Proceso No 29647

 

 

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

 

 

 

MAGISTRADO PONENTE

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

Aprobado: Acta No. 41

 

 

 

 

Bogotá. D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil nueve (2009)

 

 

 

MOTIVO DE LA DECISIÓN

 

 

Examina la Sala las bases lógicas y argumentativas de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado FERNANDO LÓPEZ MORA, contra la sentencia de segunda instancia proferida el 13 de febrero de 2008 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva.

 

 

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

 

 

1. Según denuncia formulada por Ingrid Johana Noreña Guevara, el 20 de septiembre de 2004, a las 8 y 30 de la noche le fue hurtada la motocicleta Honda BIZ de placas NXT -01 A, cuando estaba parqueada en el jardín de su vivienda y sospecha que fueron dos sujetos “uno alto delgadito y otro bajito acuerpadito”, quienes varias veces pasaron mirando al interior de su casa.

 

El Jefe de Automotores de la SIJIN rindió informe el 7 de octubre del mismo año, dando cuenta de la captura de Norman Alexis Vidal Imbachí y FERNANDO LÓPEZ MORA, así como del hallazgo del rodante de propiedad de la denunciante. También pudo establecer que la moto marca Yamaha V-80 roja, de placa MHY, en la que pretendía movilizarse el primero de los nombrados, había sido reportada como hurtada[1].

 

2. Adelantada la investigación, el 13 de marzo de 2006 la Fiscalía Catorce Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Neiva profirió resolución acusatoria por el delito de hurto calificado y agravado.

 

3. El 12 de diciembre de 2007, el Juzgado Único Promiscuo Municipal de Colombia Huila condenó a los procesados como coautores de la misma conducta punible, imponiéndoles la pena de sesenta (60) meses de prisión, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo tiempo y les concedió la prisión domiciliaria, decisión que fue confirmada por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva.

 

 

LA DEMANDA

 

El libelista acude a la casación excepcional con el objetivo de obtener la garantía de los derechos fundamentales de su defendido, que considera transgredidos con la sentencia impugnada, especialmente el debido proceso, por cuanto fue condenado por una conducta que, en su sentir, no constituye violación a los artículo 239, 240 y 241 del Código Penal.

 

Cargo Único

 

Con fundamento en la causal primera, cuerpo primero, del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, acusa la sentencia por aplicación indebida de los artículos 239, 240 numeral 4º y 241 numeral 1º del Código Penal.

 

Para comenzar, señala que a partir de los hechos y las valoraciones probatorias en la forma como fueron concebidos, conforme lo impone la técnica casacional, se centrará en la comprobación del yerro normativo en que incurrió el fallador, al condenar a su representado como coautor del delito de hurto calificado y agravado.

 

Par tal efecto, argumenta que el Ad quem en sus consideraciones es quien admite la carencia de prueba directa de responsabilidad, en cuanto a que nadie dijo haber visto a los implicados en el momento mismo de apoderarse del velomotor que le fue hurtado a Ingrid Johana Noreña,  y en cuanto a FERNANDO LOPEZ MORA, alude a la descripción hecha por la denunciante de uno de los merodeadores y a la registrada en la diligencia de indagatoria, esto es, 1.74 mts y semigrueso.

 

Al respecto pregunta el libelista, si será que FERNANDO LÓPEZ MORA es la única persona que presenta esa estatura, o es el único conocido o amigo de Norman Alexis Vidal Imbachí que se pueda catalogar como de estatura alta, pues considera que por ese hecho no se puede afirmar que su representado era la otra persona que al decir de la denunciante, acompañaba a Norman Alexis cuando merodeaba su residencia.

 

Si la motocicleta hurtada fue hallada en la habitación de su defendido, son precisamente los juzgadores de primera y segunda instancia quienes reconocen que no existe prueba que lo señale como protagonista del hurto investigado. En consecuencia, en el peor de los casos, si alguna responsabilidad  habría de endilgársele conforme al acervo probatorio, ésta correspondería a la del encubrimiento en la modalidad de favorecimiento, al permitir que se guardara en su vivienda un artículo hurtado, que es la única conclusión a la que se puede llegar conforme a los elementos de convicción allegados al plenario y a la valoración efectuada por los sentenciadores.

 

Frente a la trascendencia del presunto dislate, acota el demandante que si se hubiese dado estricta aplicación a los artículos 6º, 9º, 10 y 446 del Código Penal, no se hubiese condenado a FERNANDO LÓPEZ MORA por el delito de hurto calificado y agravado, sino por el de favorecimiento, que comporta una sanción corporal ostensiblemente menor, y al no existir circunstancias de mayor punibilidad, se haría acreedor al beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la eventual pena a imponer, que no superaría las lindes del primer cuarto.

 

En ese sentido, solicita se case la sentencia recurrida.

 

 

CONSIDERACIONES

 

La demanda que se examina no cumple con las exigencias mínimas previstas en el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal. En consecuencia será inadmitida.

 

1. En principio, acierta el demandante en acudir a la casación excepcional consagrada en el artículo 205, inciso 3º, del Código de Procedimiento Penal, en atención a la autoridad judicial que profirió la sentencia de segunda instancia, esto es, el Juzgado Penal del Circuito de Neiva.

 

No obstante desacierta al tratar de acreditar la viabilidad del recurso, porque no es suficiente con afirmar el desconocimiento de las garantías fundamentales de su representado, sino que es menester comprobar la existencia de la irregularidad, desarrollar una argumentación dirigida a patentizar el dislate y acreditar la manera como este incidió de manera negativa en la sentencia.

 

La casación discrecional, como se ha dicho insistentemente, es procedente cuando se justifica en forma clara y precisa la necesaria intervención de la Corte en el asunto. Si se invoca la protección de derechos fundamentales, es indispensable evidenciar y fundamentar el daño cuya reparación se pretende. Y si se pretende la unificación o desarrollo de la jurisprudencia, es menester concretar el tema, así como los vacíos o inconsistencias conceptuales que presenta y, lógicamente, su  relación con los hechos materia del proceso.

 

Estas exigencias fueron omitidas en el libelo que se examina, pues el objetivo del único cargo que se formula contra la sentencia de segunda instancia, es obtener una decisión distinta y punitivamente más favorable para LÓPEZ MORA, con fundamento en la postulación de un yerro que no ha tenido ocurrencia en el proceso. Lo único que deja entrever el recurrente, es su discrepancia con el análisis probatorio de los juzgadores, pasando por alto que la casación discrecional no contempla la posibilidad de cuestionar la valoración probatoria de los juzgadores.

 

3. El libelo tampoco acredita los demás requisitos exigidos por la ley para su admisión.

 

En efecto, el casacionista se apoya en la causal primera, cuerpo primero, del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal para acusar la sentencia del Ad quem por aplicación indebida de los artículos 239, 240 numeral 4º y 241 del Código Penal pero, contrario a la sus propias afirmaciones, no dirigió sus argumentos a comprobar el yerro normativo, aceptando los hechos y las valoraciones probatorias en la forma como fueron concebidos por el fallador, sino que se apoyó en un segmento de la decisión para formular sus propias valoraciones y conforme a ellas, pregonar que la conducta desplegada por su representado no encaja en la descripción típica del hurto calificado, sino en la de encubrimiento por favorecimiento.

 

Olvidó el casacionista que el recurso extraordinario obliga a concretar la ocurrencia de un error al interior del proceso con apoyo en la respectiva causal de casación y exponer de manera razonada, clara y precisa sus fundamentos, atendiendo a las exigencias argumentativas que pongan en evidencia la ilegalidad del fallo impugnado. Si la violación directa de la ley sustancial comporta la renuncia a controvertir los hechos y las pruebas, resulta inadmisible que para demostrar la aplicación indebida de los artículos 239, 240 y 241 del Código Penal y la falta de aplicación del artículo 446 de la misma normativa, el demandante se apoye en sus propias hipótesis valorativas para concluir, en oposición al sentenciador, que si la motocicleta objeto del hurto fue hallada en la habitación de su defendido, estaría incurso en el delito de encubrimiento en la modalidad de favorecimiento, al permitir que se guardara en su vivienda un artículo hurtado.

 

Lo anterior permite agregar, que como el ataque presupone una indebida calificación jurídica de la infracción y que el nuevo delito comportaría la variación de la conducta por la cual se formuló resolución de acusación, la censura debió formularse con apoyo en la causal tercera de casación, por desconocimiento del debido proceso, pero desarrollarla atendiendo a los parámetros técnicos de la causal primera.

 

Con ese objetivo, era indispensable que el censor expresara las razones por las cuales considera que la calificación jurídica de la infracción no es la acertada y, en cambio, que la descripción  típica que postula es la que encuadra en la conducta desplegada por su defendido, todo ello, a través de una argumentación lógica que acredite los errores de juicio  en que incurrió el sentenciador, y que condujeron a la pregonada violación directa de la ley sustancial.

 

Nada de ello patentiza el demandante y como el recurso de casación se rige por el principio de limitación, las deficiencias insuperables que presenta la demanda no pueden ser remediadas por la Sala, porque no le corresponde asumir la tarea argumentativa del recurrente para corregir, complementar o adicionar el libelo, máxime cuando de tiempo atrás se ha dicho que es inadmisible acudir al recurso extraordinario para promover un debate propio de las instancias.

 

 

CASACIÓN OFICIOSA

 

De la revisión integral del proceso, observa la Sala que se hace necesario intervenir oficiosamente para casar parcialmente la sentencia, dado que en el proceso de dosificación punitiva los sentenciadores incurrieron en violación del principio de legalidad.

 

Señaló el A quo, que la conducta se encuentra descrita en el Código Penal (Ley 599 de 2000), artículos 239, 240 numeral 4º y último inciso, y 241 numeral 10º, que consagran una pena de 4 a 8 años, aumentada de una sexta parte a la mitad. No obstante, al momento de fijar los límites mínimo y máximo, no procedió a aplicar la menor proporción al mínimo y la mayor al máximo, como lo establece el numeral 4º del artículo 60 de la misma normativa, sino que solo tuvo en cuenta la mínima y sobre esa base estableció los extremos y a calcular el ámbito punitivo de movilidad así como los cuartos para determinar, por último, que se movería dentro del cuarto mínimo – de 56 meses a 70 meses- al operar las circunstancias de menor punibilidad.

 

Ese procedimiento no será objeto de modificación porque si bien no se ajusta a las previsiones legales, pues en realidad ese cuarto mínimo va de 56 a 78 meses de prisión, no hay duda que resulta más favorable a los sentenciados, a quienes no se les puede hacer más gravosa su situación en virtud de la prohibición de la reforma en peor.

 

Resulta, sin embargo, que el fallador se ubicó dentro del cuarto mínimo y fijó en 60 meses la pena a imponer a los procesados, aludiendo, entre otros aspectos, a la indemnización efectuada por el procesado Norman Alexis Vidal Imbachí, cuando esa situación imponía a los sentenciadores la aplicación de la diminuente punitiva  consagrada en el artículo 269 del Código Penal, máxime cuando no fueron condenados al pago de perjuicios. La norma es del siguiente tenor:

 

El juez disminuirá las penas señaladas en los capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado.

 

Como se constata en la foliatura, la motocicleta objeto del hurto fue recuperada por las autoridades y se le entregó en forma definitiva a la denunciante, según diligencia suscrita el 12 de octubre de 2004[2], situación que descarta la exigencia de la devolución prevista en la norma. Además, Ingrid Johana Noreña Guevara suscribió memorial dirigido a la Fiscalía instructora, con presentación personal ante el Notario Segundo del Círculo de Neiva, donde manifiesta que “he sido indemnizada integralmente de los perjuicios sobrevinientes al desapoderamiento”[3].

 

En consecuencia, la Sala procederá a readecuar la pena impuesta a ambos procesados, para reconocerles la diminuente punitiva. Para ese efecto se tendrán en cuenta los mismos parámetros señalados por el A quo.

 

Como se dijo con anterioridad, una vez el juzgador determinó el ámbito punitivo de movilidad para el delito de hurto calificado y estableció los cuartos, señaló que se movería dentro del cuarto mínimo que fijó de 56 a 76 meses, al operar circunstancias de menor punibilidad. Así las cosas, al efectuar la reducción correspondiente a la reparación, esto es, las tres cuartas partes a 56 y la mitad a 70 meses, el cuarto iría de 14 a 35 meses.

 

Como el fallador impuso en definitiva la pena de sesenta (60) meses de prisión, es decir aumentó cuatro (4) meses el tope mínimo, que equivale a un 28.5%, porcentaje que aplicado a 14 meses, arroja un total de pena a imponer a los sentenciados, de dieciocho (18) meses de prisión, monto al que también se reduce la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas.

 

Dado que la pena a imponer a los procesados LÓPEZ MORA y VIDAL IMBACHÍ no supera los tres (3) años de prisión, surge imperioso examinar los requisitos de carácter subjetivo consagrados en el artículo 63 del Código Penal para la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

 

Al respecto, surge necesario señalar que aún cuando no se registra la presencia de algún antecedente que ponga en entredicho el comportamiento personal, social o familiar de los sentenciados, no sucede lo mismo al verificar las circunstancias en que se cometió la conducta punible, las cuales conducen a predicar que no se hace merecedores del subrogado; por el contrario, es necesario que se ejecute la pena atendiendo a los fines de prevención general y especial, dada la tendencia de los implicados a desplegar conductas delictuales como la que fue objeto de sanción punitiva, según se desprende del informe suministrado por el Jefe de Automotores la SIJIN, al que se hizo referencia en el acápite de los hechos.

 

 

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

 

 

RESUELVE

 

PRIMERO: Inadmitir la demanda de casación presentada a nombre de FERNANDO LÓPEZ MORA.

 

SEGUNDO: CASAR OFICIOSA Y PARCIALMENTE la sentencia proferida el 13 de febrero de 2008, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva, en el sentido de imponer a FERNANDO LÓPEZ MORA y Norman Alexis Vidal Imbachí, la pena de dieciocho (18) meses de prisión y, por igual lapso, la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas.

 

TERCERO: NEGAR  a los sentenciados el subrogado de la condena de ejecución condicional.

 

Las demás determinaciones permanecen inmodificables.

 

 

Contra esta decisión no procede ningún recurso.

 

Notifíquese y cúmplase.

 

 

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

 

 

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ                    SIGIFREDO ESPINOZA PEREZ                   

Salvamento parcial de voto

 

 

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO         MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS                                                                       Salvamento parcial de voto

 

AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN                  JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS                        

Salvamento parcial de voto

 

 

 

YESID RAMÍREZ BASTIDAS                                    JAVIER ZAPATA ORTIZ

Salvamento parcial de voto

 

 

 

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria

 

 

 

 

 

SALVAMENTO  PARCIAL  DE  VOTO

 

Con el debido respeto por la posición de la mayoría de la Sala, debo salvar parcialmente mi voto en el asunto de la referencia en lo que tiene que ver con el principio de legalidad en contraposición a la prohibición de la reforma peyorativa, porque, como bien es conocido por todos, mi criterio ha sido uniforme en cuanto que el principio de legalidad es imperativo por constituir uno de los pilares esenciales del Estado de derecho, de ahí que reitere dichos planteamientos de la siguiente manera:

 

“El principio constitucional de la separación de poderes es uno de los presupuestos configurativos del Estado de Derecho y por ende un elemento fundamental del orden constitucional, sin el cual ningún funcionario pudiera actuar con legitimidad. Nuestra Constitución lo consagra en el artículo 113 cuando señala:

 

‘Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial.

 

‘Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines’.

 

Conforme a ello, los órganos del Estado se encuentran separados funcionalmente, pero deben colaborarse armónicamente para realizar los fines del Estado (artículos 2 y 365 ídem). Pero como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, la exigencia de colaboración armónica entre los órganos del Estado no puede dar lugar a una ruptura de la división de poderes ni del reparto funcional de competencias, de modo que determinado órgano termine ejerciendo las funciones atribuidas por la Carta a otro órgano. Sobre el punto, ha dicho la Corte Constitucional:

 

‘Cada órgano del Estado tiene, en el marco de la Constitución, un conjunto determinado de funciones. El desarrollo de una competencia singular no puede realizarse de una manera tal que su resultado signifique una alteración o modificación de las funciones que la Constitución ha atribuido a los demás órganos.  Se impone un criterio o principio de ‘ejercicio armónico’ de los poderes, de suerte que cada órgano se mantenga dentro de su esfera propia y no se desfigure el diseño constitucional de las funciones’

 

La separación de funciones entre los distintos órganos del Estado sirve a su vez de límite al ejercicio del poder, de tal forma que ninguna de las ramas que integran el Estado de derecho puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley. En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional afirmando que:

 

‘En un Estado democrático se hace indispensable como garantía de la libertad y de los derechos fundamentales de los asociados, que se ejerzan por distintos órganos y de manera separada las funciones de legislar, administrar y juzgar.  De la misma manera, el Estado democrático supone la adopción de recíprocos controles entre las ramas del poder, para que no impere la voluntad aislada de una de ellas.  Es, pues, esencial que quien ejerza el poder, a su vez sepa que es objeto de control en su ejercicio. Es esa la razón por la cual al Ejecutivo lo vigila y controla desde el punto de vista político, el Congreso de la República que, además de la función de legislar ejerce como representante de la voluntad popular esa trascendental función democrática. Así mismo, la rama judicial, a su turno, no escapa a los controles establecidos en la Constitución Política. En síntesis, en una democracia, ninguna de las ramas del poder público puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley. De lo contrario, desaparecería el Estado de Derecho’.

 

Todo ello permite concluir que en virtud del principio de separación de poderes, el Congreso, la Judicatura y el Ejecutivo ejercen funciones separadas, aún cuando deben articularse para colaborar armónicamente en la consecución de los fines del Estado, y que ésta separación no excluye sino que, por el contrario, conlleva la existencia de mutuos controles, entre ellos, los que impone la Constitución a los jueces, quienes en su ejercicio están sometidos al imperio de la ley, por lo que al tasar las penas, necesariamente, deben hacerlo dentro de los parámetros señalados por la normatividad, siendo claro que bajo ninguna circunstancia pueden deducir penas por fuera de los mínimos o máximos legales.

 

La separación de poderes es un mecanismo esencial para evitar la arbitrariedad y mantener el ejercicio de la autoridad dentro de los límites permitidos por la Carta. La voluntad constitucional de someter la acción Estatal al derecho, así como el principio de la separación de poderes, llevan a pregonar que la ley juega un papel trascendental en la regulación y restricción de los derechos constitucionales y legales.

 

Por ello, en virtud de lo dispuesto por el artículo 121 de la Carta política, las autoridades públicas sólo pueden ejercer las funciones que le atribuyan la Constitución y la ley, norma esta que armoniza a plenitud con lo dispuesto en el artículo 6º ídem en cuanto en él se establece la responsabilidad de los servidores públicos por infracción de la misma o de las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

 

En ese contexto, cuando el superior jerárquico advierte que se impuso una pena inexistente, o una de las prohibidas constitucionalmente, o se dejó de aplicar la legalmente prevista, o se tasó por fuera de los límites previstos en la ley, se encuentra en la obligación constitucional de adecuar el fallo a la normatividad existente; deber que ha de cumplir el juez de segunda instancia y con mayor celo el de casación, por cuanto una de sus finalidades fundamentales es garantizar la legalidad del proceso.

 

El paradigma propio del orden constitucional que rige el Estado Social de Derecho, lleva a comprender que el ejercicio del poder público debe ser practicado conforme a los estrictos principios y normas derivadas del imperio de la Ley, no existiendo por tanto, actividad pública o funcionario que pueda actuar al margen de la normatividad que rige la actividad del Estado.

 

El principio de legalidad y la seguridad jurídica se tornan, en ese contexto, en elementos fundamentales del Estado de Derecho, en el que las funciones públicas se ejercen a través de competencias y procesos con base en normas preexistentes ajustadas al orden constitucional vigente, marco dentro del cual toda actuación judicial debe adelantarse conforme con las leyes llamadas a regular el caso.

 

Por lo tanto, el principio de legalidad se formula sobre la base de que ningún órgano del Estado puede adoptar una decisión que no sea conforme a una disposición por vía general anteriormente dictada, esto es, que una decisión no puede ser jamás adoptada sino dentro de los límites determinados por una ley material anterior. Siendo ello así, constituye un imperativo constitucional la observancia del ordenamiento jurídico por todos los órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones.

 

Nuestra Constitución Política señala que el Estado colombiano es un Estado de Derecho (artículo1º), lo cual quiere decir que la actividad estatal está sometida a reglas jurídicas. Sobre los fundamentos filosóficos de la importancia de someter la actividad estatal al derecho, la Corte Constitucional ha precisado que:

 

‘La constitución rígida, la separación de las ramas del poder, la órbita restrictiva de los funcionarios, las acciones públicas de constitucionalidad y de legalidad, la vigilancia y el control sobre los actos que los agentes del poder llevan a término, tienen, de modo inmediato, una única finalidad: el imperio del derecho y, consecuentemente, la negación de la arbitrariedad. Pero aún cabe preguntar: ¿por qué preferir el derecho a la arbitrariedad?  La pregunta parece necia, pero su respuesta es esclarecedora de los contenidos axiológicos que esta forma de organización política pretende materializar: por que sólo de ese modo pueden ser libres las personas que la norma jurídica tiene por destinatarias: particulares y funcionarios públicos.’

 

Ahora bien, el principio de legalidad está integrado a su vez por el principio de reserva legal y por el principio de tipicidad, los cuales guardan entre sí una estrecha relación. De acuerdo con el primero, sólo el legislador está constitucionalmente autorizado para consagrar conductas infractoras, establecer penas restrictivas de la libertad o sanciones de carácter administrativo o disciplinario, y fijar los procedimientos penales o administrativos que han de seguirse para efectos de su imposición. De acuerdo con el segundo, el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible. También debe predeterminar la sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, esto es, el término, la naturaleza, la cuantía cuando se trate de pecuniaria, el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede fijarse, la autoridad competente para imponerla y el procedimiento que ha de seguirse para su imposición.

 

Por ello, en materia penal, cuando el artículo 29 de la Carta Política preceptúa que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, esta declarando implícitamente, que a nadie se le puede imponer una pena no prevista por el legislador para el hecho por el cual fue oído en juicio. Admitir que en un evento dado el juez puede marginarse de ese mandato, bajo la consideración de una prevalencia de la prohibición de reforma en peor, es tanto como validar la vía de hecho, pues a pesar de la ilegalidad el superior no podrá corregir la inobservancia de la ley.

 

Para el suscrito, en un Estado de derecho como el nuestro no puede aceptarse que se hagan efectivas decisiones arbitrarias o, lo que es lo mismo, proferidas sin la estricta observancia de la ley y la Constitución, pues la vigencia del Estado de Derecho no se agota con la expedición de un catálogo de reglas que guían la conducta de los individuos, sino que supone, además, que dicha normatividad sea ejecutada y aplicada. De allí que, si quien tiene el deber constitucional de aplicar las normas al caso concreto para definir el derecho, se aparta de ellas, hace inoperante el sistema jurídico e imposible la organización política en que el mismo se funda.

 

Estos principios llevan a sostener que frente a una decisión que se aparta del contenido de la ley, no es posible aducir la existencia de la prohibición de la reformatio in pejus, pues la legalidad no se agota en la recortada perspectiva de la protección del procesado en un determinado caso, sino que ella trasciende en general a todos los destinatarios de la ley a fin de que el Estado, a través de sus operadores de justicia no pueda sustraerse de los marcos señalados por el legislador para regular las distintas situaciones jurídicas.

 

Las normas que conforman el sistema tienen un marco básico dentro del cual se llevan a cabo los juicios de valoración y apreciación por parte de los jueces, y unas fronteras mas allá de las cuales la judicatura no puede transitar. Así, por ejemplo, en materia de penas, los límites mínimo y máximo, su clase, su naturaleza principal o accesoria, son impermeables, aun frente a disposiciones como la prohibición de la reforma en peor, pues en tales eventos la legalidad funciona como límite impenetrable para el aplicador de la ley.

 

La garantía que implica la prohibición de la reformatio in pejus no puede convertirse en coartada para tolerar o convalidar una sentencia que pase por encima de la ley, pues si la Constitución reconoce una garantía como ésta, es porque parte de la base de que el acto jurisdiccional no desborde la legalidad básica.

 

Una decisión judicial al margen de la ley sólo puede ser calificada como una vía de hecho, y frente a ella no puede aducirse argumento alguno que pretenda garantizar su incolumidad.  En esos eventos, en los que se rompe de manera incontestable el hilo de la juridicidad, el juzgador de segunda instancia, o la misma Corte en sede de casación, están llamados a restaurar esa fidelidad a la ley, de la que ningún juez puede liberarse sin abjurar de su misión.

 

La vinculación que los órganos del Estado deben al derecho, obliga a desestimar y proscribir las acciones judiciales que se logren identificar como vías de hecho, esto es al margen de la ley, pues el Estado de Derecho deja de existir si un órgano del Estado pretende y puede situarse por encima del derecho establecido.

 

La competencia que la Constitución le otorga a los jueces de la República, se insiste, sólo les permite obrar dentro del marco del derecho, y no puede sustituirlo arbitrariamente por sus propias concepciones. La igualdad en la aplicación de la ley está íntimamente ligada a la seguridad jurídica que descansa en la existencia de un ordenamiento universal y objetivo, que con idéntica intensidad obliga a todos, autoridades y ciudadanos.

 

El principio de legalidad obliga al juez a aferrarse estrictamente a la norma legal (sea constitución o ley), so pena de que si lo desconoce su conducta sea una clara rebeldía contra el Estado de derecho.

 

Cuando nos referimos a los mandatos del constituyente (primario o derivado), debemos comprender que en su fuero interno no se concibe nada que esté por fuera de la institucionalidad. Por manera que cuando consagra que no se podrá agravar la pena impuesta, ese mandato le significa al superior o juez de casación la obligación de mantenerse dentro de los límites del fallo impartido en las instancias, entendiendo, desde luego, que lo que el constituyente salvaguarda es la que se impuso conforme a los parámetros legales.

 

Téngase en cuenta que el constituyente no puede referirse a nada distinto que al marco de la ley, pues si no fuera así, de modo simultáneo crearía un Estado de derecho y a renglón seguido lo borraría, al facultar al juez a que actúe por fuera de la ley, lo que se contradice con el claro mandato del artículo 230 de la Constitución Nacional.

 

Cuando el juez impone una pena que no está establecida en la ley (en cuanto a sus límites mínimos y máximos, naturaleza, etc), desconoce de entrada el Estado de derecho y la esencial función del legislador, entrando a suplirlo con la sentencia, generando anarquía y causando la quiebra del orden establecido. Ese juez que así actúa se aparta del Estado de derecho, se convierte en legislador y juez, inducido por la arrogancia y la arbitrariedad de sus actos. Esas decisiones así concebidas, jamás podrán estar ajustadas al principio de legalidad.

 

La consecuencia de un tal proceder generaría que para los demás ciudadanos naciera el derecho a reclamar por virtud del principio de igualdad, a que en lugar de la pena que conforme a la ley se les irrogó, se les impusiera una proporcionalmente igual a la que se le dedujo a quien se le aplicó una por debajo del mínimo legal o se le señaló una en proporción y naturaleza más benigna que la establecida por el legislador para la conducta delictiva.

 

En un escenario semejante se vendría a legitimar toda decisión producto de una conducta ilegal del juez de instancia, incluso el prevaricato que haya servido en determinados casos para imponer penas por debajo del marco legal o desconociendo la naturaleza fijada por el legislador.

 

Si lo anterior fuese posible, se avasallaría el Estado de derecho y el reconocimiento de la legitimidad establecida en los tratados internacionales, especialmente de aquellos que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

 

Por lo tanto, el suscrito Magistrado reafirma su criterio de que la prohibición de la reformatio in pejus no rige frente a una sentencia que ha fijado la pena violando el principio de legalidad, pues la conclusión contraria lleva a aceptar que la persona condenada con base en el desconocimiento de la ley, estaría en una situación, que si le resulta favorable, sería invulnerable a pesar de su franca ilegalidad, lo cual, como se acaba de ver contraría los fines propios de un Estado de Derecho.

 

Concluyendo, donde no hay legalidad no hay prohibición de reforma en perjuicio, pues una es presupuesto de la otra.”

 

Con todo respeto,

 

 

 

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Magistrado

 

 

Fecha Ut-supra.

 

 

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

 

Respetuosamente discrepo de la decisión de mayoría que a pesar de reconocer que a los procesados se le impuso penas de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por debajo del mínimo previsto por la ley, vulnerando el principio de legalidad, esa irregularidad no se pude subsanar en virtud de la limitación impuesta por el principio de no reformatio in pejus por cuanto el recurrente Fernando López Mora es impugnante único. Al respecto digo:

 

1. La categoría de fundamental de un derecho se otorga por su consagración constitucional, norma que a la vez se erige en fuente jurídica de sus limitaciones. Ella es una unidad, un sistema armónico y coherente, en el que todas sus normas son útiles para determinar los límites de los derechos y sus posibles restricciones porque no pueden anular otros derechos de similar estirpe ni la salvaguardia de éstos debe contradecir o agotar el contenido de aquellas prerrogativas pues la interpretación correcta es la que lleve a la máxima efectividad de toda la Constitución[4], porque como con razón apunta Habermas

Las normas concernientes a principios, que ahora embeben todo el orden jurídico, exigen una interpretación constructiva del caso particular, referida al sistema de reglas en conjunto, y muy sensible al contexto[5].

 

2. Un llano test de ponderación señala que se deben ponderar las garantías a la no reforma peyorativa establecida en el inciso 2 del artículo 31 constitucional: “El superior no podrá agravar la pena impuesta (la situación jurídica) cuando el condenado sea apelante único”, y la de legalidad previamente fijada en los artículos 6 y 29 inciso 2 de la Constitución Política:

 

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa, ante el juez o tribunal competente  y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”.

 

 

3. Para establecer cuál garantía esencial debe primar por ostentar el núcleo más fuerte, hay que decir que cuando los derechos humanos apenas hacían parte del catálogo de aspiraciones que los Iluministas reclamaban a favor de los asociados, a partir de posturas ius naturalistas se les confirió un valor absoluto e inherente a la persona, pero, una vez fueron positivados, se empezó a ver la necesidad de relativizarlos, limitarlos o delimitarlos, pues

 

el hecho de vivir en sociedad permite atisbar la existencia de conflictos entre diferentes titulares de derechos, por lo que resulta necesario conjugarlos armónicamente y por lo tanto limitarlos externamente[6].

 

3.1. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional indica que como quiera que no existe una jerarquía normativa entre los diferentes derechos fundamentales que consagra la Carta Política y los mismos deben ser garantizados en la mayor medida posible[7], surge un problema hermenéutico cuando estos concurren o coexisten o entran en conflicto o se enfrentan a postulados que constituyen los pilares que fundamentan nuestro Estado social democrático de Derecho, de donde surge la necesidad de su armonización[8].

 

3.2. Y la doctrina dice que

“Como lo muestra la problemática  de la colisión de los derechos fundamentales, el contenido del derecho fundamental está condicionado porque los derechos fundamentales pueden entrar en la práctica  en colisión  con otros derechos fundamentales y porque necesariamente  deben ponerse en concordancia con otras normas del sistema jurídico (entendido como sistema coherente). Por eso, todos los derechos fundamentales, respecto de su estructura, son derechos fundamentales condicionados. La  razón  de ello es que pueden ser limitados según las circunstancias. La ponderación  entre argumentos para normas de derechos fundamentales en colisión  es indispensable en el caso concreto”[9].

 

4. El principio de legalidad[10] se traduce en materia penal en la necesidad imperiosa e insoslayable de que el legislador defina previamente el delito y la pena, el juez competente y las formas propias de cada juicio[11], con lo que se delimita el ejercicio del ius puniendi y se ata al legislador a los contenidos supremos, pues éste debe responder

 

a la realización de los fines sociales del Estado, entre ellos, los de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y de asegurar la vigencia de un orden justo[12].

 

Y, más adelante, el debido proceso público aparece consagrado en el texto constitucional de manera conglobante pues inmersos en él pueden observarse los principios de legalidad y favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa material y técnica, el debido proceso en sentido estricto, el non bis in ídem y la no reformatio in pejus.

 

La supremacía de la estricta  legalidad dice desde luego relación a los principios formales del Derecho penal –que limitan la competencia de los órganos estatales en materia de persecuciones penales-. Desde el punto de vista material es indudable que la prioridad corresponde a la dignidad humana y, por tanto, no hay ley que valga contra ésta, tal como acertadamente lo destaca el artículo 1° del nuevo Código Penal Colombiano (Ley 599 de 2000),  en armonía con el artículo 1° de la Constitución Política de 1991 que reconoce a este principio el  carácter de primer fundamento de todas las instituciones[13].

 

5. Cuando un proceso penal llega al conocimiento de una autoridad superior en virtud de un recurso propuesto exclusivamente por el procesado, se impone la aplicación respetuosa del precepto superior consagrado en el artículo 31 de la Carta y desarrollado por los artículos 204 de la Ley 600 de 2000 y 20 de la Ley 906 de 2004. Tal principio tiene cobertura absoluta en la medida en que la pena impuesta por las instancias haya sido respetuosa de la legalidad y de los límites punitivos impuestos por el legislador[14].

 

Lo antes dicho significa que en todos los casos en que las decisiones judiciales se mantengan dentro de los límites que establecen los preceptos y la consecuencia jurídica que contienen las normas penales, al apelante único no se le puede hacer más gravosa su situación, vr. gr., si una persona fue condenada a la pena de 13 años como autor responsable de un delito de homicidio agravado (art. 106 del CP), a quien por razones funcionales le corresponda resolver la impugnación que interpuso el acusado, por expreso mandato de la prohibición consagrada en el artículo 31 de la Carta, le está negado agravar su situación porque está dentro de los límites legales.

 

6. Pero ya se vio que en el Estado Social de Derecho, la garantía esencial que prohíbe la reforma peyorativa tanto para victimario como para víctima cuando son recurrentes (tanto en reposición como en apelación) únicos, no es absoluta y, en caso de concurrencia o conflicto con otros derechos, se debe proceder a dar una solución al asunto por vía de las reglas de ponderación, armonizando los límites del principio de legalidad de la pena con los de la prohibición de la reforma peyorativa:

 

La Ley Fundamental, como el conjunto de principios básicos que adoptan y describen el modelo de sociedad dentro de un marco conceptual general, no es una codificación cerrada ni un modelo descriptivo completo y exhaustivo, sino que sus previsiones establecen el contenido esencial o los esquemas que engloban los valores esenciales de la comunidad, la forma de Estado, los límites de los poderes públicos, sus funciones y responsabilidades, la forma de organización política, económica y social; pero al lado de esa concepción estructural del modelo de Estado, se levanta como razón y esencia misma del Pacto Constitucional el reconocimiento del valor superior de la persona humana, la supremacía de los derechos humanos como metas y fines esenciales del Estado[15].

 

Las penas establecidas en la legislación penal han superado los exámenes de constitucionalidad y por lo tanto resultan ajustadas al principio de proporcionalidad para sancionar al amparo de sus extremos punitivos los ataques que puedan recibir los bienes jurídicos protegidos, de donde se tiene que la imposición de una sanción que desborde el tope máximo, se tace por debajo del límite mínimo o por vía de alguna de las instituciones del derecho premial conlleve una rebaja de pena más allá de la autorizada legalmente, debe ser corregida, sin importar que el condenado sea apelante único, pues desde la Constitución se reclama imperativamente que los poderes públicos en general, y la rama judicial en particular, desplieguen su actividad de manera encaminada a conseguir “la efectividad de los valores superiores de la justicia material y de la seguridad jurídica”[16].

 

En la vida en comunidad y de cara a la organización estatal, a la par de los derechos esenciales de vida-libertad-igualdad, cobra especial relieve para hacer real y efectivo el valor de dignidad, el derecho a la seguridad, y dentro de este el de seguridad jurídica… Así es como el derecho a la seguridad viene a cobrar especial relevancia en el orden a la protección de la dignidad, la vida, la libertad y la igualdad. Sin seguridad material y jurídica de nada sirve la formulación abstracta de derechos, el establecimiento de un Estado de Derecho se tornaría inane e insignificante, pues la incertidumbre, la inseguridad, la variabilidad de las situaciones y por tanto la injusticia, cundirían, anegándose la vida social y la justicia en un subjetivismo peligroso que propiciaría la inconformidad, la violencia y la guerra civil.

 

 

7. La pena que legalmente se consagra como consecuencia de un comportamiento punible está ajustada dentro de unos límites que le permiten caracterizarla como necesaria, proporcional y razonable (CP, art. 3°) y en tal medida con ella se busca obtener como fines la prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado (CP, art. 4°).

 

8. Algunos de los valores constitucionales que pueden colisionar con el principio que proscribe la reforma en peor, además de la legalidad (desarrollo y aplicación del valor y principio dignidad humana), son los derechos de las víctimas (también titulares de la dignidad humana y del derecho de defensa de sus garantías fundamentales) y el deber correlativo del Estado de investigar y sancionar los delitos con el fin de realizar la justicia y lograr un orden justo, amén de la igualdad, de donde se tiene que tales derechos autorizan, e inclusive exigen, una limitación de esa garantía constitucional establecida a favor del condenado[17].

 

El principio de legalidad del delito y de la pena, es en el campo penal, un desarrollo y aplicación del principio esencial de dignidad humana, pues en este ámbito sólo mediante él se garantiza al individuo ser tratado como persona e innato titular de derechos y garantías. Es así, visto como corolario lógico del principio de dignidad humana, que el principio de legalidad penal cobra especial jerarquía y prevalencia en el ámbito de los valores constitucionales.

 

 

Es que una manifestación de la administración de justicia resolviendo un asunto con desconocimiento de la legalidad vigente no puede generar derechos; permitir tal dislate, ni más ni menos, constituye un asentimiento para que el infractor de la ley obtenga beneficios por cuenta del delito o del error judicial, incurriéndose en una insostenible política de tolerancia que arremete contra los derechos de las víctimas y deja a la sociedad burlada: a las primeras porque no se les hace justicia y a la segunda por la impunidad que se deriva del hecho.

 

La equivocada jurisprudencia que concede prevalencia absoluta al principio de no reformatio in pejus sobre el derecho a la legalidad de la pena, deja el camino abierto para que los más graves atentados contra los derechos humanos y el derecho internacional humanitario puedan quedar en la impunidad total, pues bastará que por medio del delito o el error, o que bajo el influjo de los diferentes poderes fácticos que inciden en la sociedad, y que pueden llegar a sofocar la libertad e independencia de los administradores de justicia, se profiera una decisión en la que se deje de imponer la pena privativa de la libertad que aparejan tales ataques a los más preciados bienes jurídicos, para que las víctimas queden inermes, sin justicia, verdad y reparación, la sociedad deplore la impunidad (a la que también se llega con la concesión de aminorantes o rebajas improcedentes)  y la comunidad internacional nos considere como paraíso del delito necesitado de intervención.

 

9. Adicionalmente, tal criterio contraría el derecho fundamental a la igualdad, que también es valor superior y principio fundamental, pues por medio del delito, el error o la fuerza se obtiene un trato desigual beneficioso para un sujeto que no lo merece y respecto de quien la Constitución no reclama trato preferente.

 

10. Del mismo modo, si la pena en los términos del Código Penal cumple unos fines, no se puede aceptar como lícito que los mismos se verifican cuando la pena efectivamente impuesta no alcanza el extremo punitivo mínimo previsto en la ley, pues el respeto del mismo (así como del tope máximo) está vinculado a la capacidad que tiene la pena de responder ante la gravedad de los delitos como estrategia de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado.

 

11. En este caso no cabe duda que el asunto ha sido resuelto de manera insatisfactoria porque a pesar de que la intervención penal tiene un fin legítimo, siendo además el medio idóneo y necesario para alcanzarlo, bienes jurídicos lesionados con el proceder antijurídico de la procesada no obtienen respuesta estatal en busca de su protección mediante la consecuencia punible adecuada, necesaria y proporcional.

 

12. Un alcance equivocado del derecho fundamental que prohíbe la reforma peyorativa conduce a generar nuevos derechos fundamentales contrarios a los valores y principios inspiradores de nuestro Contrato Social, pues ante la legitimación de la ilegalidad no faltará ni quien reclame un trato igual ni el juez que considere la necesidad de proteger en esas condiciones un derecho fundamental inexistente, con lo que finalmente se obtiene la perversión del orden normativo, se desconoce la seguridad jurídica y se atacan las condiciones básicas de convivencia social.

 

Las anteriores hipótesis permiten falsear la teoría que da fuerza prevalente al principio que prohíbe la reforma en peor frente al de legalidad, pues resulta inadmisible que en una sociedad democrática encaminada a la consecución de un orden justo la ilegalidad pueda cobrar legitimidad aún por encima de los derechos de las víctimas y la lucha global contra la impunidad. Ha de recordarse que

 

La intervención de las víctimas en el proceso penal y su interés porque la justicia resuelva un asunto, pasó de la mera expectativa por la obtención de una reparación económica –como simple derecho subjetivo que permitía que el delito como fuente de obligaciones tuviera una vía judicial para el ejercicio de la pretensión patrimonial– a convertirse en derecho constitucional fundamental que además de garantizar (i) la efectiva reparación por el agravio sufrido, asegura (ii) la obligación estatal de buscar que se conozca la verdad sobre lo ocurrido, y (iii) un acceso expedito a la justicia, pues así se prevé por la propia Constitución Política, la ley penal vigente y los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad[18].

 

De donde se hace imperativo considerar, en defensa de la independencia y autonomía de la administración de justicia, el respeto de los compromisos internacionales del Estado en materia de derechos humanos y la efectividad de los derechos fundamentales, en defensa de los más caros bienes jurídicos y de la humanidad en general, que en el proceso de ponderación que se debe hacer entre el principio que prohíbe la reforma peyorativa y el de legalidad, el primero tiene que ceder ante el segundo para permitir que el orden justo –Estado de justicia– permanezca como un anhelo realizable.

13. En un supuesto como el que aquí nos ocupa, los principios de legalidad, igualdad y los derechos de las víctimas preceden al otro pues tienen un mayor peso que obliga a que el conflicto se resuelva a su favor, porque al Estado le compete el irrenunciable deber de investigar con seriedad y eficiencia los hechos punibles e imponer las sanciones autorizadas por el legislador, obligación que para la jurisprudencia es más intensa cuanto más daño social ha ocasionado el comportamiento delictivo[19].

 

En estos términos se cumple satisfactoriamente el test que antecede al proceso de ponderación: (i) es adecuado sacrificar el principio que prohíbe la reforma peyorativa porque su oblación permite preservar la legalidad y con ello el derecho de las víctimas y la sociedad a que se haga justicia; (ii) es necesario tal sacrificio porque no existe otro medio menos lesivo disponible para preservar la legalidad penal y la igualdad reclamada desde la Constitución; y, (iii) se afecta el derecho de la no reformatio in pejus en el menor grado posible compatible con la mayor satisfacción en el ejercicio de los derechos fundamentales de legalidad e igualdad en la aplicación de la ley (proporcionalidad propiamente dicha)[20].

 

Lo dicho permite conseguir no sólo dar cumplimiento a la exigencia lógica, referida a la coherencia del ordenamiento jurídico, sino al acuciante imperativo político del presente de dar respuesta adecuada a la protección estatal de los derechos fundamentales.

 

En resumen:

 

1. 1. Partidario soy de la no reforma peyorativa siempre y cuando se haya respetado por la jurisdicción el principio y derecho fundamental del debido proceso (art. 29 Const. Pol.) en la variante de la aplicación de la legalidad.

 

2. 2. Quiere decir lo anterior que al recurrente único no se le puede desmejorar la situación siempre y cuando la condena se ajuste a lo que disponen las reglas que gobiernan el Estado de Derecho.

 

3. 3. El olvido, el error o el delito judicial no pueden servir para crear derechos, como tampoco la negligencia de la Fiscalía o de la Procuraduría para recurrir, que a menudo se trae como pretexto de convalidación de esos fraudes a la Constitución y a la ley válida, razón para que se haya creado legislativamente, y en concordancia con el bloque de constitucionalidad (artículos 93 y 94 Const. Pol.), una causal de revisión (artículos. 21 y 192-4 cpp- 2004), desfalco al Estado de Derecho que, si desde el comienzo o en el trámite procesal surge evidente, el juez no puede convalidar, además que se lo impone la función nomofiláctica de la casación.

 

4. 4. En recientísima ocasión por unanimidad la Sala sentenció:

 

“El principio de legalidad de la pena es una garantía para el procesado y también para la sociedad, en el sentido de que el Estado impondrá las que haya sido estatuidas previamente a la realización de la conducta punible, dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados en el ordenamiento jurídico, sin que se pueda imponer penas por arbitrio o imaginación del juez, que no respeten los parámetros legales, con quebranto de la igualdad y de la seguridad jurídica”[21].

 

Cordialmente,

 

YESID RAMÍREZ BASTIDAS

Magistrado

Fecha: ut supra.

 

 

 

 

 

 

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

 

Con el respeto que de siempre he profesado por los planteamientos ajenos, procedo a exponer las razones por las cuales salvé parcialmente el voto en este asunto, en cuanto considero que no se debió casar oficiosamente el fallo para rebajar la pena principal de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuestas a FERNNADO LÓPEZ MORA, dando con ello aplicación prevalente del principio de la non reformatio in pejus sobre el principio de legalidad.

 

No comparto la postura según la cual el principio de legalidad debe ceder al de reformatio in pejus, pues siendo aquél uno de los pilares fundamentales del Estado Social de Derecho, no es posible sin su concurso asegurar la realización de sus fines esenciales, tales como la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, conforme lo establece el artículo 2º de la Constitución Política. Es decir, el principio de legalidad está llamado no sólo a lograr los principales fines del Estado democráticamente organizado, sino a evitar el caos y la arbitrariedad.

 

En otras palabras, el principio de legalidad garantiza la seguridad jurídica y permite a los ciudadanos tener confianza en que los funcionarios actuarán siempre con sujeción a la ley.

El respeto a la ley por parte de todas las autoridades públicas, está consagrado en los artículos 1º, 6º, 121 y 123 de la Constitución Política.  Preceptos sobre los cuales ha dicho la Corte Constitucional:

 

 

“Así las cosas, encontramos que el artículo 1º  constitucional señala que Colombia es un Estado Social de Derecho, lo cual conlleva necesariamente la vigencia del principio de legalidad, como la necesaria adecuación de la actividad del Estado al derecho, a los preceptos jurídicos y de manera preferente a los que tienen una vinculación más directa con el principio democrático, como es el caso de la ley.

 

“En el mismo sentido, se encuentra el artículo 6º de la Constitución Política que, al referirse a la responsabilidad de los servidores públicos aporta mayores datos sobre el principio de legalidad, pues señala expresamente que: «Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones». Dicha disposición establece la vinculación positiva de los servidores públicos a la Constitución y la ley, en tanto se determina que en el Estado colombiano rige un sistema de responsabilidad que impide a sus funcionarios actuar si no es con fundamento en dichos mandatos.

“Por su parte, el artículo 121 de la Carta reitera el contenido del principio de legalidad, al señalar que «ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley», y el artículo 123 estipula que existe un sistema de legalidad que vincula a todos los servidores públicos y a todas las autoridades no sólo a la Constitución y la ley, sino que la extiende al reglamento, ello para poner de presente que las autoridades administrativas de todo orden deben respetar la jerarquía normativa y acatar, además de la Constitución y la ley, los actos administrativos producidos por autoridades administrativas ubicadas en el nivel superior”[22].

 

 

La función judicial no constituye una excepción al mandato superior de la necesaria sujeción a la ley. Por ello, en el artículo 230 de la Carta se consagra perentoriamente:

 

“Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley”.

 

 

Para la trascendente función de administrar justicia el constituyente quiso reiterar en la norma citada el sometimiento de los jueces, en el ejercicio de sus funciones, a la ley, impidiendo de esa forma el capricho y la arbitrariedad.

En materia punitiva, el principio de legalidad está consagrado en el inciso segundo del artículo 29 de la Constitución Política. Conforme a esa disposición, “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio”.

 

Estatuir que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, implica que para condenar a una persona se requiere de la definición previa de la conducta como delito y, de la misma manera, que sólo pueda imponérsele la pena previamente establecida en la ley.

 

 

El reconocimiento universal del principio de legalidad no fue pacífico. Su consagración en materia punitiva se le debe en gran medida a Cesare Beccaria, quien inspirado en el pensamiento iluminista y en reacción a los desafueros de la monarquía, postuló el apotegma «nullum crimen, nulla poena sine lege», cuyo fin estaba dirigido a propender porque se erigieran como delito solamente aquellas conductas que produjeran daño social, sin que pudiese existir persecución por los denominados vicios o pecados, según las definiciones de carácter meramente moral que los gobernantes asignaban ex novo a comportamientos de esa naturaleza[23].

Buscaba también que las sanciones no fuesen inhumanas[24] y que se aplicaran, además, en forma proporcional al delito cometido[25].

 

 

El pensamiento de Beccaria se inspiró en el contractualismo de Hobbes y Rousseau, entre otros. Conforme a esa concepción, los hombres vivían en un estado de naturaleza donde las constantes guerras hacían imposible la convivencia pacífica. Por eso decidieron celebrar un acuerdo en virtud del cual entregaron a un tercero (el Estado) la potestad de regular sus vidas. Sin embargo, no entregaron el poder total, “sino la porción necesaria para «mantener el buen orden»”[26]. De ahí que “con quien ha realizado un comportamiento que se considera violatorio de las normas impuestas en una determinada sociedad, no se puede hacer lo que se venga en gana”[27].

 

 

Base del modelo contractualista fue, entonces, la imposición de límites al ejercicio del poder del Estado. Su control opera a través de las leyes que, en el campo punitivo, presupone definir en éstas qué acciones son constitutivas de delitos y cuál la sanción a imponer por su realización.

Las ideas de los iluministas constituyeron motor de la Revolución Francesa de 1789, movimiento que llevó a la proclamación, ese mismo año, de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en cuyos artículos 5º y 6º quedó plasmada la supremacía de la ley. El siguiente es el texto de esas disposiciones:

 

“Artículo 5: La ley puede prohibir las acciones perjudiciales a la sociedad. Todo lo que no esté prohibido por la ley no puede ser impedido y nadie está obligado a hacer lo que la ley no ordena”.

 

“Artículo 6: La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a participar en su elaboración, personalmente o por medio de sus representantes. La ley debe ser igual para todos, tanto para proteger como para castigar. Puesto que todos los ciudadanos somos iguales ante la ley, cada cual puede aspirar a todas las dignidades, puertos y cargos públicos, según su capacidad y sin más distinción que la de sus virtudes y talentos”.

 

A su turno, el principio de la legalidad de los delitos y de las penas quedó expresado en los artículos 7º y 8º de la Declaración, cuyos textos son del siguiente tenor:

 

“Artículo 7: Nadie puede ser acusado, detenido ni encarcelado fuera de los casos determinados por la ley y de acuerdo con las formas por ellas prescritas. Serán castigados quienes soliciten, ejecuten o hagan ejecutar órdenes arbitrarias. Todo ciudadano convocado o requerido en virtud de la ley debe obedecer al instante; de no hacerlo, sería culpable de resistir a la ley”.

 

“Artículo 8: La ley no debe establecer más penas que las necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada legalmente”.

 

La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano inspiró las Constituciones de los países donde se instauró posteriormente el modelo del Estado de Derecho, en el cual, por tanto, el principio de legalidad pasó a constituir elemento estructural y fundamento del mismo.

 

A tono con esa concepción, la Corte Constitucional colombiana ha expresado que el referido principio tiene una posición central en la configuración del Estado de Derecho, en la medida en que es rector del ejercicio del poder y límite del derecho sancionador[28].

 

Es tal la trascendencia del principio de legalidad en los Estados de Derecho y tan importante para la convivencia de los ciudadanos, que ni aún en los estados de excepción es posible su suspensión. Así lo tiene previsto la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica[29], que forma parte del denominado bloque de constitucionalidad, conforme lo establecido en el artículo 93 de la Carta Política. En efecto, el artículo 27 de la citada Convención dispone:

 

“Suspensión de garantías.

  

 “1.   En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.

 

“2.        La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos”  (subraya fuera de texto).

 

De tal manera que corresponde a las autoridades públicas no sólo cumplir las leyes sino velar porque no se desconozcan. Esa función, como servidores públicos que son, recae también en los jueces de la República. Por ello, cuando algún funcionario judicial, cualquiera sea su jerarquía, advierta la vulneración del principio de legalidad, su deber es corregir el  dislate. No puede, en modo alguno, erigirse en obstáculo del cumplimiento de esa obligación constitucional la prohibición de la reformatio in pejus consagrada en el inciso segundo del artículo 31 superior.

 

La veda de la reforma en peor no constituye un derecho absoluto[30], de modo que si entra en tensión con el principio de legalidad es necesario ponderarlos para determinar cuál de los dos tiene prevalencia.

 

Entonces, considero que es necesario ponderar en caso de tensión entre el principio de legalidad y el de la no reformatio in pejus, sin que la aplicación de este último implique desconocer el primero, de manera que cuando la pena impuesta quebrante la legalidad, es deber del superior restablecer el ordenamiento jurídico, así el condenado sea el único apelante. Sólo de esa manera puede afirmarse que la decisión judicial está sometida al imperio de la ley y, por consiguiente, a los dictados de la Constitución Política. Lo contrario sería concluir que la Carta, al paso que exige a los funcionarios judiciales someterse a la ley, al mismo tiempo fomenta su vulneración. Tal antinomia resulta constitucionalmente intolerable, pues comporta desconocer otros principios esenciales para la convivencia ciudadana, como la seguridad jurídica y la igualdad.

 

Se quebranta la seguridad jurídica, porque sin los límites que presupone el principio de legalidad, cada juez adoptaría sus decisiones sin otro control que sus consideraciones subjetivas. Y se vulnera el principio de igualdad, por cuanto los destinatarios de la ley penal recibirán un tratamiento punitivo distinto, sin importar que se encuentren en las mismas circunstancias fácticas y jurídicas.

 

En suma, debe entenderse que, la Constitución Política presupone, para la aplicación del principio de la no reformatio in pejus, que la pena sea legal. Por ello, es deber de los jueces restablecer el ordenamiento jurídico cuando quiera que la sanción no respete los parámetros establecidos en él como ocurre en este caso, pues pese a que el cuarto mínimo de la sanción imponible se establece legalmente entre cincuenta y seis (56) y ochenta y siete (87) meses de prisión, el a quo, en decisión confirmada por el Tribunal, estimó que se ubicaba entre cincuenta y seis (56) y setenta meses (70) meses de prisión, marco punitivo que según lo expuesto por esta Sala en la providencia de la cual disiento, resulta “más favorable a los sentenciados, a quienes no se les puede hacer más gravosa su situación en virtud de la prohibición de la reforma en peor”.

 

En los anteriores términos dejo sentado mi salvamento parcial de voto.

 

 

Con toda atención,

 

 

 

 

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

Magistrada

 

Fecha ut supra.

 

 

[1] Cfr fls 6 a 8 C.O.

[2] Fl 26 c.o.

[3] Fl 29 íd.

[4] «La justeza lógica de esta proposición está determinada por el ya aludido carácter no absoluto ni aislado de los derechos fundamentales y por su pertenencia a un sistema de valores, principios, derechos y bienes constitucionales de igual importancia en términos materiales y axiológicos; lo anterior, no es óbice para examinar los distintos modos como las normas constitucionales participan en la configuración de los derechos y en la determinación de sus limitaciones». Magdalena Correa Henao, La limitación de los derechos fundamentales, Bogotá, Uni-Ext., 2003, p. 40.

[5] Jürgen Habermas, Facticidad y validez, Madrid, Editorial Trotta, 2001, p. 319.

[6] Jesús González Amuchástegui, «Los límites de los derechos fundamentales», en Constitución y derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2004, p. 442.

[7] Corte Constitucional, sentencia C-475/97, aunque «no podemos suponer que la Constitución sea siempre lo que el Tribunal (Constitucional) dice que es». Rónald Dworkin, Los derechos en serio, Barcelona. Editorial Ariel, 1984, p. 311.

[8] La Corte Constitucional frecuentemente utiliza el criterio de la armonización o ponderación de derechos, principios y valores para resolver problemas entre derechos fundamentales. Véase las sentencias T-575/95, T-332/96, C-475/97, C-507/04, T-701/04, T-962/04, C-818/05, T-013/06, T-023/06, T-171/06, T-1027/06, entre otras.

[9] Arango Rodolfo, El concepto de derechos sociales fundamentales, Bogotá, Editorial Legis, 2005, p. 135.

[10] «El principio de legalidad de la pena es una garantía para el procesado, y también para la  sociedad, en el sentido de que el Estado impondrá las que hayan sido estatuidas previamente a la realización de la conducta punible, dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados en el ordenamiento jurídico, sin que se puedan imponer penas por arbitrio o imaginación  del juez, que no respeten los parámetros legales, con quebranto de la igualdad y de la seguridad jurídica». Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, casación de 7 de marzo de 2007, radicación 25.385, M. P., Dr. Álvaro O. Pérez Pinzón. Agréguese que el olvido, el error o el delito judicial no pueden crear derechos, como tampoco la negligencia de la Fiscalía o de la Procuraduría para recurrir, que a menudo se trae como criterio de convalidación de esos fraudes a la Constitución y a la Ley válida.

[11] Corte Constitucional, sentencia SU-1722/00.

[12] Corte Constitucional, sentencia C-070/96.

[13] Juan Fernández Carrasquilla, Derecho Penal liberal de hoy, Bogotá, Edit.  Ibáñez, 2002, p.123. “Solo la ley –con el carácter de ley estricta- puede crear o agravar penas o medidas de seguridad (nulla poena, nulla mensura sine lege), y por cierto no ha de contentarse con un señalamiento genérico y abstracto del tipo de reacción punitiva, sino que ha de  determinar la naturaleza de la pena correspondiente y el marco para su  individualización judicial en cada caso, proveyendo a la vez los criterios fundamentales para que el juez se mueva dentro de los límites mínimos y máximos de este marco”. Juan Fernández Carrasquilla, Principios y normas rectoras del derecho penal, Bogotá, Edit. Léyer, 1998, p. 147.

[14] La fijación de los límites mínimo y máximo de la escala de penas se conoce en la doctrina como proporcionalidad cardinal o absoluta. Cfr. Adrew von Hirsch, Censurar y castigar, Madrid, Editorial Trotta, 1998, p.45 s.s. “Estatuir  que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, implica que  para condenar a una persona se requiere que su conducta esté previamente definida como delito; de la misma manera que sólo  puede imponérsele la pena previamente establecida en la ley. Se trata del apotegma universalmente conocido como “nullum crimen, nulla poena sine lege”. El principio de legalidad opera en un doble sentido, (i) como límite al ejercicio del poder punitivo del Estado, en la medida en que le impone definir previamente qué acciones son constitutivas de delitos y cuál la sanción a aplicar por su  realización; y (ii) como garantía para el procesado y la  comunidad, atendida la certidumbre que genera el saber de antemano que sólo será objeto de sanción penal la conducta erigida en delito por la ley y que únicamente se impondrá la pena dentro de los límites cuantitativos y cualitativos establecidos por la misma”. Corte Suprema De Justicia, Cas. Rad.28.059 , M. P., Dra. María del Rosario González de Lemos. “En efecto,  los ciudadanos deben conocer los comportamientos  prohibidos y por lo mismo elevados por el legislador a la categoría  de delitos así como la correspondiente sanción previamente establecida a fin de contar con la certeza de que sólo podrán ser  sancionados en razón de la comisión de una conducta punible dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados con  antelación en la ley, sin que tales marcos puedan desbordarse a discreción o capricho de los funcionarios judiciales”. Corte Suprema de Justicia, Cas. Rad. 24.030, M. P., Dr. Julio Enrique Socha Salamanca.

[15] “El reconociendo constitucional del valor superior de la persona humana, nos ubica en el entorno de un modelo de Estado antropocéntrico, esto es, de una forma de organización política y jurídica que tiene como su valor central, como el objeto de toda su actividad, como responsabilidad de todas las autoridades, el compromiso indeclinable de garantizar las condiciones para la dignificación del hombre y para procurarle el desenvolvimiento de sus potencialidades, así como establecer condiciones individuales y sociales de vida que posibiliten que su existencia discurra de la manera más feliz posible. El hombre se destaca no solo sobre la naturaleza como un ser superior dotado de facultades para transformar el mundo, sino que también es reconocido por la organización política como “el ser en sí en esencia valioso”, para el cual y alrededor del cual se crean la estructuras estatales, las construcciones jurídicas, políticas, económicas y sociales, hasta llegar a la ideal del Estado de servicio, y a la indeclinable conclusión de que todo debe servir al fin central de dignificar al hombre. Estado, leyes, órganos del poder, vida económica, vida política, justicia, actividad estatal, todo debe funcionar y girar alrededor del hombre, como instrumentos y medios para el fin superior de facilitar el desenvolvimiento de los destinos humanos. A diferencia de las cosas que tienen su fin fuera de sí, el hombre se concibe como el fin en sí mismo, posee innatamente el derecho y la misión inherente de concebirse y realizarse tal como él se piensa y se sueña, y por eso se le garantiza el libre ejercicio de su voluntad; no es una simple existencia biológica, un dato más en la realidad de las interacciones sociales, sino que la existencia siendo enteramente suya[15], es además libre para darse los rumbos que su razón le dicte, para imprimir a su días y a sus años de tránsito en la tierra las formas de vida que mejor lo realicen y le permitan un superior desarrollo de sus potencialidades”. Yesid Ramírez Bastidas, Aclaración de voto a Cas. 22.027. Así mismo, Jesús Orlando Gómez López, Teoría del Delito,  Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley, 2003, p. 17.

[16] Corte Constitucional, sentencias C-004/03 y C-871/03, refiriéndose al non bis in ídem y declarando que tal principio no es absoluto. “En el ámbito internacional se ha llegado a un consenso general en la necesidad de considerar a las víctimas del delito como parte principal,  junto al victimario  y en igualdad de condiciones, de la política  criminal de los Estados. Se trata “de una exigencia social y humana: hoy, el llegar a ser víctima no se considera un incidente individual sino un problema de política social, un problema de derechos fundamentales”. Alfonso Daza González, Víctimas en el Sistema Procesal Penal Acusatorio, Bogotá, Universidad Libre, 2006, p. 56.

[17] Se sigue lo dicho por la Corte Constitucional (sentencias C-004/03 y C-871/03) cuando resolvió la tensión entre el non bis in ídem y los derechos de las víctimas. La Corte Suprema de Justicia al ponderar  en el Estado Social  y Democrático de Derecho vigente en Colombia (art. 1 Const. Pol.) los derechos a la favorabilidad y al debido proceso público –en su vertiente de procedimentalismo-, estimó  como de núcleo más fuerte el derecho de las víctimas a la verdad, la justicia y la  reparación. Cfr. Provs. de Segunda Instancia de 11 de julio de 2007 y 23 de agosto de 2007, Mags. Ptes., Dres. Yesid Ramírez Bastidas y María del Rosario González de Lemos, respectivamente.

[18] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de segunda instancia de 11 de julio de 2007, radicación 26945. El derecho a la justicia proscribe la impunidad así sea parcial. El Tratado de Roma, que fuera ratificado  por la Ley 742 de 2002 y declarado exequible por sentencia C-578 del mismo año, tuvo como bloque de constitucionalidad amplio reflejo en la legislación interna en el nuevo contexto del “derecho penal de las víctimas” (art. 75). En el Acto Legislativo 3 de 2002 y la Ley 906 de 2004,que impusieron el sistema acusatorio colombiano, se hacen 3 y 89 referencias estelares a los derechos de las víctimas. Y recordemos que las sentencias de la CPI serán ius cogens, fuente de la jurisprudencia  nacional (art. 230 Const. Pol.) y hasta norma supralegal (arts. 93 Const. Pol. y  3 cpp).

[19] Véase Corte Constitucional, sentencia C-871/03.

[20] Robert Alexis, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993.

[21] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent. Radicación 25.385.

[22] Sentencia C-028 de 2006.

[23] BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. Universidad Externado de Colombia, pág. XVII y 18. Beccaria rechazó firmemente la idea de la pena con fines expiatorios.

[24] Estaba en desacuerdo con la tortura y tratos crueles, así mismo con la pena de muerte como sanción generalizada.

[25] Dentro de sus postulados también estuvo la igualdad de las sanciones. Decía: “Si se destina una pena igual a los delitos que ofenden desigualmente la sociedad, los hombres no encontrarán un estorbo muy fuerte para cometer el mayor, cuando hallen a él unida mayor ventaja” (pág. 20 ob. cit.).

[26] VANOSSI, Jorge Reinaldo. Teoría Constitucional. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1975.

[27] BECCARIA, Cesare. Op. cit. Pág. XVII.

[28] Cfr. Sentencias C-710 de 2001 y C-530 de 2003.

[29] Aprobado mediante la Ley 16 de 1972.

[30] En la sentencia C-028 de 2006 la Corte Constitucional señaló que no hay derechos absolutos.