05001-33-31-000-2012-00657-02(AC) Sección 4 2013 [Consejo de Estado]

ACCION DE TUTELA - Requisitos de subsidiariedad e inmediatez

 

Es bien sabido que el ejercicio de la acción constitucional no puede ser indiscriminado, sino que su procedencia se condiciona a la inmediatez y subsidiariedad que acontezca en el caso concreto donde se impetre. La inmediatez busca el amparo constitucional efectivo, concreto y actual del derecho fundamental que se dice vulnerado o amenazado; y por su parte la subsidiariedad delimita el ejercicio la actuación constitucional a que no haya otro medio idóneo y eficaz de defensa judicial. La excepción a este requisito es que el accionante demuestre el acaecimiento de un perjuicio irremediable, lo que hace procedente la tutela únicamente como mecanismo transitorio.

 

NOTA DE RELATORIA: Sobre el requisito de subsidiaridad, ver: Corte Constitucional, sentencia T-698 de 2004.

 

ACCION DE TUTELA - Improcedente por existencia de otros mecanismos de defensa judicial

 

La Corte Constitucional concluyó la improcedencia general de la acción de tutela para solicitar el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación de que trata este proceso, por considerar que los accionantes cuentan con un medio de defensa judicial ordinario e idóneo, consistente en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho correspondiente y que sólo procedería la acción constitucional si se comprueba la presencia de un perjuicio irremediable o la afectación del mínimo vital. Por ende a la luz del artículo 86 de la Constitución Política, a cuyas voces la tutela...solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable… De acuerdo con las consideraciones expuestas, esta Sala de Conjueces no tiene otro camino que confirmar la sentencia de primera instancia, que declaró improcedente la acción de tutela impetrada, en virtud de que los accionantes cuentan con otros mecanismos idóneos de defensa para canalizar su reclamo prestacional, diferentes de la acción de tutela.

 

NOTA DE RELATORIA: Sobre la improcedencia de la acción de tutela cuando existe otro mecanismo de defensa judicial, consultar: Corte Constitucional, SU-037 del 28 de enero de 2009.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION CUARTA

 

Magistrado ponente: NESTOR HUMBERTO MARTINEZ NEIRA

 

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil trece (2013)

 

Radicación número: 05001-33-31-000-2012-00657-02(AC)

 

Actor: JOSE MANUEL BOLIVAR VARGAS Y CARLOS ANDRES Y DIEGO ARMANDO HERRERA PIEDRAHITA

 

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION - DIRECCION ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA

 

 

 

Decide la Sala de Conjueces, de conformidad con lo dispuesto para el efecto en el Art. 32 del Decreto 2591 de 1991, la impugnación interpuesta por los accionantes contra la sentencia proferida con fecha veintinueve (29) de Octubre de 2012 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, igualmente en Sala de Conjueces, mediante la cual se negó el amparo reclamado en el escrito que le dio origen a la presente actuación.

 

 

1. ANTECEDENTES

 

• La demanda

 

Mediante escrito radicado en la oficina judicial de Medellín el 7 de mayo de 2012[1], se presentó escrito de Acción de Tutela en representación de los señores JOSÉ MANUEL BOLÍVAR VARGAS y CARLOS ANDRÉS y DIEGO ARMANDO HERRERA PIEDRAHITA, el primero en calidad de cónyuge supérstite de la señora OFELIA RESTREPO de BOLÍVAR y los segundos, en calidad de herederos de la señora NORA EUGENIA PIEDRAHITA TAMAYO.

 

Se afirmó en el escrito genitorio que la señora RESTREPO de BOLIVAR prestó sus servicios como fiscal delegada ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial para los años 1999, 2000, 2001 y 2002, hasta su fallecimiento el 9 de noviembre de 2002. Por su parte también se afirmó en la demanda que la señora PIEDRAHITA TAMAYO desempeñó el cargo de fiscal delegada ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial durante los años 1999, 2000 y 2001, hasta su deceso el 27 de julio de 2001.

 

Indica el escrito que en el primer caso, el cónyuge supérstite de la Señora Ofelia RESTREPO de BOLÍVAR se acogió en su oportunidad a lo normado por el hoy anulado Decreto 4040 de 2004 y en virtud de tal determinación, el Director Seccional Administrativo y Financiero de la Fiscalía General de la Nación ordenó mediante resolución Número 000831 del 17 de marzo de 2005, el pago al señor José Manuel BOLÍVAR de las bonificaciones que por gestión judicial le correspondían a la fallecida funcionaria.

 

Mediante oficio radicado en la Fiscalía General de la Nación el 9 de marzo de 2012 bajo el número 20120370190162, el señor José Manuel BOLÍVAR solicitó el reconocimiento y pago retroactivo de la bonificación por compensación originado en la nulidad del Decreto 4040 de 2004 de su difunta cónyuge, petición que fue negada por el Director Administrativo y Financiero de la entidad investigadora mediante comunicación Número DAF-001177 del 20 de marzo de 2012.

 

Señala la demanda que similar circunstancia se presentó en el caso de los hijos y herederos de la señora NORA EUGENIA PIEDRAHITA TAMAYO quienes en su oportunidad se acogieron a lo señalado por el Decreto 4040 de 2004, razón por la cual la resolución 0000836 del 17 de marzo de 2005 expedida por la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación ordenó el pago a su favor de lo que le correspondía a la señora PIEDRAHITA TAMAYO por concepto de bonificaciones por gestión judicial; sin embargo, con posterioridad a la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004, decidieron solicitar a la entidad pagadora el reconocimiento y pago retroactivo de la bonificación por compensación, solicitud que fue negada por la misma entidad mediante comunicación DAF-001178 del 20 de marzo de 2012.

 

Encontrándose en tal situación, y al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la Igualdad, a los ‘mínimos laborales’ y al debido proceso, por medio de apoderado, los presuntos afectados deciden instaurar la acción de tutela de que trata el presente expediente.

 

• La contestación y trámite de la acción

 

Luego de su admisión[2], la Fiscalía General de la Nación, al contestar la demanda[3], admite la mayoría de los hechos, señalando frente a los numerados ‘tercero, cuarto y quinto’ que no se trata de hechos sino de consideraciones personales de los tutelantes y controvirtiendo el punto específico de la desvinculación de la señora RESTREPO de BOLIVAR respecto de la entidad accionada, aclarando que la difunta funcionaria presentó renuncia el 2 de octubre de 2002, por lo tanto su vinculación laboral cesó en esa fecha y no en la indicada en la demanda y finalmente solicitó que se negara la acción impetrada en tanto que consideró inexistente la vulneración a derechos fundamentales alegada y ausencia de subsidiariedad de la acción.

 

Se registraron en el proceso sendos impedimentos manifestados por los Magistrados del Tribunal Administrativo de Antioquia[4],  la consecuente aceptación de éstos por el Consejo de Estado[5] y el posterior nombramiento y aceptación de los conjueces[6], quienes finalmente emitieron decisión desfavorable a los intereses de los accionantes, mediante sentencia fechada a veintinueve (29) de octubre de dos mil doce (2012), proferida con ponencia del Doctor Víctor Manuel Serna Medina.

 

• El Fallo Objeto De Impugnación

 

Al desatar la acción de tutela de la referencia, la Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo del Antioquia, mediante fallo del veintinueve (29) de octubre de dos mil doce (2012), la declaró improcedente fundándose principalmente en las siguientes consideraciones:

 

1.3.1. Para establecer la procedencia de la acción y posible protección de los derechos fundamentales alegados como vulnerados por los accionantes, la Sala de Conjueces determinó que debía resolver los siguientes problemas jurídicos: “(i) Si es la acción de tutela el mecanismo idóneo para obligar a la administración a pagar obligaciones prestacionales? (ii) Con la negativa al reconocimiento de una prestación, se causa un perjuicio irremediable? (iii) Los Derechos Mínimos Laborales y su vulneración; (iv) Cómo se desconoce el Derecho Fundamental a la Igualdad?, (v) el Debido Proceso y (vi) el Caso Concreto”[7].

 

1.3.2. Frente a los dos primeros problemas jurídicos, la Sala de Conjueces, basada en copiosa jurisprudencia de la Corte Constitucional señala que la acción de tutela tiene un carácter subsidiario que “(…) impide que ésta sea utilizada para reemplazar los medios idóneos consagrados por el legislador para reclamar derechos pensionales, máxime cuando no se demuestra la gravedad del perjuicio que haga procedente el amparo constitucional”[8]; sin embargo, consultando diversas sentencias del mismo cuerpo colegiado, consideró en casos especiales, procede el amparo constitucional provisional frente al pago de prestaciones pensionales, cuando hay un grado de certeza sobre la procedencia de la solicitud, lo que le llevó a concluir que “(…) el operador jurídico debe establecer si el solicitante del amparo pertenece al grupo que merece especial protección”[9] y luego de estudiar otra sentencia constitucional concluyó que mientras no haya impago de la pensión o que el accionante no afirme su pertenencia a un grupo que merezca especial protección, “no es posible mediante fallo de tutela reconocer que efectivamente está siendo objeto, con esa negativa, de un perjuicio irremediable”[10].

 

1.3.3. Respecto de los derechos fundamentales alegados como vulnerados la Sala de Conjueces, siempre tomando como faro la jurisprudencia constitucional, consideró: (i) respecto de los mínimos laborales “(…) no se ve amenazada el mínimo vital de los actores en sede constitucional, o no existan circunstancias fácticas que permitan deducir la afectación a garantías laborales mínimas, no resulta procedente su protección en vía de tutela”[11]; (ii) en lo que concierne al derecho a la igualdad, señaló que la protección constitucional en ese ámbito procede cuando hay “(…) diferencia de trato o asignación desproporcionada de cargas o deberes a personas que están uniformemente en una misma situación fáctica o jurídica”[12]; y, en lo que atañe al debido proceso manifestó que es “(…) deber de la administración ajustar su actuar a principios, mandatos y reglas que gobiernan la función pública (…)”[13] y es a su vez una carga de los administrados el “(…) observar y utilizar los medios procesales que el ordenamiento jurídico les otorga, o en su defecto, asumir las consecuencias adversas que se deriven de la conducta omisiva”[14]. En virtud de esas consideraciones, concluyó la Sala de Conjueces para el caso concreto que “(…) no se constata por ninguna parte que exista algún derecho constitucional a proteger mediante el mecanismo creado para ello. Tampoco se observa que sean personas que pertenezcan a grupos que merezcan una protección especial mediante instrumento jurídico idóneo, ni mucho menos aparece probado que con la negativa al reconocimiento de las respectivas bonificaciones pos compensación, se le esté cercenando la obtención de su mínimo vital -a cada uno de ellos- que fuere constitutivo de un perjuicio irremediable”[15], razones de sobra para considerar improcedente la acción incoada.

 

1.3.4. Y finalizó la sentencia indicando que las comunicaciones DAF – 001177 y DAF – 001178, ambas del 20 de marzo de 2012 son actos administrativos de carácter particular, contra los cuales proceden las acciones establecidas para controvertirlos, por lo tanto, “(…) se debe acudir a las acciones legalmente establecidas para atacar los actos administrativos, pero no a la acción de tutela, pues como se itera ella se estableció para la protección de los derechos fundamentales vulnerados con acciones o acciones (sic) de la autoridad. Por lo tanto, en este caso se reafirma que la tutela no es un mecanismo subsidiario, existiendo una acción principal para dicha controversia legal”[16].

 

• La Impugnación

 

Inconforme con la sentencia, el apoderado de los accionantes presentó el quince (15) de noviembre de dos mil doce (2012) escrito de impugnación, en el que, a más de reiterar los argumentos consignados en la acción de tutela, manifestó disentir con la providencia, principalmente por los siguientes argumentos:

 

1.4.1. El impugnante estimó que el estudio de la acción fue inadecuado al darle un “(…) vuelco total a los HECHOS, A LOS DERECHOS ADQUIRIDOS RECLAMADOS CON ASIDERO EN LOS DECRETOS 610 Y 1239 DE 1998 en favor de los ACCIONANTES y a los DERECHOS FUNDAMENTALES VIOLADOS (…)”[17] y reclamó que el fallo parece proferido respecto de un expediente diferente porque según su consideración, se encausó en temas ajenos a los reclamados, “(…) como si el asunto objeto del Amparo tutelar lo fuera el reconocimiento y pago de alguna PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES (…)”[18] y que su pedimento fue la protección constitucional no como mecanismo de protección transitoria, sino por la omisión de los pagos debidos a sus representados en razón ser beneficiarios de los derechos adquiridos por sus fallecidas familiares, en virtud de los Decretos 610 y 1239 de 1998.

 

1.4.2. Señaló que para el caso concreto no es aplicable el argumento de la Sala de Conjueces, sobre la existencia de otras acciones judiciales para reclamar las prestaciones adeudadas, pues basándose en jurisprudencia constitucional, aduce que las acciones ordinarias no serían mecanismos idóneos para reclamar la protección de los derechos fundamentales vulnerados, en atención a que la tutela es el único mecanismo adecuado para lograr esa protección y, como en el caso concreto se alega la vulneración del derecho fundamental a la igualdad, entre otros, ello constituye un caso excepcional y una excepción a la regla general de procedibilidad de la acción de tutela como subsidiaria.

 

1.4.3. Culmina su escrito requiriendo al Ad quem proteger el derecho a la igualdad de sus representados, revocar la sentencia impugnada y como consecuencia ordenar a la entidad accionada realizar el pago de las prestaciones debidas.

 

La impugnación fue concedida mediante providencia proferida por Sala Unitaria de Conjuez, fechada a 3 de diciembre de 2012[19] y remitida a continuación al H. Consejo de Estado mediante oficio No. 1183 JHC del 13 de Diciembre de 2012.

 

• Trámite de la Impugnación

 

El expediente constitucional ingresó al despacho de la Consejera Ponente Doctora Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, el 21 de enero de 2013 y mediante providencia del 18 de febrero del mismo año[20], ella y los demás Magistrados de la Sección Cuarta del cuerpo colegiado, se declararon impedidos para resolver la acción, por lo que ordenaron su remisión a la Sección Quinta de la misma colegiatura, a efectos de resolver sobre su impedimento.

 

Correspondió el proceso como ponente a la H. Consejera doctora Susana Buitrago Valencia, quien mediante providencia del 19 de abril de esta anualidad [21] aceptó el impedimento manifestado por los Consejeros de la Sección Cuarta y ordenó realizar sorteo de conjueces para que decidieran el asunto de la referencia.

 

Consta en Acta de sorteo de Conjueces y Conjuez ponente de fecha 2 de mayo de 2013, que al azar resultaron seleccionados para resolver el presente caso los conjueces LUCY CRUZ DE QUIÑONES, NÉSTOR HUMBERTO MARTÍNEZ NEIRA, MAURICIO PLAZAS VEGA Y HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ, siendo el conjuez ponente el doctor NÉSTOR HUMBERTO MARTÍNEZ NEIRA.

 

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

Vistos los anteriores antecedentes, corresponde a la Sala de Conjueces resolver si los derechos ‘mínimos laborales’ y a la igualdad de los accionantes se vulneran por parte de la entidad acciona al negar la solicitud de reconocimiento y pago de la Bonificación por Compensación retroactivo, originada en la Nulidad del Decreto 4040 de 2004 señalando desde un inicio que la impugnación no está llamada a prosperar por las siguientes razones:

 

• La acción de Tutela. Subsidiariedad

 

Enseña el artículo 86 de la Constitución Política, que toda persona puede solicitar ante los jueces el amparo constitucional de tutela, para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando éstos sean vulnerados por las autoridades públicas o por los particulares, de acuerdo a lo indicado en el Decreto 2591 de 1991.

 

Sin embargo, es bien sabido que el ejercicio de la acción constitucional no puede ser indiscriminado, sino que su procedencia se condiciona a la inmediatez y subsidiariedad que acontezca en el caso concreto donde se impetre.

 

La inmediatez busca el amparo constitucional efectivo, concreto y actual del derecho fundamental que se dice vulnerado o amenazado; y por su parte la subsidiariedad delimita el ejercicio la actuación constitucional a que no haya otro medio idóneo y eficaz de defensa judicial. La excepción a este requisito es que el accionante demuestre el acaecimiento de un perjuicio irremediable, lo que hace procedente la tutela únicamente como mecanismo transitorio.

 

Frente a la subsidariedad, específicamente el numeral 1° del artículo 6° del citado Decreto 2591 señala que la acción de tutela sólo es procedente “cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, lo que quiere significar  que cuando en el caso particular existan otros medios de defensa judicial, es deber del accionante agotarlos de manera previa al uso de la acción de tutela, en razón a que “(…) el amparo constitucional se funda en el principio de subsidiariedad, esto es, la acción de tutela no puede ser entendida como un medio de defensa judicial que pueda reemplazar o sustituir los mecanismos procesales dispuestos por el legislador para la protección de los derechos; o que tenga la facultad de revivir términos vencidos u oportunidades procesales vencidas por la negligencia o inactividad injustificada del actor. Igualmente, tampoco puede sostenerse que sea el último recurso al alcance de los ciudadanos para obtener de los jueces el amparo de sus derechos. Por el contrario, dada la naturaleza constitucional de la acción de tutela, ésta debe ser concebida como el único mecanismo susceptible de ser invocado a fin de garantizar la protección de los derechos fundamentales frente a los actos u omisiones que los amenacen o vulneren.”^[22] (Negrilla fuera de texto)

 

Aclarado el carácter subsidiario y el requisito de inmediatez de la acción de amparo constitucional, procedemos a dilucidar el caso concreto.

 

• Marco Normativo. Régimen Prestacional de los Funcionarios Judiciales

 

Con el fin de dilucidar de manera clara el asunto objeto de estudio, debemos referirnos al marco normativo aplicable al caso concreto y referente a las bonificaciones por compensación y por gestión judicial:

1. La Constitución Política de Colombia, en su artículo 150, numeral 19, literales e) y f), establece que el Congreso Nacional debe fijar por ley, el régimen salarial de los empleados públicos y su régimen de prestaciones sociales mínimas.

 

1. En virtud de esa disposición, el Congreso Nacional, expidió, entre otras, la Ley 4ª de 1992, que facultó al Gobierno Nacional para revisar el sistema de remuneración de los funcionarios de la Rama Judicial, “atendiendo criterios de equidad”.

 

1. En aplicación de esa facultad, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 610 de 1998, que estableció en sus consideraciones lo siguiente:

 

“Para el año que corresponda a la vigencia fiscal para la cual se apruebe por primera vez la apropiación presupuestal correspondiente, se aplicará un ajuste a los ingresos laborales que iguale al sesenta por ciento (60%) de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado;

 

“Para la vigencia fiscal siguiente, el ajuste igualará al setenta por ciento (70%) de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado;

 

“A partir del año correspondiente a la tercera vigencia fiscal, los ingresos laborales serán igual al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado”.

 

1998. El citado Decreto 610 de 1998 fue derogado por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 2668 de 1998.

 

1. A su vez, el Decreto 2668 de 1998 fue demandado ante el Consejo de Estado en acción de nulidad, lo cual dio lugar a la expedición de la sentencia del 25 de septiembre de 2001[23] por medio de la cual se declaró nulo el Decreto demandado y dado los efectos ex tunc de la misma, el Decreto 610 de 1998 recobró su vigencia.

 

1. Entonces -y debido a la avalancha de acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, presentadas con el objeto de obtener el reconocimiento de las sumas contempladas en el Decreto 610 de 1998- fue expedido el Decreto 4040 de 2004 por el cual se creó una bonificación de gestión judicial, en los siguientes términos:

 

“Artículo 1o. A partir de la vigencia del presente Decreto, créase una Bonificación de Gestión Judicial, con carácter permanente, que sumada a la asignación básica y demás ingresos laborales iguale al setenta por ciento (70%) de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados de las Altas Cortes, para los funcionarios de la Rama Judicial, incluida la Fiscalía General de la Nación, y el Ministerio de Defensa Nacional, que a partir de la misma fecha se vinculen al servicio en los empleos que se señalan a continuación:

 

“Magistrados de Tribunal y Consejo Seccional

Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar

Magistrados Auxiliares de las Altas Cortes

Abogados Asistentes y Abogados Auxiliares del Consejo de Estado Fiscales Delegados ante Tribunales de Distrito Fiscales Auxiliares ante la Corte Suprema de Justicia

Directores Ejecutivos Seccionales de Administración Judicial

Secretarios Generales de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado y Corte Constitucional y Secretario Judicial del Consejo Superior de la Judicatura”.

 

“Igualmente, tendrán derecho a esta Bonificación de Gestión Judicial quienes ingresen, con posterioridad a la publicación de este Decreto, a la Procuraduría General de la Nación, en empleos en los que actúen de manera permanente como Agentes del Ministerio Público ante los Magistrados de Tribunal a que se refiere el presente artículo”.

 

El mismo Decreto 4040 señaló que para poder acceder a los beneficios allí establecidos se debían cumplir los requisitos contemplados en su artículo 2°, así:

 

“Artículo 2o. Podrán optar al reconocimiento y pago de la Bonificación de Gestión Judicial, a que se refiere el artículo anterior, los servidores de la Rama Judicial, incluida la Fiscalía General de la Nación, y del Ministerio de Defensa Nacional, que con anterioridad a la publicación del presente Decreto se encontraban desempeñando los empleos de Magistrados de Tribunal Nacional de Orden Público, Fiscales Delegados ante Tribunal Nacional, Magistrados de Tribunal y Consejo Seccional, Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Magistrados Auxiliares de las Altas Cortes, Abogados Asistentes y Abogados Auxiliares del Consejo de Estado, Fiscales Delegados ante Tribunales de Distrito, Fiscales Auxiliares ante la Corte Suprema de Justicia, Directores Ejecutivos Seccionales de Administración Judicial, Secretarios Generales de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado y Corte Constitucional y Secretario Judicial del Consejo Superior de la. Judicatura y los servidores de la Procuraduría General de la Nación que actúan de manera permanente como agentes del Ministerio Público ante los Magistrados de Tribunal, siempre y cuando se encuentren en una de las siguientes situaciones:

 

“a) Quienes han iniciado acciones judiciales relacionadas con la Bonificación por Compensación y desistan de sus pretensiones, renunciando expresamente a la posibilidad de iniciar nuevamente acciones, en los términos del artículo 342 del Código de Procedimiento Civil;

 

“b) Los que no han efectuado tales reclamaciones y suscriban contratos de transacción para precaver litigios futuros relacionados con la Bonificación por Compensación”.

 

1. Pero ante la incertidumbre de regímenes prestacionales, se demandó la nulidad del Decreto 4040 de 2004, y el Consejo de Estado, Sección Segunda^[24], en sentencia de diciembre de 2011, declaró su nulidad por inconstitucionalidad, atendiendo los siguientes argumentos:

 

“(…) el Decreto 4040 de 2004, en efecto, violó la normatividad constitucional, particularmente los artículos 2º, 4º, 13, 25, 53, 58 y 228 de la Carta Fundamental.

 

“Es claro para esta Sala que el decreto en comento pretende imponer su contenido sobre los mismos principios constitucionales laborales, conocidos hoy en la doctrina internacional como “derechos fundamentales del trabajo”, del mismo modo, que afecta esencialmente el derecho de igualdad entre funcionarios del mismo nivel o rango, sin justificación alguna; que deja de lado la protección que el Estado debe brindarle a las relaciones laborales y específicamente, a los trabajadores, que disminuye inequitativamente la remuneración mensual de funcionarios que tienen el mismo derecho que sus pares judiciales, que le abre camino al quebrantamiento de un postulado fundamental en estas relaciones de trabajo, como es el de que no se puede transigir o conciliar sobre derechos ciertos e indiscutibles; que lesiona el propósito del legislador, que le ordena al operador jurídico, en lo que tiene que ver con la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, darle cabida al principio de favorabilidad en pro del titular del derecho correspondiente; y que condiciona al Estado colombiano, en definitiva, para que sus actos administrativos respeten el Derecho Internacional del Trabajo, representado en los convenios internacionales sobre la materia”

 

• El caso Concreto.

 

• Procedencia de la acción de tutela para solicitar el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación.

 

Ahora bien, declarada la nulidad del Decreto 4040 de 2004, es pertinente verificar si la acción de tutela constituye el mecanismo idóneo para reclamar el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación.

 

Al respecto, es pertinente remitirse a la sentencia SU-037 de 28 de enero de 2009^[25] proferida por la Corte Constitucional:

 

“(…) atendiendo a las precisas características que informan a la acción de tutela, también la Corte ha aclarado que ésta procederá contra actos de contenido general, impersonal y abstracto, solo excepcionalmente, y como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales, siempre y cuando se trate de conjurar la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable y, además, sea posible establecer que el contenido del acto de carácter general, impersonal y abstracto afecta clara y directamente un derecho fundamental de una persona determinada o determinable. Sólo en estos casos el juez puede hacer uso de la facultad excepcional consistente en ordenar la inaplicación del acto para el caso concreto, con un carácter eminentemente transitorio mientras se produce la decisión de fondo por parte del juez competente.

 

“(…) 6.2.4. Respecto de los mecanismos de defensa judicial principales u ordinarios, esta Corporación ha sostenido que debe evaluarse el hecho de “que no todos tienen similares características, pues algunos son procesalmente más rápidos y eficaces que los demás”. Bajo ese entendido, ha dicho la Corte que, tratándose de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, que se ejercen ante la jurisdicción contencioso administrativa, éstas se consideran mecanismos en principio más eficaces en cuanto su ejercicio puede ir acompañado de la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo atacado, solicitud que debe ser resuelta en el auto admisorio de la demanda

 

“(…) 6.2.6. De este modo, aun cuando la alegada diferencia salarial, generada en la aplicación del Decreto 4040 de 2004, pueda potencialmente comprometer derechos fundamentales de personas determinadas, como en este caso los derechos de igualdad y trabajo de los actores, dicha controversia debe ser resuelta en su escenario natural, el proceso contencioso de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho -de ser necesario-, toda vez que no existen razones válidas para que la Corte entre a sustituir dichos mecanismos de defensa judicial, ni siquiera como mecanismo transitorio, pues no se advierte la existencia de un perjuicio irremediable que en este caso haga imprescindible la intervención del juez de tutela y la adopción de medidas urgentes.

 

“6.2.7. La reparación de orden económica, que es lo que en realidad persiguen los actores, puede ser obtenida mediante el ejercicio de la acción de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual no compromete su capacidad económica, pues, como ya se dijo, éstos reciben una asignación mensual que sobrepasa los trece millones de pesos ($13’000.000), lo que les permite sobrellevar sin afanes ni sobresaltos el trámite del proceso hasta su culminación y adelantar las medidas adicionales que sea necesario emprender.”

 

Como allí se explica, la Corte Constitucional concluyó la improcedencia general de la acción de tutela para solicitar el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación de que trata este proceso, por considerar que los accionantes cuentan con un medio de defensa judicial ordinario e idóneo, consistente en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho correspondiente y que sólo procedería la acción constitucional si se comprueba la presencia de un perjuicio irremediable o la afectación del mínimo vital.

 

Adicionalmente, allí también se indicó, ante la improcedibilidad de la acción de tutela, cuáles acciones son procedentes para satisfacer las pretensiones relativas al reconocimiento y pago de la bonificación por compensación, a saber:

 

• la acción de simple nulidad contra el Decreto 4040 de 2004, por ser la norma de carácter general que regula la relación jurídica -nulidad ya decretada-.

 

• Una vez decretada la nulidad de aquel Decreto, elevar la petición de aplicación del Decreto 610 de 1998 ante la autoridad competente y,

 

• En caso de ser denegada la solicitud –como ocurre en el presente proceso-, incoar la demanda de nulidad con restablecimiento del derecho contra el acto administrativo citado que denegó la solicitud del interesado.

 

Así las cosas, es pertinente señalar en este punto que si bien el Decreto 4040 de 2004 se declaró nulo por inconstitucionalidad, por haber una diferenciación injustificada entre los regímenes salariales de funcionarios de la Rama Judicial con igual cargo, también lo es que el simple hecho de esa declaratoria de nulidad no implica per se la procedibilidad de la acción de tutela impetrada, por carecer del requisito estudiado en el numeral 2.1. de este escrito, esto es, la subsidiariedad al igual que el perjuicio irremediable, como adelante se analiza.

 

Por ende a la luz del artículo 86 de la Constitución Política, a cuyas voces la tutela “ [...] solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”, en concordancia con lo señalado por la Corte Constitucional y en el la misma línea que la Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo de Antioquia señaló en la sentencia de primera instancia, debe esta Sala manifestar que, contrario a lo que opina el impugnante, los accionantes sí cuentan con un medio de defensa judicial principal e idóneo, consistente en el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los oficios DAF – 001177 y DAF – 001178, ambas del 20 de marzo de 2012, por ser estos actos administrativos de carácter particular, sujetos a los recursos consagrados en la vía gubernativa y al control jurisdiccional correspondiente.

 

En virtud de lo anterior, no se halla vocación de prosperidad en el recurso impetrado y así deberá declararse en esta sentencia.

 

• Otras causales de Procedencia de la acción de tutela.

 

Prosiguiendo el estudio de la sentencia SU-037 de 28 de enero de 2009, es pertinente verificar si a pesar de la falta de subsidiariedad de la acción impetrada, existe alguna otra causal que dé vía libre a la procedencia de la acción sub judice, como sería la ocurrencia de un perjuicio irremediable para los actores o la afectación del mínimo vital o lo que el demandante denomina ‘mínimos laborales’.

 

Vista la totalidad del expediente, no se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable, ni manifestación por parte de los accionantes en ese sentido o prueba que pueda llevar a esta Sala de conjueces a estimar la ocurrencia de tal situación.

 

Así tampoco se encuentra demostrada la afectación del derecho al mínimo vital de los demandantes, que hiciera legítima la intervención del juez constitucional.

 

Finalmente, en cuanto a derechos salariales o ‘mínimos laborales’, a que aluden los accionantes, es pertinente recordar que el artículo 14 de la ley 4 de 1992 específicamente señaló que las primas a establecer por medio de los decretos referidos en esta sentencia no tendrían carácter salarial. Reza la norma:

 

“El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1o.) de enero de 1993. (…)”.

 

Y la expresión subrayada fue declarada exequible mediante la sentencia C-279 de 1996, luego mal pueden los actores pretender que el valor de la Bonificación de Gestión Judicial forme parte del ‘mínimo salarial’, cuando en realidad no se está transgrediendo ningún derecho salarial.

 

• Conclusión

 

De acuerdo con las consideraciones expuestas, esta Sala de Conjueces no tiene otro camino que confirmar la sentencia de primera instancia, que declaró improcedente la acción de tutela impetrada, en virtud de que los accionantes cuentan con otros mecanismos idóneos de defensa para canalizar su reclamo prestacional, diferentes de la acción de tutela.

 

Por las razones expuestas, la tutela no está llamada a prosperar y habrá de confirmarse la sentencia impugnada.

 

 

 

III. DECISIÓN

 

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sala de Conjueces, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

 

FALLA

 

 

PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida por la Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo de Antioquia, de fecha veintinueve (29) de octubre de dos mil doce (2012).

 

 

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

 

 

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32, inciso 2° del Decreto 2591 de 1991.

 

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.

 

 

La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

 

 

Los Conjueces,

 

 

 

 

 

LUCY CRUZ DE QUIÑONES		MAURICIO A. PLAZAS VEGA
Conjuez		Conjuez
HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ		NÉSTOR HUMBERTO MARTÍNEZ NEIRA
Conjuez		Conjuez Ponente

 

[1] Fl. 1 a 25 del expediente

[2] Providencia del 9 de mayo de 2012, obrante a Fl. 104 del expediente

 

[3] Memorial radicado el 23 de mayo de 2012, obrante a Fls. 133 a 146 del expediente

 

[4] Fls. 111 a 115 del expediente

 

[5]Providencia del 12 de julio de 2012, obrante a Fl. 155 y 156 del expediente

 

[6]Fls. 162 a 168 del expediente

[7] Fl. 173 del expediente

 

[8] Fl. 175 del expediente

 

[9]Fl. 178 del expediente

 

[10]Fl. 179 del expediente

 

[11]Fl. 180 del Expediente

 

[12] Fl. 182 del Expediente

 

[13] Fl. 183 del Expediente

 

[14] Ibídem

 

[15] Fl. 184 del expediente

 

[16] Fl. 185 del Expediente

 

[17] FL. 196 del expediente

 

[18] FL. 197 del expediente

 

[19] Fl. 226 del expediente

 

[20] Fls. 230 a 232 del Expediente

 

[21] Fls. 238 a 241 del expediente

[22] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-698 de 2004

 

[23] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces, Radicado: 395-99, C.P. Álvaro Lecompte Luna.

[24] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 14 de diciembre  de 2011, Radicado: 2005 – 00244, C.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora.

[25] M.P. Rodrigo Escobar Gil.