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CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil cuatro (2004)
Radicación número: 11001-03-15-000-2000-06648-01(S)
Actor: ISRAEL ESCALANTE ALVAREZ
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y OTRO
Se decide el recurso extraordinario de súplica interpuesto contra la sentencia del 6 de julio de 2000, proferida por la Sección Segunda – Subsección “A” del Consejo de Estado.
ANTECEDENTES
La demanda
ISRAEL ESCALANTE ÁLVAREZ solicita de esta jurisdicción que se declare la nulidad de los siguientes actos expedidos por la Policía Nacional: el Acta 208 del 23 de mayo de 1995 del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, el Oficio del 23 de mayo de 1995, la resolución 008678 del 31 de mayo de 1995 del Director General y la Orden Administrativa de Personal No.1-109 del 9 de junio de 1995, por medio de los cuales fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional.
Como hechos señala los siguientes:
El actor se desempeñaba como Agente de la Policía Nacional hasta el 31 de mayo de 1995, fecha en que fue retirado de la Policía Nacional en forma absoluta por voluntad de la Dirección General, por medio de la Resolución No.008679 del 31 de mayo de 1995.
Previo a su retiro se dieron los siguientes acontecimientos:
Mediante Orden Administrativa No.164 de 1984, de la Dirección General de la Policía es nombrado como Agente alumno, por Resolución No.789 de 1985 es dado de alta como agente Nacional.
Desde el inicio de su carrera como agente de la Policía Nacional, se desempeñó en forma eficaz y en sus calificaciones y/o evaluaciones y folios de vida demuestra en forma objetiva su trayectoria profesional sus felicitaciones, y algunos correctivos menores, por fallas leves y luego empieza a sufrir tropiezos arbitrarios, por persecución de sus superiores, se le efectúan falsas imputaciones y se pone en tela de juicio su honestidad.
Como prueba de su persecución señala que se le inició investigación disciplinaria en la cual fue sancionado con 10 días de multa, por presunto maltrato a una dependiente de establecimiento público, como castigo fue trasladado al Departamento de Policía de Santander, conocido como zona roja o de orden público haciéndole sufragar los costos del desplazamiento propio y de su familia y en forma soterrada el Comandante del Departamento de Policía Magdalena por conducto del Comité de Evaluación de oficiales subalternos, solicitó la separación absoluta del actor por voluntad de la Dirección General de la Policía, dando visos que la administración lo destituyó, por haber sido sancionado con 10 días de multa por falsa imputación y por estar en instrucción un informativo disciplinario. Lo anterior determinó la aplicación de un procedimiento especial otorgado por la ley 180 de 1995, y relacionado con el decreto 574 de 1995, sin tener en cuenta los decretos 572 y 575, que son normas disciplinarias y de evaluación de la carrera de agentes de la Policía Nacional, siendo servidores públicos que no son de libre nombramiento y remoción y que cualquier determinación de destitución, debió hacerse con parámetros que determinan esas normas, las cuales fueron reformadas el 4 de abril de 1995, y que no se tuvieron en cuenta en el proceso de destitución del actor.
Expresa que los actos acusados son contrarios a la Constitución y a la Ley.
LA SENTENCIA SUPLICADA
La Sección Segunda de la Corporación, mediante la sentencia objeto del recurso extraordinario de súplica, revocó la decisión de primera instancia y en su lugar se inhibió para un pronunciamiento de mérito en relación con el Acta del Comité de Evaluación, el oficio de recomendación de retiro, y la orden administrativa de personal y confirmó en cuanto se denegaron las demás súplicas de la demanda. Fundó la decisión en los siguientes argumentos:
Se trata en este caso de establecer la legalidad del Acta 208 del 23 de mayo de 1995 del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, el Oficio del 23 de mayo de 1995, la resolución 008678 del 31 de mayo de 1995 del Director General y la Orden Administrativa de Personal No.1-109 del 9 de junio de 1995, por medio de los cuales fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional el señor Israel Escalante Álvarez.
En primer lugar estableció que el acto que realmente afectó la situación jurídica laboral del demandante fue la resolución 008678 del 31 de mayo de 1995 expedido por el Director General de la Policía Nacional.
La orden administrativa de personal No. 1-109 del 9 de junio de 1995 tiene como finalidad hacer públicas las decisiones adoptadas en relación con el personal de la entidad. De allí que se lea en el acápite “RETIROS DE LA POLICÍA NACIONAL”; retiro que surtió efectos “a partir de la vigencia de la presente resolución” y se mencionan varias resoluciones, dependiendo de la decisión tomada respecto del caso particular y concreto.
Como puede apreciarse, el acto demandado surtió efectos desde la fecha de su expedición y no requería para su validez la relación contenida en la orden administrativa de personal. Tanto es así, que conforme al extracto de la tarjeta biográfica se consigna que el retiro operó por voluntad del Gobierno Nacional el 31 de mayo de 1995.
Ahora bien, al tenor del artículo 50 - inciso final - del C.C.A., son actos definitivos aquellos que ponen fin a una actuación administrativa los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto. Agrega la misma disposición contenciosa, que los actos de trámite pondrán fin a la actuación cuando impidan continuarla.
En el asunto examinado, las actas demandadas no son actos definitivos sino de trámite, por cuanto se producen dentro de una actuación administrativa con el fin de impulsarla hacia una decisión, es decir, que ellas no deciden el retiro del servidor, ni hacen imposible continuar tal actuación, de allí que se limiten solamente a recomendar la desvinculación, la cual es decidida definitivamente mediante la resolución adoptada por el Director General de la Policía Nacional.
De otra parte, el artículo 135 del C.C.A. prevé que para poder acudir en demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, contra actos particulares, es necesario que se trate de aquellos que pongan término a un proceso administrativo, lo cual resulta concordante con lo previsto en el artículo 138 ibídem que a su vez determina que el acto definitivo demandado debe individualizarse con toda precisión.
Obsérvese entonces que los actos de trámite o preparatorios como se les denomina no son objeto de demanda ante esta jurisdicción. Tampoco se trata de un acto complejo que requiera de varias voluntades para perfeccionarse. Por lo anterior, el pronunciamiento frente a los referenciados actos acusados deberá ser inhibitorio.
Sin embargo, es necesario precisar que aunque el acto sea de trámite debe ser expedido atendiendo la normatividad que resulte aplicable. Así entonces, de observarse irregularidad alguna en su expedición (siendo parte esencial del acto definitivo), ello dará lugar a la nulidad de éste último por expedición irregular.
El demandante demuestra su inconformidad señalando que existió una errada valoración de las pruebas al desconocer la jurisprudencia y la ley, que la facultad conferida por el decreto 574 de 1995 no es discrecional sino reglada y el retiro debió fundarse en hechos concretos y no en necesidades del servicio. Agrega que demostró ser un excelente funcionario y que el Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos no se conformó como lo establece el artículo 52 del decreto 041 de 1994.
Al respecto basta decir que conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el juez en sus providencias solo está sometido al imperio de la ley y que, según la misma disposición constitucional, la jurisprudencia es sólo un criterio auxiliar de la actividad judicial.
De otra parte, la ley tampoco constituye prueba de los hechos. Como se sabe, la ley manda, permite o prohíbe y corresponde a quien alega la violación de la misma probar a través de los medios idóneos (conducentes y pertinentes) los supuestos de hecho que la ley prevé. De allí que el artículo 177 del C. de P.C. prescriba que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
El retiro del actor se produjo mediante acto expedido por el Director General de la Policía Nacional en uso de las facultades que le confieren los artículos 5 y 6 numeral 2 literal f) del decreto 574 de 1995, en concordancia con el artículo 11 ibídem.
La anterior disposición es clara en señalar que el retiro por voluntad del Director General de la Policía Nacional es una facultad discrecional que no requiere explicar los propósitos que animan el acto que lo materializa, figura que guarda analogía con la insubsistencia de empleados públicos de libre nombramiento y remoción, en donde también se encuentra la expresión de la voluntad del nominador, en aras lógicamente del buen servicio.
En el expediente aparecen tanto el Acta expedida por el Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos en donde se recomienda por razones del servicio, el retiro absoluto del actor. Es decir, al actor no se le endilgó cargo alguno del cual tuviera que defenderse, no siendo válido agregar requisitos y procedimientos no consagrados en la ley al ejercicio de la facultad prevista en el decreto 574 de 1995.
A lo anterior se agrega que tampoco está demostrado que la facultad discrecional hubiese sido utilizada por la administración como sanción por el simple hecho de existir proceso penal en contra del actor, pues no está probado el nexo causal entre una y otra situación, de la cual puede inferirse claramente las alegadas falsa motivación y desviación de poder. Como tampoco se demostró la expedición irregular del acto por no haberse consignado - cuando no se estaba obligado a ello - los motivos que dieron origen al retiro.
Así entonces, no está llamado a prosperar el cargo en relación con la violación al debido proceso y el derecho de defensa, pues en este caso se trataba de ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción que, además, es completamente independiente de la facultad disciplinaria y penal.
Considera que era un excelente funcionario y por ello no existía razón del servicio para que se le desvinculara. Al respecto ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por si solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo. Lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario. Pero pueden darse otras circunstancias que a juicio del nominador no constituyan plena garantía de la eficiente prestación del servicio y que no está obligado a explicitar en el acto por medio del cual, haciendo uso de una facultad legal, declara la insubsistencia.
De ahí que quien pretenda desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo que contiene una decisión de esa naturaleza, esté obligado a probar la existencia de móviles distintos al buen servicio para su expedición, lo cual en el presente caso no se probó.
La noción de buen servicio no se contrae exclusivamente a las calidades laborales del servidor, sino que comprende aspectos de conveniencia y oportunidad, cuyo análisis corresponde al nominador.
FUNDAMENTOS DE LA SÚPLICA
Propone dos cargos contra la sentencia suplicada, así:
Primer cargo.- La sentencia suplicada incurre en violación directa del artículo 29 de la C.N., en concordancia con los artículos 35 y 36 del C.C.A., en cuanto expresó:
La anterior disposición es clara en señalar que el retiro por voluntad del Director General de la Policía Nacional es una facultad discrecional que no requiere explicar los propósitos que animan al acto que lo materializa, figura que guarda analogía con la insubsistencia de empleados públicos de libre nombramiento y remoción, en donde también se encuentra la expresión de la voluntad del nominador en aras del buen servicio ...
Sustenta el cargo de violación directa de la normatividad invocada con cita y transcripción de sentencias de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, lo mismo que lo expuesto por la doctrina, respecto del principio de legalidad, la discrecionalidad en la actividad administrativa y la motivación de los actos administrativos de carácter discrecional como presupuesto para garantizar el debido proceso dentro del Estado de derecho.
El principio de legalidad, por cuanto la actividad de la administración debe estar sometida a dicho principio, es decir, que exista conformidad de sus actos con el ordenamiento jurídico general y con el que le da fundamentación en especial.
La facultad discrecional. Expresa que la atribución y el ejercicio de cualquier potestad sólo es posible ante la existencia de un precepto legal superior que habilite a la administración, a través de la cual puede realizar juicios de valor, apreciaciones subjetivas y estimaciones, con el fin de permitir el cumplimiento de los cometidos estatales, el bien común y el interés general. El ejercicio de la facultad discrecional está sometido al principio de legalidad.
El artículo 36 del C.C.A. exige de la administración al expedir el acto administrativo, la plena identificación de la decisión con la norma que le sirva de sustento, principio que se conoce como el de razonabilidad, que implica expresar los motivos que llevaron a la administración a proporcionar su decisión partiendo del contenido de la norma discrecional y llegando al contenido de la realidad fáctica: En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, ésta debe ser adecuada a los fines de la norma que al autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa.
Por tanto la administración necesariamente debe expresar las razones que la llevan a adoptar una determinada decisión. Las decisiones de carácter discrecional deben corresponder al ejercicio de funciones y competencias atribuidas en una norma jurídica. No significa el ejercicio absoluto de la voluntad del servidor público, sino la sujeción del mismo a los presupuestos de la norma que le confiere la atribución. Las decisiones de carácter discrecional no implican la incursión en el ámbito de la arbitrariedad; no pueden existir decisiones de carácter discrecional que no sean adecuadas a los fines de la norma que las autoriza y proporcionales a los hechos que le sirven de causa.
Sobre la materialización de las decisiones administrativas como presupuesto indispensable para garantizar el debido proceso dentro del Estado de derecho, expresa que el artículo 36 del C.C.A., establece como margo garante de tal derecho, para el ejercicio de la potestad discrecional, determinando los parámetros indispensables para que dicha facultad no se convierta en un instrumento arbitrario de la administración. Relacionando los artículos 35 y 36 del C.C.A. con el artículo 29 de la C.N., encontramos inevitable la presencia de los motivos dentro de toda decisión discrecional, motivos que deben quedar expresos en la correspondiente decisión, excepto en aquellos casos en que el legislador hubiere exonerado a la administración para contemplarlos de manera expresa en la providencia.
Luego de la transcripción de sentencias de la Corte Constitucional en las cuales se ha ocupado del examen relativo a la motivación de los actos discrecionales, en especial de la sentencia SU-250 de 1998, afirma el suplicante que cuando la sentencia objeto del recurso señala que los actos discrecionales no son objeto de motivación, interpreta erróneamente el artículo 36 del C.C.A. y de manera directa los presupuestos del artículo 29 de la C.N., violando en consecuencia el debido proceso.
Segundo cargo.- Violación directa por interpretación errónea de los artículos 5, 6 y 11 del Decreto 574 de 1995.
En síntesis considera que la sentencia suplicada incurrió en violación directa por interpretación errónea de tales disposiciones en cuanto la sentencia consideró que el retiro por disposición de la Dirección General, aplicado al personal de la Policía Nacional es una facultad discrecional que no requiere explicar los propósitos que animan el acto que la materializa. La recomendación previa del Comité de Evaluación es una función que no puede confundirse con la prevista en el numeral 3º del artículo 53 del Decreto 41 de 1994, referido al retiro por conducta deficiente contemplada en el artículo 85 ibídem. La función que corresponde ejercer en este caso, asignada por el artículo 11 del Decreto 574 de 1995, simplemente puede conducir al retiro por voluntad del Director General, cuya constitucionalidad fue avalada por la Corte Constitucional en sentencia C-525 de 1995.
Al examinar detenidamente el artículo 11 del Decreto 574 de 1995, en parte alguna se consagra que en el Acta del Comité de Evaluación deben consignarse particularmente las razones del servicio que involucran la situación del oficial o del suboficial. Luego no es necesario que en la respectiva acta se expliquen de manera concreta las razones que se aducen para cada caso en particular y concreto. No resultaría válido agregar requisitos y procedimientos no consagrados en la Ley al ejercicio de la facultad prevista en el Decreto 574 de 1995 de lo contrario una facultad que en principio se consagra como discrecional se convertiría en reglada, de ahí que la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad, considera la imposibilidad de reglar toda la actividad en un cuerpo como la Policía Nacional en razón de que:
... el acto humano tiene un espacio indeterminado de proyección ante las contingencias impredecibles, que la norma jurídica no alcanza a tipificar por imposibilidad material y, sobre todo, que una institución de esta naturaleza exige, que en aras del correcto funcionamiento, se permitan procedimientos ágiles que se adecuen a los concretos y específicos ...
Hace consistir la violación directa por interpretación errónea de las citadas disposiciones en que estudiada la relación jurídica en el contexto del Estado de derecho, fundamentalmente frente al artículo 29 de la Carta Política y 36 del C.C.A., no puede entenderse en otro sentido, sino de aquel que invita al respeto de las personas involucradas en la relación jurídica con la Policía Nacional, esto es el respeto de los derechos constitucionales de los agentes. En ese sentido, el concepto de retiro por voluntad de la Dirección General, no puede ser sinónimo de arbitrariedad, ni facultad subjetiva absoluta de la autoridad nominadora.
La seguridad jurídica que proclama el Estado de derecho y las garantías de todo ciudadano frente a la administración implica que el sentido lógico de los artículos 5, 6 y 11 del Decreto 574 de 1995, no puede ser otro que su aplicación sobre la base de ocurrencia de hechos ciertos, verificables, que atentan contra la prestación del servicio los cuales deben ser invocados necesariamente por la administración, previa controversia con el sujeto encartado. De no ser así, se estaría permitiendo que razones subjetivas personales de altas jerarquías de la Policía Nacional tuvieran prevalencia sobre razones objetivas ciertas e institucionales.
Para resolver, se
C O N S I D E R A
El artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, contempla el recurso extraordinario de súplica, contra las sentencias ejecutoriadas, dictadas por las Secciones o Subsecciones de esta Corporación y señala como causal la violación directa de la ley sustancial. Dicha norma, en lo pertinente establece:
ART. 194.—Modificado. L. 446/98, art. 57. Del recurso extraordinario de súplica. El recurso extraordinario de súplica, procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado. Es causal del recurso extraordinario de súplica la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas. Los miembros de la sección o subsección falladora estarán excluidos de la decisión, pero podrán ser oídos si la sala así lo determina.
En el escrito que contenga el recurso se indicará en forma precisa la norma o normas sustanciales infringidas y los motivos de la infracción; y deberá interponerse dentro de los veinte (20) días siguientes al de la ejecutoria de la sentencia impugnada, ante la sección o subsección falladora que lo concederá o rechazará.
...
En primer lugar, es necesario advertir como lo ha hecho en reiterados pronunciamientos, que el recurso extraordinario de súplica no constituye una nueva instancia a través de la cual sea posible una revisión de los aspectos fácticos y cuestiones jurídicas planteadas en la demanda. La técnica de este recurso extraordinario obliga al recurrente a ceñirse estrictamente a las razones o motivos que tipifican la causal única prevista en la ley: violación directa de normas sustanciales por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea, es decir, que este recurso sólo encuentra causa en la violación directa de normas sustanciales, y no en la infracción indirecta de las mismas.
Así mismo se advierte que al resolver este medio extraordinario, se desechan los planteamientos subjetivos que eventualmente se expongan por ser propios del alegato de instancia no del recurso extraordinario y en la exposición de la violación directa de la norma sustancial, no es posible discutir hechos ni juicios de valor relacionados con los elementos de prueba que se hayan aducido y analizado en el curso del proceso.
Es requisito esencial del recurso, la indicación precisa de la norma o normas sustanciales supuestamente infringidas por la sentencia objeto de la impugnación y la exposición clara de los motivos sobre los cuales se edifican los cargos. No son admisibles las acusaciones de carácter general al contenido del proceso, ni la invocación general de las leyes o estatutos para formular los cargos. Es necesario también que entre la infracción de la norma sustancial invocada y los presuntos errores del fallo impugnado, exista afinidad de materia.
La Corte Suprema de Justicia se ha referido en varias oportunidades a la diferencia que existe entre estas dos modalidades de infracción de las normas jurídicas (directa o indirecta) y al respecto, ha manifestado lo siguiente:
“… a la violación de la ley sustancial, que constituye el supuesto básico de la causal primera de casación, se puede llegar por dos rumbos diferentes, directamente o por vía indirecta … “Tiene lugar la primera modalidad cuando sin consideración a los medios de convicción que le hayan servido al sentenciador para formular su juicio, el fallo inaplica para la decisión del litigio un precepto que claramente lo rige, o le aplica el que no lo gobierna o le aplica el que sí le es pertinente pero dándole un alcance que no le corresponde…”, mientras que se da el quebranto indirecto “…cuando el fallador en la estimación de la prueba incurre en un error de hecho o en uno de derecho, y a consecuencia de tales desaciertos, deja de aplicar al caso litigioso la norma que verdaderamente lo regula o le aplica una que le es extraña…” (Casación Civil de 28 de noviembre de 1989 y 13 de febrero de 1992, sin publicar), lo que en el terreno de las consecuencias prácticas equivale a decir, como también lo tiene afirmado la doctrina jurisprudencial, que la violación directa de ley sustancial implica, por contraposición a la que a su vez es hipótesis propia de la violación indirecta, que por el juzgador no se haya caído en desacierto alguno, de hecho o de derecho, en el manejo de las pruebas y que, por lo tanto, “tampoco exista reparo que oponer contra los resultados que en el campo de la cuestión fáctica haya encontrado el fallador, como consecuencia del examen de la prueba (G.J., ts. CXVI, pág 60 y CCXIX, pág. 260)”.[1] (Se subraya).
Se proponen dos cargos contra el fallo suplicado, a saber:
Primero.- Violación directa por interpretación errónea del artículo 29 de la Carta Política en concordancia con los artículos 35 y 36 del C.C.A.
Segundo.- Violación directa por interpretación errónea de los artículos 5, 6 y 11 del Decreto 574 de 1995.
Primer cargo.
La violación directa por interpretación errónea del artículo 29 de la C.N., en concordancia con los artículos 35 y 36 del C.C.A., la deduce de las conclusiones a las que llegó el fallo suplicado en cuanto expresó que el artículo 11 del Decreto 574 de 1995 confiere una facultad discrecional al Director General de la Policía Nacional para retirar por razones del servicio a los oficiales, suboficiales y agentes de la institución, sin que para su ejercicio se requiera explicar los motivos que animan al acto que la materializa y la previa recomendación del Comité de Evaluación es una función que no puede confundirse con el numeral 3º del artículo 53 del Decreto 41 de 1994, referida al retiro por conducta deficiente de tales servidores.
Sustenta el cargo, con la previa exposición del concepto del principio de legalidad, alcances del ejercicio de la facultad discrecional y motivación de los actos de carácter discrecional en los términos expuestos por la doctrina y la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado.
A primera vista se aprecia falta de técnica en la formulación del cargo, pues la sentencia suplicada para resolver el asunto, se fundamentó en el artículo 11 del Decreto 574 de 1995, al paso que el recurrente invoca como directamente violados por interpretación errónea los artículos 29 de la C.N., en concordancia con los artículos 35 y 36 del C.C.A. La violación por interpretación errónea se presenta cuando el juez aplica la norma pertinente al asunto que resuelve, no obstante le da un alcance diferente. De ahí que no sea técnicamente viable aducir violación por interpretación errónea, de una disposición que el juez no aplicó en el fallo censurado.
Ahora bien, el principio de legalidad se traduce en que en la actividad de la administración existe conformidad con el ordenamiento jurídico superior. En el asunto en examen, el Director General de la Policía Nacional con la expedición del acto de retiro acusado, obró de conformidad con el artículo 11 del Decreto 574 de 1995, cuyo tenor literal es:
Retiro por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional. Por razones del servicio y en forma discrecional la Dirección General de la Policía Nacional, podrá disponer el retiro de los agentes con cualquier tiempo de servicio, con la sola recomendación previa del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos.
No se observa que el fallo suplicado hubiera desatendido el principio de legalidad, al aplicar la disposición transcrita y fijar sus alcances, pues que de dicho mandato no se desprende que para el ejercicio de la facultad discrecional allí conferida, deba estar precedida de un previo procedimiento especial, por ende no se evidencia quebranto del artículo 29 de la C.N. relativo al debido proceso y derecho de defensa.
No emerge violación directa del artículo 35 del C.C.A. por indebida interpretación de una parte porque la sentencia suplicada para resolver el asunto no se fundamentó en dicha disposición y de la otra en razón a que en el ejercicio de la facultad discrecional, no se requiere motivar la decisión, ella se presume ejercida en aras del buen servicio.
Dicho lo mismo en otros términos, los motivos que envuelven dicha facultad obran implícitos: el interés general; el artículo 35 del C.C.A., hace relación a la oportunidad que tienen los interesados o involucrados dentro de determinada actividad administrativa de expresar opiniones y aportar pruebas y la obligación para la administración de motivar la decisión, al menos en forma sumaria, son actividades de la administración sometidas a tratamiento diferente.
La violación por interpretación errónea del artículos 36 del C.C.A. la cual el recurrente sustenta afirmando que el ejercicio de cualquier potestad sólo es posible ante la existencia de un precepto legal superior que habilite a la administración para su ejercicio.
Concreta la censura en que de conformidad con el artículo 36 del C.C.A., en la medida en que una decisión de carácter general o particular sea discrecional, esta debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa, de donde concluye que necesariamente la administración debe expresar las razones que la llevan a adoptar la decisión, más que un cargo por violación directa de la norma sustantiva, es una apreciación subjetiva del recurrente.
En efecto, la sentencia suplicada, resolvió la controversia fijando los alcances del artículo 11 del Decreto 574 de 1995, disposición declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-525 de 1995, no se refirió al contenido del artículo 36 del C.C.A., por ende no podría presentarse la infracción por interpretación errónea de una disposición no mencionada en la sentencia suplicada.
Aceptando en gracia de discusión que la sentencia recurrida hubiera aplicado las previsiones del artículo 36 del C.C.A., en cuanto dicho precepto establece que en la medida en que una decisión de carácter general o particular sea discrecional, esta debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa, de tales previsiones no se desprende para la administración, la obligación de motivar o expresar las razones que la llevan a adoptar la decisión, se repite, estos actos se presumen expedidos en beneficio del buen servicio, presunción que es susceptible de desvirtuar en al instancia correspondiente a través de la prueba regular y oportunamente allegada, no en el recurso extraordinario de súplica.
Ni el artículo 11 del Decreto 574 de 1995, ni el 36 del C.C.A., exigen que las decisiones de carácter discrecional deban ser motivadas y la proporcionalidad en el ejercicio de ésta facultad no es sinónimo de motivación como lo sugiere el recurrente. En consecuencia, el cargo no prospera.
Segundo cargo.
Violación por interpretación errónea de los artículos 5, 6 y 11 del Decreto 574 de 1995, los cuales en su orden disponen:
Artículo 5. El artículo 26 del Decreto 262 de 1994 quedará así:
Artículo 26. Retiro. Es la situación en que por disposición de la Dirección General de la Policía Nacional los agentes cesan en la obligación de prestar servicio, salvo en los casos de llamamiento especial al servicio o movilización.
Artículo 6. El artículo 27 del Decreto 262 de 1994 quedará así:
Artículo 27. Causales de retiro. El retiro del servicio activo de los agentes se produce por las siguientes causales:
- Retiro temporal con pase a la reserva:
- a) Por solicitud propia;
- b) Por llamamiento a calificar servicios;
- c) Por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad policial;
- d) Por incapacidad profesional;
- e) Por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada.
- Retiro absoluto:
- a) Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez;
- b) Por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad los hombres y sesenta (60) años de edad las mujeres;
- c) Por conducta deficiente;
- d) Por destitución;
- e) Por suspensión solicitada por la Justicia Ordinaria, superior a ciento ochenta (180) días;
- f) Por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional;
- g) Por muerte.
...
Artículo 11. Retiro por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional. Por razones del servicio y en forma discrecional la Dirección General de la Policía Nacional podrá disponer el retiro de los agentes con cualquier tiempo de servicio, con la sola recomendación previa del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, establecido en el artículo 52 del Decreto 41 de 1994.
Basa su inconformidad en La violación directa por errónea interpretación de los preceptos antes transcritos en que incurrió el fallo suplicado, en cuanto advirtió que la atribución consagrada en el artículo 11 del Decreto 574 de 1995, es una facultad discrecional que no requiere explicar los motivos que llevan a la administración a tomar la decisión, potestad que no puede confundirse con el retiro por conducta deficiente de tales servidores. Luego no es necesario que en el Acta del Comité de Evaluación se expliquen de manera concreta que se aducen para cada caso en particular, de donde no resulta válido agregar requisitos y procedimientos no señalados en la referida disposición, de lo contrario, la facultad discrecional se tornaría reglada.
Fundamenta el cargo contra el anterior planteamiento de la sentencia expresando que estudiada la relación jurídica en el contexto del Estado de derecho, fundamentalmente frente al artículo 29 de la Carta Política y el artículo 36 del C.C.A., no puede entenderse en otro sentido, sino de aquel que invita al respeto de las personas involucradas en la relación jurídica con la Policía Nacional, esto es el respeto por los derechos constitucionales de los agentes.
En ese sentido el concepto de retiro por voluntad del Director General de la Policía Nacional, no puede ser sinónimo de arbitrariedad, ni facultad subjetiva de la autoridad nominadora.
Planteado así el cargo, es evidente su falta de vocación de prosperidad, no sólo porque adolece de técnica en su presentación, sino que carece de la exposición de los motivos o razones por las cuales considera que la sentencia incurre en violación directa por interpretación errónea de la normatividad invocada. Esta apreciación obedece a que no formula el cargo confrontando el contenido específico de las normas sustanciales invocadas como directamente violadas con la orientación expuesta en al sentencia objeto de la impugnación. El recurrente se limita a exponer afirmaciones subjetivas las cuales resultan ajenas a la técnica del recurso extraordinario de súplica.
No pasa la Sala por inadvertido que el recurso extraordinario de súplica en gran medida se sustenta con los planteamientos expuestos en algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional, entre ellos en la sentencia C-525 de 1995 mediante la cual declaró exequible el artículo 11 del Decreto 574 de 1995 en cuanto expresó que los Comités de Evaluación tienen a su cargo el examen de los cargos que inducen a la separación, la hoja de vida de la persona cuyo retiro es propuesto, la verificación de los informes de inteligencia y contrainteligencia y del grupo anticorrupción de lo cual debe dejarse constancia y notificarse al demandado.
En relación con lo anterior se observa que de conformidad con el artículo 194 del C.C.A., el desconocimiento del criterio expuesto en otras sentencias, bien sean de la Corte Constitucional o del Consejo de Estado, no es causal de recurso extraordinario de súplica, razón por la cual la Sala se abstiene de emitir pronunciamiento al respecto.
En conclusión, el recurso extraordinario de súplica aquí interpuesto, no tiene vocación de prosperidad y así habrá de declararse en la parte resolutiva de esta providencia.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A :
DECLÁRASE INFUNDADO el recurso extraordinario de súplica interpuesto.
En firme esta providencia, devuélvase el expediente a la Sección Segunda de esta Corporación.
CÓPIESE y NOTIFÍQUESE. CÚMPLASE
GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR
Vicepresidente
CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE ELIZABETH WITTINGHAM GARCÍA
REINALDO CHAVARRO BURITICÁ MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ
ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN
Ausente
RICARDO HOYOS DUQUE FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA
Ausente
LIGIA LÓPEZ DÍAZ GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO DARÍO QUIÑÓNES PINILLA
Ausente
MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANET
Ausente
JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ RAMIRO SAAVEDRA BECERRA
Ausente
MERCEDES TOVAR DE HERRÁN
Secretaria General
[1] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 19 de octubre de 1994. Expediente 3972.
Publicado Por: junio 15, 2015