Proceso No 29267

 

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

 

 

 

                                          Magistrado Ponente

                                         ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

Acta de Sala No. 295

 

 

 

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil nueve (2009)

 

VISTOS:

 

Realizada la audiencia de formulación y aceptación de cargos por el delito de concusión por parte del procesado RUBÉN DARÍO SALAZAR OROZCO, procede la Sala a dictar la correspondiente sentencia.

 

 

IDENTIFICACION DEL PROCESADO

 

RUBÉN DARÍO SALAZAR OROZCO nació en Armenia el 16 de diciembre de 1968, tiene 40 años de edad, es hijo de José Abraham y Rubiela, reside en Bogotá, es soltero y se presenta como sacerdote con estudios religiosos no formales con la Comunidad Jesús de la Buena Esperanza.

 

 

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

 

 

Mediante anónimo radicado en la Secretaría de esta Sala el 19 de febrero de 2008 se informó que RUBÉN DARÍO SALAZAR OROZCO una vez tomó posesión del cargo de Representante a la Cámara, nombró en la Unidad Técnica Legislativa varias personas a quienes “les exigía” la devolución de una parte de sus salarios “la cual debía ser entregada mensualmente y  en forma inmediata” o “de lo contrario, serían expulsados”[1]

 

El mencionado escrito citó a varios integrantes de la UTL, de quienes se solicitaba llamarlos a  declarar por cuanto tenían conocimiento de los referidos hechos.

 

Acreditada la calidad de congresista de RUBÉN DARIO SALAZAR OROZCO, el 1º de abril de 2008 se dispuso abrir investigación preliminar[2], etapa en la cual se practicó inspección en la Dirección Administrativa de la Cámara de Representantes y escuchó a Albenio Castro Pinilla, Juan Carlos González, Carlos Alberto Pacheco, Juan David Osorio, Patricia Quintero Lara y John Jairo Sánchez Garzón, quienes al unísono negaron las afirmaciones contenidas en el anónimo.

 

El 8 de mayo de 2008 John Jairo Sánchez Garzón, ex conductor y escolta del Representante, allegó un oficio solicitando ser oído nuevamente, toda vez que ese día antes de rendir su testimonio “fue abordado por el señor Rubén Darío Salazar Orozco” quien “en tono amenazante intimidatorio exigió que bajo ninguna circunstancia lo hiciera quedar mal”[3].  Al escrito adjuntó un CD con grabaciones de llamadas efectuadas por sus ex compañeros y el Representante, relacionadas con los supuestos materia de investigación.

 

En  ampliación de declaración Jhon Jairo Sánchez reconoció ser el autor del anónimo y relató que a su ingreso a la Cámara de Representantes RUBÉN DARIO SALAZAR le exigió entregar parte de su salario, unos meses $400.000 y otros $500.000, para invertir en su futura campaña al Senado y cancelar el sueldo a quienes le colaboraban en la sede de la calle 34.

 

Mencionó el nombre de algunos compañeros -Albenio Castro Pinilla, Carlos Alberto Pacheco, Juan David Osorio y Juan Carlos González-  quienes al parecer estaban en su misma situación[4].  Interrogado por cada una de las grabaciones aportadas identificó los números celulares y los interlocutores.

 

Posteriormente aportó unos recibos de la Empresa de Teléfonos de Bogotá a su nombre, cuya  dirección correspondía a la residencia del denunciado, los cuales según señaló, canceló en algunas oportunidades con la parte del sueldo requerido por el parlamentario[5].

 

Con soporte en la información obtenida el 2 de junio de 2009 la Sala abrió investigación formal en contra de RUBÉN DARÍO SALAZAR OROZCO por el delito de concusión[6], en cuyo marco lo oyó en indagatoria al día siguiente[7], definió su situación jurídica imponiéndole la medida de aseguramiento de detención preventiva[8], resolvió negativamente el recurso interpuesto contra esa decisión[9], practicó testimonios[10] e inspecciones en la Procuraduría General de la Nación[11] y en el Consejo de Estado[12] a los procesos disciplinario y de pérdida de investidura adelantados en su contra, y dispuso el 4 de agosto último la clausura del sumario[13].

 

Antes de quedar en firme el proveído anterior el defensor en memorial del 19 de agosto pasado, informó a la Sala la voluntad de su prohijado de acogerse al instituto de sentencia anticipada[14]. Por tal motivo en auto de esa fecha se dispuso suspender la actuación y celebrar el 1 de septiembre del presente año audiencia de formulación de cargos, diligencia donde el procesado RUBÉN DARIO SALAZAR OROZCO aceptó la comisión a título de autor del delito de concusión[15], acorde con los hechos anteriormente relacionados.

 

 

CONSIDERACIONES

 

 

1-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235-3 y parágrafo de la Constitución Política, la Sala es competente para adoptar la presente decisión, así RUBÉN DARÍO SALAZAR OROZCO no ostente en la actualidad la calidad de Representante a la Cámara, en tanto la conducta investigada está vinculada con el ejercicio de las funciones desempeñadas.

 

2- Valga destacar que el sustento legal de esta providencia lo constituye el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, según el cual el juez dictará la correspondiente sentencia cuando el implicado por iniciativa propia acepte en audiencia de formulación de cargos el delito o los delitos imputados, circunstancia que le permite al Estado terminar de manera anticipada el proceso penal.

 

En efecto, como lo acotó la Corte Constitucional en la Sentencia SU 1300 del 6 de diciembre de 2001, la institución de la sentencia anticipada implica renuncias comunes: para el Estado, a seguir ejerciendo sus poderes de investigación, y para el imputado, a agotar los trámites normales del proceso, a la controversia de la acusación y de las pruebas en que se funda. Con ella se reconoce que los elementos de juicio aportados hasta ese momento son suficientes para respaldar un fallo condenatorio que parte de la certidumbre del hecho punible y de la responsabilidad del sindicado, certeza corroborada a través de la aceptación integral de los hechos por parte del imputado, entendida como confesión simple.

 

3- Siguiendo esos derroteros, en la audiencia correspondiente la Sala ilustró ampliamente al ex Representante RUBÉN DARÍO SALAZAR OROZCO sobre la naturaleza y las consecuencias jurídicas de la figura de sentencia anticipada, esto es, que en virtud de ella renunciaba a los derechos de no autoincriminarse, a ser oído y vencido en juicio, a controvertir la prueba recaudada en su contra, a la presunción de inocencia y a continuar las fases normales del proceso, tema frente al cual expresó su voluntad de acogerse al mecanismo de terminación extraordinaria y, consecuente con ello, aceptó conforme a la imputación fáctica y jurídica efectuada el delito de concusión.

 

4- Ahora, como el pronunciamiento anticipado de fallo condenatorio exige además de la aceptación voluntaria y formal del procesado de los hechos imputados, la verificación de la existencia de pruebas  indicativas de la comisión del ilícito por parte del acusado, se procede, entonces, a efectuar el correspondiente análisis a efecto de establecer la tipicidad y antijuridicidad de la conducta admitida por RUBÉN DARIO SALAZAR OROZCO como presupuestos de su responsabilidad penal.

 

4.1. En cuanto al delito de concusión corresponde indicar que el artículo 404 de la Ley 599 de 2000 sanciona al servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones, constriñe o induce a alguien a dar o prometer a él o a un tercero dinero u otra utilidad indebida, o los solicita.

 

Conforme a la aludida descripción, se abusa del cargo o de la función pública cuando el servidor, apartando su comportamiento de las normas constituciones y legales que regulan de manera general y concreta su actividad en la administración pública, constriñe, induce o solicita a alguien dar o prometer dinero o cualquier otra actualizad para sí o para un tercero.

 

Son entonces, tres las conductas alternativas establecidas en el ilícito en mención: “constreñir”, “inducir” y “solicitar”. Consultando el Diccionario de la Lengua Española se tiene que constreñir significa obligar, precisar, compeler por fuerza a alguien a que haga y ejecute algo; inducir es instigar, persuadir, mover a alguien;  y solicitar consiste en pretender, pedir o buscar algo con diligencia y cuidado.

 

El alcance y significación de los verbos rectores permite concluir, como lo ha sostenido la Sala en múltiples oportunidades[16], que este delito se consuma simplemente con la exteriorización de cualquiera de las referidas hipótesis, con independencia de que el dinero o la utilidad hayan penetrado en el ámbito de disponibilidad del actor.

 

Atendido este marco conceptual, para la Sala es claro que el comportamiento atribuido al ex congresista concreta el tipo penal descrito, conforme se analiza a continuación:

 

4.1.1 RUBÉN DARÍO SALAZAR OROZCO  fue elegido por la circunscripción electoral de Bogotá, para el período constitucional 2006 – 2010, tomando posesión del cargo el 20 de julio de 2006[17].

 

4.1.2 Obedeciendo la competencia que le asigna a los congresistas el artículo 388 de la Ley 5ª de 1992, modificada  por el artículo 1º de la Ley 186 de 1995, la Dirección Administrativa de la Cámara de Representantes  nombró el 1º de febrero de 2007 en la Unidad de Trabajo Legislativo del Representante RUBÉN DARIO SALAZAR OROZCO a John Jairo Sánchez Garzón en el cargo de Asistente I, función que desempeñó hasta el 31 de enero de 2008, cuando fue declarado insubsistente mediante resolución No. 0067 del 30 de enero del citado año[18].

 

Tal actividad administrativa pone en evidencia sin discusión alguna, que el procesado tenía la calidad de servidor público, y que hacía parte de sus funciones participar en la designación de sus subalternos, quienes por fuerza de ese hecho estaban sometidos para su permanencia o remoción al libre juicio de aquél.

 

4.1.3  Bajo estas condiciones, relató Jhon Jairo Sánchez Garzón que durante el tiempo de su vinculación con el Congreso, el Representante exigió a algunos de sus servidores la entrega de una parte de sus salarios, según el monto de cada remuneración.  En relación con su caso manifestó que antes de ingresar a laborar en la Unidad de trabajo Legislativo como conductor escolta del Representante SALAZAR OROZCO, éste lo instruyó sobre la obligación de entregar unos meses $500.000 y otros $400.000, para pagar los empleados de la oficina en la calle 34 y su próxima campaña al Senado de la República.

Con este compromiso, afirmó, ingresó a laborar en el Congreso en el mes de febrero de 2007, y a partir de ese momento empezó a entregar cada mes a RUBÉN DARÍO SALAZAR OROZCO la suma acordada hasta la fecha de su desvinculación, en diciembre del año citado[19].

 

Esta conducta del ex Representante RUBÉN DARÍO SALAZAR, consistente, entonces, en exigir a Jhon Jairo Sánchez el pago de una suma periódica de su salario como requisito para vincularse y mantenerse en el cargo de asistente I en la UTL de la Cámara, edifica perfectamente la descripción típica indicada, pues no cabe duda que tal comportamiento constituye un claro abuso de la función pública por parte del servidor, quien no tenía motivo legal alguno para hacer tal reclamación.

 

4.1.4. A la concurrencia de ese hecho penalmente relevante, se suman las siguientes conversaciones telefónicas aportadas en medio magnético por la víctima de la infracción:

 

- Entre Jhon Jairo Sánchez y Juan David Osorio Arteaga[20].

 

En el primer fragmento de este diálogo, Jhon Jairo Sánchez se compromete a cancelar sus deudas con el propósito de no perjudicar a su compañero de trabajo Juan David Osorio;   luego, le expresa a su interlocutor la molestia por la actitud asumida por el ex Representante, en los siguientes términos:

 

“Jhon Jairo: Uste’ sabe que a mi lo que me da piedra con  el representante Rubén Darío, es que él sabe hermano que a conciencia, por eso quien no tiene rabo de paja no se arrime a la candela hermano, pero a mi me duele hermano lo que hizo conmigo, en dos partecitas, me cerró las puertas hermano, uste’ sabe que yo soy una persona que como a uste’ le puede pasar lo mismo, si me entiende?

     Juan David: Claro

     Jhon Jairo: Uste’ le puede pasar la misma maricada, pero a mi lo que me duele es que el man le cierra a uno las puertas.

     Juan David. Claro yo entiendo

     Jhon Jairo: Y yo no salí de ladrón yo nunca salí de ladrón

     Juan David. No por nada es que eso (TI) por eso

 

Y acto seguido Jhon Jairo Sánchez Garzón le dice:

  

     Si me entiende papa, por eso él, si él, si a conciencia como a uste’ o a Pacheco nos ha quitado de nuestro sueldo, legalmente nos ha quita’o plata hermano, a mi me duele lo que el man hace con uste’ y conmigo y con todos guevon, con todos los empleados, o uste’ me va a decir a mi que que?

 

Y Juan David Osorio le responde:

 

Juancho pero entramos con esas condiciones y usted sabía eso antes de entrar[21]

   

Como puede observarse, la parte final de este charla deja en claro la existencia de la condición impuesta por el Representante a Jhon Jairo Sánchez Garzón para ingresar a ocupar su cargo de asistente I, como los medios coercitivos utilizados, en tanto en un vínculo de subordinación se doblegó la voluntad del receptor de la indebida exigencia, quien ante la amenaza directa de perder la posibilidad de alcanzar un empleo y conservarlo, se vio obligado a cumplir lo pedido.

 

- La misma conclusión emerge de la conversación sostenida entre Jhon Jairo Sánchez Garzón y Juan Carlos González Leal.

 

En el desarrollo de la misma, Juan Carlos González Leal le informa a Jhon Jairo que escuchó sobre la denuncia presentada en contra del “padre” por “quitarle plata a los empleados”[22], a lo que el segundo responde: “Y uste’ sabe que eso es así, si o no doctor, uste’ sabe que eso conciencia es así”[23],  contestando González: “si”.

 

La plática la continúa Sánchez Garzón diciendo: “A todos nos ha pedido eso, y él que lo hizo, él sabrá quien, quien fue o a quien se la habrá hecho”, respondiendo González Leal “Claro”.

 

Más adelante, mencionan a las personas a quien el Representante les ‘quitaba’ plata, así:

 

Sánchez Garzón: .. al doctor pacheco si

González Leal: Pacheco si

Sánchez Garzón: Ah Juan David

González Leal: Juan David

 

Del contexto de esta interlocución, aflora que Juan Carlos González Leal, como ex trabajador de la UTL, conoció también de las exigencias dinerarias efectuadas por su ex jefe a algunos de sus compañeros, entre ellos, John Jairo Sánchez Garzón.

 

En el mismo sentido, la señora Gloria Cristina Ospina de Motta declaró en presencia del procesado, que durante el tiempo que le prestó su colaboración en la UTL de la Cámara, escuchó decir a su conductor y a Juan David Osorio “que tocaba dar una cuota, hablaban entre ellos ahí, pues cuando llegaba la mensualidad” agregando más adelante que lo “decían con queja”[24].

 

Y si a estos elementos de convicción se agregan los recibos de teléfono y la certificación expedida por la Empresa de Teléfonos de Bogotá, demostrativos de que la línea telefónica utilizada por el Representante en su residencia figuraba a cargo de su empleado Jhon Jairo Sánchez Garzón a quien le había solicitado adquirirla, cuatro meses después de ingresar a laborar, refulgen evidentes las exigencias indebidas por parte del congresista a aquél.

 

En suma, las pruebas recaudadas ponen al descubierto la realización de la conducta prohibida, en tanto se verificó un verdadero acto de constreñimiento de parte del Representante respecto de su subordinado, expresado en las exigencias de contenido económico para acceder y mantenerse en el cargo.

 

Ahora, que SALAZAR OROZCO obró con el conocimiento suficiente de la ilicitud de su conducta y con la voluntad plena de marginarse de la ley, lo pone de presente su historia laboral en tanto ha ocupado los cargos de Concejal, asistente en el Senado, en la Cámara de Representantes y finalmente la dignidad que desempeñaba, actividades demostrativas de su preparación y experiencia.

 

Incluso, su condición de miembro de la comunidad de Jesús de la Buena Esperanza no fue óbice para ejecutar este tipo de acciones que ponen de manifiesto su falta de nobleza y de sentido de justicia frente a  las personas que se encuentran, en razón de sus circunstancias, en un estado social, cultural, económico y laboral inferior al suyo.

Resta observar que el comprobado abuso funcional vulneró el bien jurídico de la administración pública por quebrantar la confianza que los particulares deben a los servidores del Estado, a quienes éste ha investido de su representación, dirección, manejo y colaboración para el cumplimiento de sus altos fines.

 

Como efecto de las precedentes consideraciones resulta procedente dictar sentencia condenatoria en contra de RUBÉN DARÍO SALAZAR OROZCO, pues es clara la comisión de la conducta y su antijuricidad como presupuesto de la aceptación de su responsabilidad, efectuada de manera conciente, voluntaria e incondicional, tal como se constató por la propia Sala de Casación en la audiencia de aceptación de cargos.

 

1- Determinación de la Pena

 

Previo a la determinación de la pena, debe reiterarse que como la conducta endilgada al procesado se desarrolló en Bogotá durante el año 2007, cuando ya estaba rigiendo en este distrito judicial la Ley 890 de 2004 que modificó y adicionó la Ley 599 de 2000, entre otros aspectos, en lo relativo al aumento de las penas previstas en los tipos penales contenidos en la Parte Especial del Código Penal, en una tercera hasta la mitad[25], resulta ineludible aplicar esa disposición.

Así, de acuerdo con el artículo 404 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 13 de la Ley 890 de 2004, la pena para el ilícito de concusión se extiende de ocho (8) a quince (15) años de prisión, multa de 66.6 a 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de seis años y ocho meses a doce (12) años.

 

El ámbito punitivo de movilidad para este delito está conformado por un primer cuarto comprendido entre 96 y  117 meses de prisión y multa de 66.6 a 87.45 salarios mínimos mensuales legales; dos cuartos medios que van de 117 meses a 159 meses de prisión y multa de 87.45 hasta 129.15 salarios mínimos legales mensuales; y un cuarto máximo hasta 180 meses de prisión y multa de 150 salarios mínimos legales mensuales.

 

En lo atinente a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, se tiene que el primer cuarto está entre 80 y 96 meses, los cuartos medios, entre 96 y 128 y una última fracción que culmina en 144 meses.

 

Conforme al artículo 61 de la Ley 599 de 2000, el espacio de movilidad para fijación de la pena es el comprendido en el cuarto mínimo, esto es, entre 96 y 117 meses de prisión; multa de 66.6 a 87.45 salarios mínimos mensuales legales, e inhabilitación de derechos y funciones públicas entre 80 y 96 meses, pues en la audiencia de formulación y aceptación de cargos sólo se dedujo la  circunstancia de atenuación de carencia de antecedentes.

 

Atendiendo el texto del inciso 3º del artículo 61 del estatuto punitivo resulta incontrovertible la gravedad de la conducta agotada por el procesado, no solamente por advertirse su  ocurrencia en el más alto nivel de la administración, lo que implica una mayor alarma social, sino además porque lesionó la confianza depositada en él por sus electores, quienes esperaban el ejercicio de la función con honestidad y lealtad, pero no como medio para obtener provechos económicos ilegales.

 

El daño ocasionado es significativo en la medida en que este tipo de conductas -sin duda- enloda la función administrativa cumplida por el Congreso de la República y contribuye a la pérdida de credibilidad y confianza de los asociados en las instituciones creadas para velar por la efectiva realización de los fines del Estado.

 

Con estos fundamentos, entonces, se impone una pena de prisión de 108 meses -9 años-; multa de 80 salarios mínimos legales mensuales, que corresponden, según el  salario mínimo vigente para el año 2007 -$433.700-, a $34’696.000 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 88 meses.

 

Ahora, como el procesado se acogió a la figura de sentencia anticipada, procede la reducción de la pena en una proporción comprendida entre una tercera parte y un día y la mitad, en virtud de la aplicación del principio de favorabilidad, esto es, del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, según posición mayoritaria de la Sala[26].

 

En efecto, para que pueda aplicarse el principio de favorabilidad frente a la coexistencia de sistemas procesales se requiere -además de que las figuras jurídicas estén reguladas en las dos legislaciones y que al aplicarse no se resquebraje el sistema dentro del cual se le da cabida- que de ellas se prediquen similares condiciones fácticas y procesales, exigencia ésta que se materializa al comparar la esencia de los dos institutos tanto en sus fines como en su trámite, sus consecuencias, sus condicionamientos, etc.

 

Los anteriores presupuestos se cumplen cuando se comparan las dos figuras, por cuanto la sentencia anticipada se ofrece esencialmente igual al allanamiento a los cargos, no sólo porque ambos son especies de derecho premial, sino también porque persiguen idénticos fines como la economía procesal, la realización de la justicia material, el efectivo castigo al delincuente y la descongestión judicial.

 

Así las cosas, resulta procedente la aplicación del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, toda vez que se trata de una ley procesal de efectos sustanciales, cuyo reconocimiento resulta más favorable a los intereses del procesado, habida cuenta que posibilita una rebaja de pena hasta de la mitad.

 

Sin embargo, para efecto de establecer el porcentaje de la rebaja, corresponde analizar las circunstancias en las cuales se produjo la aceptación de los cargos.  En ese orden la Sala no puede desconocer que el procesado aceptó su responsabilidad penal antes de cobrar firmeza el auto de cierre de la investigación, esto es, cuando ya se había recaudado la prueba necesaria para calificar su mérito.

 

Agréguese que en el trámite de la actuación el denunciante dio cuenta de las actividades ejercidas por el procesado: por una parte, refirió que lo intimidó antes de rendir su testimonio, razón por la cual inicialmente guardó silencio; y por otra, adujo que le hizo ofrecimientos de diversa índole para hacerlo desistir de su acusación.

 

Estos motivos son suficientes para no conceder el máximo de reducción permitido por la ley, sino un cuarenta por ciento (40%), en la medida en que si bien la Corte valora la aceptación de los cargos como medio para dar por terminado de manera anticipada el proceso, tal contribución surgió con posterioridad a las situaciones descritas.

De esta forma, efectuadas las correspondientes operaciones aritméticas se tiene que la pena de prisión a imponer es de sesenta y cuatro (64) meses y veinticuatro (24) días[27] -cinco (5) años, cuatro (4) meses veinticuatro (24) días; la multa se fija en $20’817.600[28], y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas es de cincuenta y dos (52) meses y veinticuatro (24) días[29] -cuatro (4) años cuatro (4) meses y veinticuatro (24) días-.

 

2- Determinación de los perjuicios causados.

 

El artículo 56 de la Ley 600 de 2000 prescribe que en todo proceso penal en que se haya demostrado la existencia de perjuicios provenientes de la conducta investigada, el funcionario condenará al responsable al pago de los daños ocasionados con el delito.

 

En el caso en estudio la víctima manifestó que desde su ingreso a la UTL de la Cámara de Representantes, RUBÉN DARÍO SALAZAR OROZCO  le exigió parte su salario, así“ el primer mes me quitó quinientos que fue febrero, después ya en marzo fueron cuatrocientos, el siguiente mes quinientos y así sucesivamente lo mismo[30]”.

 

Este testimonio y la aceptación de los cargos por parte del procesado demuestran que el denunciante fue injustamente privado de una parte importante de sus ingresos laborales por causa de las presiones ejercidas por el procesado.

 

Luego, puede colegirse sin esfuerzo, de acuerdo con los datos atrás relacionados, que Jhon Jairo Sánchez Garzón entregó en promedio la suma de $450.000 durante  un lapso de 10 meses comprendidos entre febrero y noviembre de 2007, pues en relación con el mes de diciembre, afirmó que no había efectuado entrega alguna.

 

Realizada las operaciones aritméticas, esa suma equivale a $4’500.000, que en el salario mínimo legal mensual vigente en el año 2007- $433.700- es igual a 10.37 salarios mínimos.

 

Por tal motivo, se condenará a RUBÉN DARÍO SALAZAR OROZCO a pagar a Jhon Jairo Sánchez Garzón por concepto de perjuicios materiales, la suma correspondiente a 10.37 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de su cancelación.

 

Ahora, a tenor de los artículos 94 y 96 de la Ley 599 de 2000, la conducta punible también origina en el responsable penalmente, el deber de reparar los daños morales causados a la víctima, debiendo el juez señalar el monto del mismo en salarios mínimos legales mensuales.

En este sentido, los daños causados a Jhon Jairo Sánchez se reflejan en el temor y la aflicción causados por la reclamación injusta demostrada, lo mismo que en la constante zozobra surgida del riesgo a perder su empleo cuya preservación estaba condicionada a la arbitraria exigencia económica.

 

En efecto el constreñimiento produjo un estado anímico en la víctima que perduró al punto de impulsarla a cumplir con la ilegal exigencia por casi un año, de manera que no cabe duda que el estado creado por el concusionario se prolongó en el tiempo, hasta el momento en que se produjo la desvinculación.

 

Estos supuestos permiten asumir a la Sala como retribución justa, una imposición adicional de cinco (5) salarios mínimos legales vigentes a la fecha de su pago, a favor del ofendido.

 

Las anteriores cantidades debe consignarlas el procesado en un título de depósito judicial a órdenes de la Secretaría de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.

 

3- De los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad.

 

En cuanto a la suspensión condicional de la ejecución de la pena.  Dado que la pena principal impuesta supera los tres (3) años de prisión, el sentenciado no tiene derecho a ella, circunstancia que hace innecesario analizar el aspecto subjetivo (art. 63 L. 599/00).

 

 

En torno a la procedencia del sustituto de la prisión domiciliaria, de conformidad con el artículo 38 del Código Penal, ésta se otorga cuando concurren los siguientes presupuestos: que la sentencia se imponga por delitos cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos y, siempre que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado, permita el pronóstico serio, fundado y motivado, en el sentido de ausencia de peligro para la comunidad y de garantía de cumplimiento de la pena.

 

 

En el presente caso, por el factor objetivo no hay lugar a sustituir la prisión intramural por domiciliaria, habida cuenta que el delito de concusión tiene una pena de ocho (8) años de prisión, razón por la cual resulta estéril realizar algún análisis en torno a la petición elevada por la defensa en el sentido de conceder la prisión domiciliaria a su prohijado.

 

 

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

 

1. Declarar penalmente responsable a RUBÉN DARÍO SALAZAR OROZCO como autor de la conducta de concusión descrita en el artículo 404 de la Ley 599 de 2000 modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, vigente para el momento de los hechos y realizada cuando se desempeñó como Representante a la Cámara, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar precisadas en esta decisión.

 

2- Condenar a RUBÉN DARÍO SALAZAR OROZCO, en consecuencia, a las penas principales de prisión de sesenta y cuatro (64) meses y veinticuatro (24) días; multa de $20’817.600, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cincuenta y dos (52) meses y veinticuatro (24) días.

 

3- Condenar a RUBÉN DARÍO SALAZAR OROZCO a pagar a Jhon Jairo  Sánchez Garzón, por concepto de indemnización de perjuicios materiales y morales unas sumas equivalentes a 10.37 y 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de su pago, respectivamente, cantidades que debe consignar en título de depósito judicial a órdenes de la Secretaría de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.

 

4- Declarar que RUBÉN DARÍO SALAZAR OROZCO no se  hace acreedor al sustituto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni al de prisión domiciliaria, pero sí a que se le tenga como parte de la pena cumplida el tiempo que ha permanecido en detención intramural por razón de este proceso.

 

En consecuencia, se ORDENA que cumpla la pena  impuesta en el lugar de reclusión que determine el Director del INPEC.

 

5. Librar por la Secretaría de la Sala las comunicaciones de rigor a las autoridades competentes, conforme lo normado por el artículo 472 Ley 600 de 2000.

 

6. Comunicar esta decisión a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, para efecto del recaudo de la multa impuesta.

 

7. En firme esta providencia, remítase la actuación al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que corresponda, para lo de su cargo.

 

Contra este fallo no procede recurso alguno

 

 

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

 

 

 

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

 

 

 

 

 

 

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ        SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Salvamento parcial de voto

 

 

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO       MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS     

Salvamento parcial de voto

 

 

 

AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN                  JORGE LUIS QUINTERO MILANES                

Salvamento parcial de voto

 

 

 

 YESID RAMÍREZ BASTIDAS                         JAVIER ZAPATA ORTÍZ

    Salvamento parcial de voto                  

 

 

TERESA RUIZ NUÑEZ

Secretaria

 

 

 

SALVAMENTO  PARCIAL  DE  VOTO

 

Con el respeto que siempre he profesado por las decisiones de la Sala, estimo necesario salvar parcialmente mi voto respecto de lo decidido en el presente asunto, comoquiera que sigo convencido, como se analizó en muchas decisiones anteriores en las cuales la tesis primó, que no es posible aplicar por favorabilidad el porcentaje de atemperación punitiva que para el allanamiento a cargos consagra el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, a hechos tramitados dentro de los presupuestos procesales de la Ley 600 de 2000.

 

Para mejor comprensión de las razones que facultan persistir en los motivos que de antaño justificaron decidir de manera contraria a como se hace hoy, estimo necesario abordar en esta aclaración tres puntos concretos:

 

Naturaleza y efectos de los principios de favorabilidad e igualdad.

 

Disimilitud entre los institutos de la sentencia anticipada (artículo 40 de la Ley 600 de 2000) y los acuerdos y preacuerdos que contempla el Capítulo único del Título ll de la Ley 906 de 2004.

 

Vulneración del principio de igualdad a través de la aplicación, por favorabilidad del artículo 351 de la Ley 906 de 2004.

 

1. En aclaración de voto anterior, cuando apenas se comenzaba a discernir sobre la aplicación de la nueva sistemática acusatoria, estimé pertinente glosar la afirmación de la Sala mayoritaria referida a la posibilidad de aplicar algunas normas de la Ley 906 de 2004 a asuntos tramitados en seguimiento de lo dispuesto por la Ley 600 de 2000, en aplicación del principio de favorabilidad, de la siguiente manera[31]:

 

“1.2. El principio de favorabilidad y sus alcances constitucionales.

 

La favorabilidad es un principio rector del derecho punitivo que aparece consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional como parte esencial del debido proceso, en los siguientes términos:

 

‘Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

 

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aún cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable’.

 

Corresponde por tanto, por su pertinencia, establecer cuáles son los alcances que la Constitución le asigna al mismo.

 

Pero antes, es necesario aclarar que aunque el concepto ‘derecho penal’, en sentido amplio, es comprensivo del sistema penal y, por tanto, abarca al derecho penal sustantivo o material, al derecho penal procesal y al derecho penal de ejecución, sin embargo, de ello no puede seguirse que el legislador constituyente hubiera querido cobijar bajo el alcance del principio de favorabilidad a todas las normas del sistema penal; empero, tampoco de ello puede concluirse en el sentido de que el principio sólo alcanzaría a los preceptos contenidos en el derecho penal material (Código Penal y leyes penales especiales), por lo que conviene precisar lo siguiente:

El principio nace de la idea de que ley penal expresa la política de defensa social que adopta el Estado en un determinado momento histórico, en su lucha contra la delincuencia.

Que toda modificación de las normas penales expresa un cambio en la valoración ético-social de la conducta delictiva, en el cómo y en la forma en que ha de ejecutarse la acción represora del Estado frente a la realización del hecho delictivo y en las reglas de ejecución de la consecuencia jurídica del delito, esto es, la sanción penal.

Consiguientemente, como lo ha admitido pacíficamente doctrina y jurisprudencia nacional, la aplicación del principio de favorabilidad no puede estar limitado sólo a supuestos en los que la nueva norma penal descriminaliza la conducta típica o disminuye el quantum de su pena, sino también, cuando la nueva ley (ley penal material, procesal o de ejecución) beneficie al procesado, en el ámbito de su esfera de libertad; siendo comprensiva de tal ámbito, entre otras, las medidas cautelares personales y los parámetros de prescripción de la acción penal.

Por lo tanto, el baremo o medida de valoración para la determinación de la aplicación retroactiva de la ley penal favorable no está en que el precepto invocado forme parte del derecho penal material, sino en que el mismo afecte esferas de libertad del individuo, por lo que es frecuente encontrar en los códigos de procedimiento penal normas de indiscutible naturaleza sustantiva.

Del análisis que precede se extraen las siguientes conclusiones:

La prohibición de aplicación retroactiva de la ley penal se extiende a las normas de contenido sustantivo que se encuentren en leyes tanto materiales como procesales y de ejecución.

Una norma tendrá carácter sustantivo, cuando afecte las esferas de libertad del imputado o condenado, entendiéndose a la libertad aquí aludida, como la facultad de autodeterminarse que tienen los hombres, sin sujeción a una fuerza o coacción proveniente del exterior, en este caso, del sistema penal. Conforme a ello, aquellas normas contenidas en leyes penales que afecten, restrinjan o limiten los derechos fundamentales de las personas, tendrán carácter sustantivo.

Ahora bien, los principios de favorabilidad y retroactividad benigna de las normas penales y en particular de las penas, han sido positivizados como expresión de la tutela de los derechos básicos y fundamentales de las personas en los Estados que se reclaman democráticos de derecho, por lo que además  hallan sustento en algunos tratados internacionales de protección a los derechos humanos, así:

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuyo artículo 15.1 en su parte final indica que si la ley posterior dispone una pena mas leve, el penado será beneficiado con los alcances de  dicha norma.

 

El Pacto de San José de Costa Rica, cuyo artículo 9º en su última parte expresamente declara que debe aplicarse la pena más leve si la nueva ley así lo dispone.

 

Y siendo que de acuerdo con el artículo 93 de la Carta Política, los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos, prevalecen en el orden interno, es decir, que se encuentran incorporados a nuestra legislación a través de la teoría francesa del “bloque de constitucionalidad”, es claro que tanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[32], imponen como obligación el respeto del principio de favorabilidad en la aplicación de la ley penal.

 

(….)

 

1.3. Materialización del principio de igualdad en la aplicación de la ley penal favorable.

 

La igualdad se halla instalada en el ordenamiento jurídico supremo como principio y regla y a partir de tal recepción configura un derecho y una garantía.

 

En su condición de principio irradia al resto del ordenamiento, constituye una guía de apreciación y, al mismo tiempo, se define como un mandato de optimización. Mandato que no es disponible para los poderes constituidos, y que por tanto conforma una directriz fuerte en la aplicación de la Ley a un caso concreto.

 

El principio de igualdad constitucional se integra con el concepto de ser mirado como igual y con el de igual tratamiento. En su condición de derecho habilita a los individuos dentro del sistema la facultad de formular oposición frente a normas o actos violatorios de aquel principio en términos generales o francamente discriminatorios desde lo específico, estatus negativo, o de exigir algún comportamiento determinado de los poderes públicos, estatus positivo.

 

Y, finalmente, en su condición de garantía, aunque sustantiva y no meramente procesal, en tanto constituye un presupuesto para la efectividad de las diversas libertades o derechos.

 

Por lo tanto, la igualdad como principio y garantía tiende a condicionar a los poderes públicos en cuanto al grado de su consideración a la hora de reglar, omitir o actuar. La igualdad como derecho interrelaciona con el resto de los derechos fundamentales, es presupuesto de su ejercicio y está alcanzado por el principio constitucional que establece que no hay derechos en su ejercicio absoluto.

 

En el campo específico del derecho procesal, la jurisprudencia constitucional tiene establecido que ‘El someter las controversias a procedimientos preestablecidos e iguales no sólo garantiza el derecho de defensa: realiza, en primer lugar y principalmente, el principio de igualdad ante la ley, en el campo de la administración de justicia. Y asegura eficazmente la imparcialidad de los encargados de administrar justicia, mediante la neutralidad del procedimiento’.[33]

 

Pero el texto de la ley no es, por sí mismo, susceptible de aplicarse mecánicamente a todos los casos, y ello justifica la necesidad de que el juez lo interprete y aplique, integrándolo y dándole coherencia, de tal forma que se pueda realizar la igualdad en su sentido constitucional más completo.

 

A este respecto, la Corte Constitucional ha resaltado que el contenido del derecho de acceso a la administración de justicia implica también el derecho a recibir un tratamiento igualitario.

 

Dijo:

 

‘El artículo 229 de la Carta debe ser concordado con el artículo 13 ídem, de tal manera que el derecho a ‘acceder’ igualitariamente ante los jueces implica no sólo la idéntica oportunidad de ingresar a los estrados judiciales sino también el idéntico tratamiento que tiene derecho a recibirse por parte de jueces y tribunales ante situaciones similares. Ya no basta que las personas gocen de iguales derechos en las normas positivas ni que sean juzgadas por los mismos órganos. Ahora se exige además que en la aplicación de la ley las personas reciban un tratamiento igualitario. La igualdad en la aplicación de la ley impone pues que un mismo órgano no pueda modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales”[34].

 

Finalmente, no puede desconocerse que la aplicación de la ley penal favorable materializa el principio de igualdad en la aplicación de la ley, en la medida en que es posible que a situaciones fácticas similares se les de tratamientos normativos diferentes en el transcurso del tiempo por fuerza de la cambiante política criminal del Estado, los cuales pueden resultar más o menos gravosos para sus destinatarios, quienes estarían en ciernes de invocar a su favor aquellos preceptos creados en otros contextos para regular de manera benévola situaciones semejantes, a fin de ser receptores de igual merced. Véase cómo en tales eventos el trato favorable realiza el concepto de igualdad en los términos aquí analizados.”

 

No se discute ya que, precisamente en seguimiento de las pautas atrás trazadas, es posible aplicar por favorabilidad algunas normas de la Ley 906 de 2004 a procesos adelantados en seguimiento de lo dispuesto por la Ley 600 de 2000.

 

No es ello algo que hoy pueda ser objeto de discusión.  Sin embargo, en tratándose de dos sistemáticas completamente diferentes, comoquiera que la Ley 906 de 2004 busca implementar en el país el modelo acusatorio, en contraposición a los dispositivos anteriores, de corte inquisitivo o mixto, esa aplicación favorable sólo opera respecto de institutos similares, de manera que aquellos propios del tipo de procedimiento novedoso, resultan de imposible entronización en el régimen anterior.

 

Y ello es lo que sucede con esa forma de terminación anticipada que con el rótulo de allanamiento a cargos regula la Ley 906 de 2004, pues, como se había sostenido invariablemente por la Sala mayoritaria hasta ahora, sin que existan nuevos desarrollos legislativos o argumentos distintos a los que para esa época soportaban la posición disidente, que obliguen cambiar lo dicho, no se trata de un mecanismo independiente que por sí mismo se entienda compartir las aristas básicas o presupuestos fundamentales de la sentencia anticipada regulada en la Ley 600 de 2000, a la manera de entender ambas figuras hermanadas en su naturaleza y efectos.

 

Se dijo antes, y ahora debo reiterarlo, que el allanamiento a cargos no opera en calidad de figura aislada o refractaria a las características específicas del sistema acusatorio, sino como instituto connatural al mismo y, en especial, a esa forma de justicia consensuada o premial que se busca hacer valer, en el entendido, desde luego eficientista, de que por su naturaleza resulta imposible tabular a través del juicio oral un porcentaje muy alto de procesos.

 

Por ello precisamente la Ley 906 de 2004 consagra institutos claramente dirigidos a buscar esa terminación anticipada o extraordinaria de las investigaciones penales, dentro de los cuales destacan el principio de oportunidad y lo que en el Título ll se reseña bajo el epígrafe de “PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES ENTRE LA FISCALÍA Y EL IMPUTADO O ACUSADO”.

 

Bajo ese rótulo genérico del Título segundo en cita, cabe relevar, se insertan tanto las negociaciones propiamente dichas, como el allanamiento a cargos, no sólo porque la simple revisión exegética de la normatividad así lo informa, sino en atención a que no se entienden ambas como figuras disonantes o siquiera alternativas, sino propias de esa teleología premial arriba destacada.

 

No en vano el inciso primero del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 expresamente se refiere al allanamiento a cargos operado en la audiencia de formulación de imputación, para significar que en ese momento procesal puede aspirar la persona a una rebaja de “hasta la mitad de la pena imponible”, para, a renglón seguido, determinar como el consecuente escrito de acusación que por congruencia servirá de base a la necesaria sentencia de condena, ha de consignar el acuerdo, no otro distinto, debe señalarse, a aquel en el cual se definió entre las partes –fiscalía y defensa-, cuál, dentro del ámbito de atemperación regulado por la norma, será el porcentaje concreto a aplicar a favor del procesado.

 

Ahora bien, en la decisión de la cual discrepo se pretende controvertir el argumento exegético, significándose que el allanamiento a cargos se encuentra regulado dentro de la Ley 906 de 2004 en capítulo distinto o independiente al único del Titulo ll, en el cual se detalla lo concerniente al campo de preacuerdos y negociaciones, agregándose que lo contemplado en el inciso primero del artículo 351 se establece apenas para “trazar” los efectos de ese allanamiento.

 

No parece que sea así, pues, en primer lugar, si el tema apenas remitiese a un aspecto instrumental, nada obsta para que allí mismo, cuando se regula la audiencia de formulación de imputación y su trámite, se dejara sentado ese porcentaje de reducción, en lugar de deferirlo a un Título y Capítulo que contempla un aspecto eminentemente sustancial, propio, como se viene anotando, de la teleología consignada en la Ley 906 de 2004.

La evaluación, entonces, es la contraria, si se trata de respetar los valores y diferencias entre lo sustancial y lo simplemente procedimental consagrado por la nueva normatividad.

 

Vale decir, si el allanamiento a cargos se relacionó expresamente en el Título referido al instituto de los preacuerdos y negociaciones, no apenas para “trazar” el porcentaje de reducción de pena, sino entendiéndolo mecanismo propio de la justicia premial y consensuada desarrollada en su único capítulo, lo lógico es comprender que la reiteración accesoria instituida en otros capítulos, busca apenas establecer procedimentalmente la forma (momento y modalidad) como ese mecanismo se hace efectivo en el estado procesal en el cual se hace la manifestación de voluntad del procesado.

 

Es que ese allanamiento a cargos no tiene apenas un momento procesal de materialización: la audiencia de formulación de imputación -quizás porque se tuvo en mente la aplicación por favorabilidad del máximo del 50% permitido para esta forma extraordinaria de terminación del proceso-, obrando también posible que ello suceda en la audiencia preparatoria (artículo 356, numeral 5°), permitiendo la reducción de pena de “hasta en la tercera parte”, y al comienzo de la audiencia de juicio oral (artículo 367), aquí con una sola opción de atemperación punitiva de una sexta parte.

 

Esa auscultación normativa permite apreciar que no se trata de que el legislador buscase ubicar el allanamiento a cargos en un apartado diferente del Título destinado a los preacuerdos y negociaciones, sino apenas de establecer cómo opera procesalmente la figura dentro de los tres estadios o momentos que la permiten.

 

No es posible, tampoco, examinar aislada y descontextualizadamente el allanamiento a cargos, como si se tratase apenas de una reiteración de lo que bajo la denominación de sentencia anticipada consagraba el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, dado que además de hacer parte de esa teleología propia del sistema acusatorio, encaminada a facultar soluciones anticipadas del conflicto, irradia los motivos que impelieron la expedición de la Ley 890 de 2004, en el entendido que las generosas rebajas establecidas en la novísima sistemática, obligaban, para hacer valer los principios de legalidad de la pena y retribución justa inserta en la misma, incrementar los montos sancionatorios definidos para la generalidad de los delitos en el Código Penal vigente (Ley 599 de 2000).

 

Entonces, para equilibrar los conceptos en pugna, como fiel de la balanza, a la par con el alto porcentaje de reducción producto de los acuerdos, sea por la vía de la negociación o de la aceptación de cargos, se estableció el incremento generalizado de penas, en una proporción de la tercera parte para su mínimo y la mitad del máximo (artículo 14 Ley 890 de 2004).

 

Por manera que, inescindiblemente, cuando se trata de aplicar la atemperación punitiva posibilitada de entregar por ocasión del allanamiento a cargos ocurrido en la audiencia de formulación de imputación, para hacerlo valer en la tramitación seguida dentro de los derroteros de la Ley 600 de 2000, ello se encuentra atado a la pena legal establecida respecto del delito, que no es otra diferente a la consignada en el Código Penal, incluido el incremento ordenado por el artículo 14 de la ley 890 de 2004, pues, sólo así se respeta la filosofía del mecanismo, junto con los principios de legalidad de la pena, retribución justa e igualdad, aunque este último aspecto lo abordaré en líneas posteriores, de manera más detenida.

 

Desde otra perspectiva argumental, aunque parezca simplemente instrumental, no puede soslayarse cómo respecto de las figuras en contrastación (sentencia anticipada y allanamiento a cargos), existe una postulación diferente en la forma de aplicar la reducción punitiva, pues, mientras en el primer caso esa atemperación opera automática, con un porcentaje fijo de la tercera parte, el segundo establece una progresión (que ya la Corte significó comienza en una tercera parte y un día, y culmina en el cincuenta por ciento).

 

De ello se sigue que no necesariamente la proporción a reducir es la máxima establecida en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, corriendo de cargo del funcionario judicial –o de las partes a través del acuerdo que regula el artículo en cita- señalar cuál en concreto será esa atemperación.

 

Ello no ocurre con la sentencia anticipada que estatuye el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, en la cual ningún arbitrio del funcionario judicial o negociación entre las partes faculta hacer reducción diferente a la única que permite la ley.

De allí que ninguna similitud consustancial pueda pregonarse de institutos disímiles en su naturaleza, objeto, consecuencias y forma de aplicarlas.

 

Porque, si se trata de que, en seguimiento del principio de  favorabilidad, se aplique a casos rituados por la Ley 600 de 2000, la forma de atenuación punitiva establecida en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, ya de entrada se está exigiendo del funcionario judicial un arbitrio o injerencia que de ninguna manera permite la primera de las normatividades citadas y que, además, implica hacer apreciaciones, ora objetivas, ya subjetivas, que por ninguna parte consagra esa tramitación penal.

 

Y, basta apreciar la forma en que la Corte Constitucional trata de solucionar el problema, ofreciendo al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad alternativas que le permitan determinar el porcentaje a reducir en el caso concreto, para advertir cómo el asunto comporta bastantes dificultades[35], que radican, debe repetirse, en la diversa naturaleza y efectos de las figuras que pretenden homogeneizarse.

 

Ahora, han tratado la que hasta hace poco era posición minoritaria de la Sala de significar similar la figura de la sentencia anticipada, con el mecanismo de allanamiento a cargos, a partir de la elaboración más o menos detallada de un listado de factores comunes a ambos institutos.

 

Empero, pienso que no es esa una adecuada forma de abordar el punto, simplemente porque siempre habrá posibilidad, no importa cuán disímiles sean las figuras en confrontación, de hallar muchos factores comunes, sin que ello, desde luego, signifique igualación o similitud.

 

Lo importante no es, al respecto, cuántas circunstancias afines se hallen, sino definir en concreto una naturaleza y efectos que por su trascendencia delimiten equiparables los institutos.

 

Asunto que, estimo, dista mucho de ocurrir en lo que respecta al parangón intentado realizar entre la figura consagrada en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000 y el mecanismo establecido en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, dado que si bien comportan muchas o pocas características comunes, es lo cierto que ellas son insuficientes para desvirtuar un hecho cierto, referido a que se insertan dentro de sistemáticas diferentes, verifican una teleología también distinta y producen efectos prácticos incompatibles.

 

Al efecto, apenas para referir a título de ejemplo cómo asoman deleznables algunos de los factores comunes destacados para concluir en la simbiosis supuestamente existente entre la sentencia anticipada y el allanamiento a cargos, resulta cuando menos controversial sostener que ambos institutos se hermanan porque en la sentencia anticipada antes de aceptarse esa postulación del procesado, éste ya ha tenido la oportunidad de haber sido oído dentro del proceso, en diligencia de indagatoria, y de ejercer los derechos de defensa y de contradicción, algo que supuestamente también ocurre con el allanamiento a cargos, dado que ya existe formulación de imputación.

 

Una tal afirmación olvida que en su naturaleza ese acto de formulación de imputación es de comunicación por parte de la fiscalía, pero, en estricto sentido, no implica que el imputado haya sido oído (por la razón obvia de que no existe indagatoria), ni que se ejerza amplia y materialmente el derecho de contradicción, porque allí, entre otras cosas, como lo han sostenido de consuno la Corte Constitucional y esta Corporación, no existe obligación para la fiscalía de que haga algún tipo de descubrimiento probatorio.

 

Así, no puede ser lo mismo, por mucho que se pretenda ejercitar la dialéctica, que el procesado, en la sistemática de la ley 600 de 2000, pueda conocer todas las pruebas (plenamente vigente el principio de permanencia de las mismas) y además exponga su particular visión de lo ocurrido, remitida a contradecir esas pruebas, a que, cual ocurre en la sistemática de la Ley 906 de 2004, se le cite a una audiencia en la que, en términos estrictos, el fiscal simplemente le comunica cuáles son los hechos por los que se le investiga y su significación jurídica, sin posibilidad de pronunciarse respecto de ellos en aras de pregonar inocencia o ausencia de participación (para ejercer la inexistente defensa que pregona la sentencia de tutela), ni mucho menos ejercer el derecho de contradicción respecto de unos elementos materiales probatorios, evidencia física o informes que no conoce o puede exigir conocer.

 

Algo similar ocurre con la manifestación efectuada en la sentencia de revisión de tutela, atinente a que la sentencia anticipada comporta la confesión simple del procesado, y otro tanto debe entenderse ocurre con el allanamiento a cargos.

 

Para quienes conocen la naturaleza del sistema acusatorio consagrado en la Ley 906 de 2004, no puede significar más que un despropósito la afirmación de que el allanamiento a cargos traduce la confesión simple del procesado, por la potísima razón que esta normatividad no consagra como prueba, o siquiera evidencia, esa manifestación unilateral de responsabilidad penal.

 

Se busca, sí, superar esa evidente dificultad, señalándose que “se trata de una idea de confesión en sentido natural”.

 

¿Qué es una confesión, si nos hallamos dentro de un procedimiento penal, en “sentido natural”?, vaya uno a saber, pero asoma claro que si esa confesión no tiene efectos jurídicos o procesales, pues, sencillamente, de nada sirve para fundamentar la posición encaminada a definir equiparables los institutos de la sentencia anticipada y allanamiento a cargos, bajo el argumento de que ambos comportan una confesión que, finalmente, asoma completamente disímil en su naturaleza y efectos.

 

Por último, en lo que a la crítica del método de equiparación compete, no puede ser argumento válido para parangonar como similares ambos institutos de terminación anticipada del proceso, acudir a los principios que informan el proceso penal en general (lealtad, publicidad, eficiencia, presunción de inocencia), comoquiera que ellos, por su naturaleza general, permean todas cuantas instituciones consagran ambos sistemas (dado que son soporte  de los dos) y, en consecuencia, una inferencia lógica obtenible a partir de allí perfectamente llevaría a conclusiones tales como que el principio de oportunidad es similar a la sentencia anticipada, y todas las demás que quieran hacerse.

 

En suma, no se ha ofrecido un argumento contundente que signifique efectivamente similares o asimilables los institutos de la sentencia anticipada, disciplinado en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, y el allanamiento a cargos que consagra la Ley 906 de 2004. Y, en contrario, sigue siendo válido sostener que el segundo de los mecanismos opera consustancial a la teleología propia de la sistemática acusatoria pretendida implementar en el país, con una naturaleza, efectos y aplicación material que en mucho se apartan de la sentencia anticipada.

 

3. Se anotó en el primero de los puntos tratados que el principio de favorabilidad constituye desarrollo, o mejor, efectivización del principio de igualdad, dado que, finalmente, lo que se busca con la aplicación ultractiva o retroactiva de la norma no vigente para el momento de los hechos, es equiparar la condición del procesado a la de aquellos otros a quienes se aplica esta en toda su extensión.

 

En este sentido se sostiene que la decisión de aplicar a favor del procesado, para el caso concreto, el porcentaje de atemperación punitiva dispuesto en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, no obstante ocurrir los hechos y verificarse su tramitación en vigencia de la Ley 600 de 2000, obedece a la necesidad de dar aplicación a ese principio de igualdad.

 

Supone el argumento, para trasladarlo al campo práctico, que se advierte en las personas sometidas al procedimiento establecido en la Ley 600 de 2000, quienes, acogiéndose al instituto de la sentencia anticipada durante el período de la instrucción, sólo recibieron un descuento punitivo de la tercera parte, una especie de trato desfavorable o desigual frente a lo que sucede con aquellos que al día de hoy se allanan a cargos en sede de lo dispuesto por el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, razón que amerita la intervención de la judicatura, en seguimiento del principio de favorabilidad, para otorgarles un trato que equipare esas dos condiciones disímiles.

 

Sucede, sin embargo, como paradoja fundamental, que la decisión de aplicar el principio de favorabilidad lejos de respetar o hacer material el principio de igualdad, instituye una desigualdad odiosa.

 

Es que, cuando menos contradictorio, debe asumirse que para favorecer a la persona juzgada bajo los parámetros de la Ley 600 de 2000, se termine inclinando tanto el fiel de la balanza, que en lugar de igualar su condición a la de los imputados sometidos al imperio de la nueva sistemática acusatoria, termina ella obteniendo beneficios mayores a los que se otorgan a quienes se allanan a cargos en curso de la audiencia de formulación de imputación regulada por la Ley 906 de 2004.

 

En efecto, para objetivarlo con un ejemplo elemental, si para el delito por el cual se juzga a la persona, se establece en el Código Penal una pena mínima de 2 años, y esa persona se acoge al mecanismo de la sentencia anticipada establecido en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, durante la fase de investigación, el porcentaje de rebaja de pena (suponiendo que se parta del mínimo de la sanción) de la tercera parte, implicará que la sanción derive en 16 meses de prisión.

 

Pero, si se le aplica por favorabilidad lo dispuesto por el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, en su mayor cantidad de reducción, esa pena se ve disminuida a 12 meses de prisión.

 

Cosa distinta ocurre con la persona juzgada bajo la férula de la Ley 906 de 2004, pues, en el mismo ejemplo, el delito debe incrementarse en una tercera parte por ocasión de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, hasta delimitar su mínimo en 32 meses, los cuales, disminuidos en el mayor porcentaje de rebaja por allanamiento a cargos, descienden a 16 meses.

 

Evidente surge, entonces, que la aplicación retroactiva del principio de favorabilidad no iguala a las personas sino que establece una ventaja caprichosa e incluso ilegal (en términos de la pena y su función retributiva).

 

Nótese que, en el ejemplo propuesto, la pena a la cual accede el procesado que se acoge a sentencia anticipada en la sistemática derogada (16 meses), resulta igual a los 16 meses que debe purgar el imputado que recibe el máximo beneficio por allanarse a cargos, por manera que, huelga anotarlo, ningún provecho, en términos reales, puede aspirar a recibir el primero de los mencionados, simplemente porque, examinada en todo su contexto la figura, no resulta más conveniente para él acceder a lo establecido en la novísima normatividad.

 

Es que, precisamente, la imposibilidad ostensible de igualar las condiciones de los procesados en ambos sistemas obedece a que necesariamente debe examinarse el tópico de la favorabilidad desde una óptica contextualizada que tome en consideración no sólo la teleología del instituto de allanamiento a cargos establecido en la Ley 906 de 2004, sino su inescapable vinculación con lo dispuesto por la Ley 890 de 2004.

 

En estas condiciones, si de verdad se tratase de hacer valer el principio de favorabilidad desde una postura que en lugar de sacrificar el principio de igualdad que es su norte y finalidad, lo haga válido y operativo, indispensablemente habría que incrementar la pena de la forma prevista por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, para luego hacer la reducción permitida por el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, en los casos en los cuales la persona cuyo proceso se tramitó por lo dispuesto en la Ley 600 de 2000, aspire a que se aplique en su beneficio el principio en cuestión.

 

Pero ello, como se habrá advertido, no representa en la práctica ninguna diferencia (en ambos casos, dentro del ejemplo ideal propuesto, la pena será de 16 meses), sencillamente porque no es necesario igualar, a través del fenómeno de la favorabilidad, lo que el legislador ya ha igualado.  Mucho menos si bajo ese prurito se termina discriminando de manera odiosa a quienes vienen siendo juzgados dentro de la órbita del sistema acusatorio.

 

De los señores Magistrados,

 

 

 

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Magistrado

 

 

Fecha ut supra.

 

 

 

 

[1] Fol. 1 del c.o.

[2] Fol. 12 del c.o.

[3] Fol. 88 del c.o. 1

[4] Fol. 98 y ss del c.o. 1

[5] Fol. 211 y ss del c.o. 1

[6] Fol. 214 del c.o. 2

[7] Fol. 250 del c.o. 2.

[8] Fol. 63 y ss del c.o. 3

[9] Fol. 139 del c.o. 3

[10] Cuadernos Originales 2 y 3.

[11] Fol. 160 del c.o. 3

[12] Fol. 181 del c.o. 3

[13] Fol. 57 del c.o. 4

[14] Fol. 113 del c.o. 4

[15] Fol. 133 del c.o. 4

[16] Cfr. Entre otras, radicados 15910 y 24237 del 19 de diciembre de 2001 y 26 de enero de 2006, respectivamente.

[17] Fol. 12 del c.o.1

[18] Fol. 47 del cuaderno original 1

[19] Fol. 98 y ss del c.o. 1

[20] Quien laboraba en la UTL del Representante como Asistente V

[21] Folio 255 del cuaderno original 1

[22] Minuto cuarenta y ocho  -1:48 de la grabación titulada “Dr. González” que obra a folio 90 del cuaderno original y folio 244 de la transcripción.

[23] Segundo minuto quince  -2:15- idem

[24] Fol. 288 del c.o. 3

[25] Artículo 14

[26] Cfr. Sentencia No. 25306 de abril 8 de 2008 y 25304 de abril 16 del mismo año.

[27] La disminución del 40% se encuentra representado en cuarenta y tres (43) meses y seis días -3 años, 7 meses y 6 días-

[28] El 40% del descuento se concretó en 32 salarios, es decir, $13’878.400

[29] La rebaja aplicada en este caso fue de 35 meses y 6 días – 2 años, 11 meses y 6 días-

[30] Fol. 102 del c.o. 1

[31] Sentencia de segunda instancia, radicado 23567.

[32] Incorporados a nuestra legislación interna, por virtud de la Ley 16 de 1972 y de la Ley 74 de 1968, respectivamente.

[33] Sentencias de la Corte Constitucional C-409 de 1999 y C-040 de 2002.

[34] Sentencia C-104/93, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

[35] Sentencia T-098 de 1996, páginas 27 y 28.