justicia, o (ii) para asegurar la comparecencia del imputado al proceso, (iii) la protección de la comunidad y de las víctimas, o (iv) para el cumplimiento de la pena”.

[47] Corte Constitucional, Sentencia C-1001 de 2005. M.P.: Álvaro Tafur Galvis.

[48] Corte Constitucional, Sentencia  C-397 de 1997, M.P.: Fabio Morón Díaz.

^[49] Corte Constitucional, Sentencia C-730 de 2005, M.P Álvaro Tafur Galvis.

[50] Bajo el régimen de la Constitución anterior, sólo se exigía que la privación de la libertad fuese adelantada por autoridad competente. Sin embargo, la Constitución de 1991 atribuyó dicha competencia expresamente a las autoridades judiciales. A juicio de la Corte Constitucional, este cambio tuvo como fundamento el principio de separación de poderes, pues los jueces se convierten, frente al ejecutivo y al legislativo, en los principales defensores de los derechos individuales; por esta razón, la protección de dichos derechos se confió a la rama judicial, como garantía de imparcialidad e independencia, atributos propios de esta rama del poder público. Cfr. Sentencia T-490 de 1992, M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz.

[51] Corte Constitucional, Sentencia  C-397 de  1997, M.P.: Fabio Morón Díaz.

[52] Corte Constitucional, Sentencia C-774 de 2001, M.P.: Rodrigo Escobar Gil.

[53] Decreto Ley 2700 de 1991, artículos 388 y 389.

[54] Corte Constitucional, Sentencia C-774 de 2001, M.P.: Rodrigo Escobar Gil.

[55] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005, párrafo 104. Puede verse en similar sentido: Caso Tibi. Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Caso Hermanos Gómez Paquiyauri. Sentencia de 8 de julio de 2004.

[56] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005, párrafo 106. Puede verse en similar sentido: Caso Instituto de Reeducación del menor. Sentencia de 2 de septiembre de 2004.

[57] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005, párrafo 106. Puede verse en similar sentido: Caso Suárez Rosero. Sentencia de 12 de noviembre de 1997.

[58] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005, párrafo 109.

[59] Corte Constitucional. Sentencia C-301 de 1993. M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz.

[60] Corte Constitucional,  Sentencia C-689 de 1996. M. P.: José Gregorio Hernández.

[61] Corte Constitucional, Sentencia C-634 de 2000.  M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

[62] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 1 de marzo de 2006, Exp. 15537, C.P.: María Elena Giraldo.

[63] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 6 de marzo de 2008, Exp. 16075, C.P.: Ruth Stella Correa Palacio.

[64] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 1° de marzo de 2006, Exp.: 14408, C.P.: Alier Eduardo Hernández Enríquez; véase también Sentencia de 29 de marzo de 2012, Exp.: 16448, C.P.: Danilo Rojas Betancourth.

[65] Fls. 1 y 10 del C. No. 2.

[66] Fls. 1, 13, 19, 31, 41 y 43 del C. No. 2.

[67] Fls. 1, 50 a 52 del C. No. 2.

[68] Fls. 1 y 70 del C. No. 2.

[69] Fl. 3 del C. Ppal.

[70] Fls. 1 y 127 a 141 del C. No. 2.

[71] Fls. 1 y 267 del C. No. 2.

[72] Fl. 2 del C. Ppal.

[73] Fls. 275 y 276 del C. No. 2.

[74] Fls. 276 y 277 del C. No. 2.

[75] Fls. 278 y 279 del C. No. 2.

[76] Fls. 279 a 280 del C. No. 2.

[77]Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 25 de marzo de  2003, M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal – bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía- sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002.

[78] Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1° de agosto 1996, M.P.: Alejandro Martínez Caballero. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 29 de octubre de 2002. M.P.: Eduardo Montealegre Lynett. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que sólo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, p.297.

[79] Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1° de agosto de 1996, M.P.: Alejandro Martínez caballero y C-832 de 8 de agosto de 2001, M.P.: Rodrigo Escobar Gil. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual., ob., cit., p.298.

[80] Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana". Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 9 de febrero de 1995. Exp.9550, C.P.: Daniel Suárez Hernández.

[81] Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 19 de mayo de 2005. Exp. 2001-01541 AG, C.P.: María Elena Giraldo Gómez.

[82] “(…) por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 14 de septiembre de 2000. Exp.12166, C.P.: María Elena Giraldo Gómez.

[83] Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 2 de junio de 2005. Exp. 1999-02382 AG, C.P.: María Elena Giraldo Gómez.

[84] Hinestrosa, Fernando. Responsabilidad extracontractual: antijuridicidad y culpa. Citado por Henao, Juan Carlos. El daño, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, pp. 36.

[85] Respecto del daño como presupuesto para declarar la responsabilidad del Estado y como primer elemento a estudiar en los procesos de reparación directa, véase, entre otras sentencias, Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencias del 10 de septiembre de 1993, Exp. 6.144, C.P.: Juan de Dios Montes Hernández; del 2 de marzo de 2000, Exp. 11.135; del 9 de marzo de 2000, Exp. 11.005; del 16 de marzo de 2000, Exp. 11.890; del 18 de mayo de 2000, Exp. 12.129; del 4 de diciembre de 2002, Exp. 12.625; del 4 de diciembre de 2007, Exp. 16.241; del 1 de diciembre de 2008, Exp. 16.472.

[86] Henao, Juan Carlos. El daño, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, pp. 38.

[87] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 4 de diciembre de 2002, Exp. 12.625.

[88] Gil Botero, Enrique. Responsabilidad Extracontractual del Estado, Bogotá, Editorial Temis, 5ª Edición, 2011, pp. 28 y ss.

[89] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 13 de abril de 2011, Exp: 22.679. C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

[90] El artículo 210 de la Ley 270 de 1996 dispuso que esta entraría en vigencia a partir de su promulgación – entiéndase por promulgación la inserción de la ley en el periódico oficial, que se entenderá consumada en la fecha del número en que termine dicha inserción- la cual tuvo lugar el 15 de marzo de 1996 una vez la ley  fue publicada en el diario oficial No. 42745. Así las cosas, sólo a partir de esa fecha se puede aplicar la mencionada ley, pues las leyes se aplican generalmente hacia futuro (inciso 2º del artículo 29 de la Constitución Política); por lo tanto, la Ley 270 de 1996 no puede aplicarse retroactivamente como fuente de derecho en el presente caso. Véase, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 26 de mayo de 2010, Exp.:18.105, C.P. (E): Mauricio Fajardo Gómez.

[91] Montealegre Lynett, Eduardo y Bernal Cuellar, Jaime. El Proceso Penal, Op., cit., pp. 80 a 86.

[92] “Desde la propia preceptiva constitucional, es claro que la libertad personal, como valor superior y pilar de nuestro ordenamiento, es un auténtico derecho fundamental (art. 28 C.P.) que sólo admite limitación "en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley", y como certeramente lo anota la doctrina: "No basta, sin embargo, cualquier norma: es preciso que la norma jurídica que determina los supuestos en que procede la privación de libertad sea una ley. Esta exigencia tiene un fundamento evidente: desde el momento en que la libertad individual es asumida por la sociedad como un principio básico de la organización de su convivencia social, es solo la propia sociedad la que puede determinar los casos que dan lugar a la quiebra de ese principio básico, y esa expresión de la voluntad general de la sociedad tiene lugar a través de la ley. Constitucionalmente, esta exigencia se plasma en otra: la de que  sean los representantes del pueblo, libremente elegidos, los que determinen las causas de privación de libertad. La determinación previa de las causas de privación de libertad tiene, además, otra razón material, la de otorgar seguridad jurídica a los ciudadanos, esto es, que los ciudadanos sepan de antemano qué conductas pueden suponer la privación de un bien básico como la libertad. Se trata, con ello, de desterrar la arbitrariedad que caracterizaba al Antiguo Régimen_" . Por lo demás, aunque la detención preventiva emerge como un instrumento válido para el desarrollo del cometido estatal de perseguir los delitos, desde una perspectiva democrática no puede olvidarse que nuestro Estado de derecho reconoce -sin discriminación alguna- la primacía de los derechos inalienables de la persona (art. 5 C.P.) y, por lo mismo, la constitución, sin ambages, señala, dentro de los fines del Estado, el de garantizar la efectividad de los derechos, entre ellos los de libertad, como ámbitos de autodeterminación de los individuos (art. 2 C.P.), en el marco de aplicación del principio universal de presunción de inocencia (art. 29 eiusdem).  La garantía constitucional de la libertad personal debe interpretarse en armonía con los múltiples tratados internacionales suscritos por Colombia e incorporados a nuestro sistema jurídico de conformidad con lo dispuesto por el artículo 93 C.P… Basta lo expuesto para advertir que la detención preventiva debe ser entendida como una medida excepcional, que procede sólo cuando sea estrictamente necesaria y proporcionada a los fines propios de la investigación del ilícito a cargo del Estado”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 7 de diciembre de 2004, Exp. 14.676, C.P.: Alier Eduardo Hernández Enríquez.

[93] Montealegre Lynett, Eduardo y Bernal Cuellar, Jaime. El Proceso Penal, Op., cit., p. 94 y ss.

[94] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 1 de marzo de 2006, Exp. 14.408. C.P.: Alier Eduardo Hernández Enríquez.

[95] Fls. 28 a 33 del C.No. 2.

[96] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 29 de junio de 2005, Exp. 17478, M.P.: Yesid Ramirez Bastidas.

[97] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto del 29 de junio de 1999, Exp. 14325, M.P.: Carlos Augusto Gálvez Argote.