Proceso No 30363

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

Aprobado Acta No. 027.

Bogotá D.C., febrero cuatro (4) de dos mil nueve (2009).

VISTOS

Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado DIEGO ARLEY GARCÍA GARCÍA, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Antioquia el 29 de abril de 2008, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado del mismo departamento el 20 de diciembre de 2007, por cuyo medio lo condenó como autor penalmente responsable del delito de tráfico de estupefacientes (transporte) agravado en razón de la cantidad de sustancia incautada.

HECHOS

Los sucesos que dieron lugar a este diligenciamiento fueron sintetizados adecuadamente en el fallo de primer grado en los siguientes términos:

“El 24 de junio de 2007, en el kilómetro 43, vereda Ronizal, comprensión territorial del municipio de Don Matías, fue capturado el imputado DIEGO ARLEY GARCÍA GARCÍA cuando se desplazaba en el tracto camión de placas TAO 241, modelo 1980, en cuya carga se encontró en la parte superior una llanta que cuando fue revisada por los agentes que realizaron el procedimiento, contenía una sustancia derivada de la cocaína; lo hallado constaba de siete paquetes que arrojaron un peso bruto de 9.245 gramos y un peso neto de 8.825 gramos, sustancia a la cual se le hizo la prueba de identificación preliminar homologada, la cual arrojó como resultado que era positiva para cocaína y sus derivados. En virtud de lo anterior fue privado de la libertad el señor DIEGO ARLEY GARCÍA GARCÍA, conductor del citado automotor”.

ACTUACIÓN PROCESAL

En audiencia realizada el 24 de junio de 2007 ante el Juzgado Promiscuo con Función de Control de Garantías de Santa Rosa de Osos, la Fiscalía imputó a DIEGO ARLEY GARCÍA la comisión del delito de tráfico de estupefacientes agravado en atención a la cantidad de sustancia transportada, la cual no aceptó.

Ante el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Antioquia el 8 de agosto de 2007 la Fiscalía acusó al sindicado por la misma conducta que sustentó la formulación de imputación, cargo al que tampoco se allanó.

Culminado el juicio oral, dicho Juzgado Especializado profirió fallo el 20 de diciembre de la misma anualidad, a través del cual condenó a DIEGO ARLEY GARCÍA a la pena principal de doscientos cincuenta y seis (256) meses de prisión y multa por valor equivalente a 2.666,66 salarios mínimos legales mensuales, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de libertad, como autor penalmente responsable del delito objeto de acusación. En el mismo proveído le negó tanto la condena de ejecución condicional como la prisión domiciliaria sustitutiva de la intramural.

Al conocer de la impugnación de la sentencia propuesta por la defensa, el Tribunal Superior de Antioquia la confirmó mediante fallo del 29 de abril de 2008, decisión contra la cual el mismo sujeto procesal presentó impugnación extraordinaria y allegó el libelo oportunamente, planteando dos reproches, los cuales fueron admitidos mediante auto del 16 de septiembre del año en curso.

La audiencia de sustentación del recurso de casación extraordinario se llevó a cabo el pasado 23 de septiembre.

LA DEMANDA

Primer cargo: Violación del derecho a la defensa técnica.

(a) Asevera el recurrente que a partir de la audiencia preliminar de legalización de captura hasta el fallo de segundo grado, su asistido fue representado por un abogado, quien desconocía la mecánica propia del sistema acusatorio, al punto que contribuyó para que la Fiscalía sacara avante su teoría del caso y fuera proferida sentencia condenatoria.

En la acreditación del reproche aduce que antes de la presentación del escrito de acusación el defensor no adelantó ninguna actuación, olvidando que se trata de un proceso de partes en igualdad de armas, en cuyo desarrollo la Fiscalía no está llamada a investigar lo favorable al sindicado; por ejemplo, no se entrevistó con el único testigo de defensa a fin de constatar su idoneidad y si en verdad tenía conocimiento de los hechos, motivo por el cual fue sorprendido en el juicio cuando dicho individuo declaró.

Resalta que en el sistema penal acusatorio la inactividad no puede ser una estrategia defensiva, con mayor razón si en este asunto el defensor en la audiencia preparatoria estipuló como ciertos algunos hechos y circunstancias que acreditaban la responsabilidad del acusado en la comisión del delito imputado, es decir, “una especie de allanamiento a cargos”, pero no reclamó beneficio alguno para aquél.

Afirma que si la formulación de imputación se realizó el 24 de junio de 2007 y el Fiscal contaba con 30 días para presentar la acusación, el defensor debió alegar la falta de competencia de aquél con ocasión de allegar el escrito acusatorio el 27 de julio siguiente, amén de solicitar que fuera reemplazado por otro funcionario.

(b) Agrega que en la audiencia de formulación de acusación puede verificarse, de una parte, que el defensor ignoraba que en aquél momento no podía descubrir elementos materiales probatorios o solicitar la práctica de pruebas, al punto que fue interrumpido por el Juez.

Y de otra, luego, en la misma diligencia, el abogado al ser interrogado por material probatorio o evidencia física en su poder, desconocía de qué se le estaba preguntando, pues sólo se refirió a un testigo que solicitó fuera escuchado en el juicio, con el cual, además, no había tenido comunicación ni contacto.

Precisa que si el defensor no contaba con medios para acreditar la inocencia del imputado, debió proponerle que aceptara los cargos a fin de obtener una rebaja punitiva.

(c) Respecto de la audiencia preparatoria cuestiona que el abogado nuevamente pretendió solicitar la práctica de pruebas, sin percatarse que sólo se trataba de descubrir los medios probatorios, razón por la cual el Juez le llamó la atención sobre el particular explicándole la mecánica de aquella diligencia.

No obstante, agrega el casacionista, al momento de realizar estipulaciones en la audiencia preparatoria, el defensor acordó con la Fiscalía hechos tales como la captura de DIEGO ARLEY GARCÍA que el ente acusador pretendía demostrar con un testigo de acreditación, esto es, con la declaración del Agente de la Policía Carlos Castaño Castaño, motivo por el cual no fue necesaria la presencia de este servidor público en el juicio oral.

También se estipularon como ciertos los hechos relatados en el informe de captura en el cual se dio cuenta del registro al tractocamión y del hallazgo de la sustancia estupefaciente, con lo cual “ayudó” a la Fiscalía para conseguir un fallo condenatorio adverso a DIEGO ARLEY GARCÍA, circunstancia que denota la falta de defensa técnica del procesado, pues se estipuló sobre la materialidad del delito y sobre la responsabilidad penal, de manera que no hubo controversia en el juicio.

(d) Añade que en la intervención del defensor en el debate oral se advierte su total desconocimiento sobre el informe de captura, pues refirió que el ayudante del camión le pasó el celular al policía, cuando en verdad en dicho documento se afirmó que ese teléfono móvil fue facilitado por el conductor y su acompañante.

Agrega que si lo expuesto en el informe generaba dudas para la defensa, no había lugar a estipular con la Fiscalía sobre lo allí expuesto como cierto y probado, y se debió entonces, escuchar como testigo al policía que realizó tal procedimiento, amén de interrogarlo.

(e) De otra parte indica que en la audiencia celebrada en el trámite de la segunda instancia el defensor nuevamente pretendió desconocer el contenido del informe de policía sobre la captura, pese a que estipuló con la Fiscalía como cierto su contenido.

Precisa el impugnante que no se trata de señalar cuál debió ser la mejor estrategia defensiva para su representado, sino que quien lo asistió profesionalmente carecía de los más elementales conocimientos sobre la mecánica propia del sistema penal acusatorio, todo lo cual condujo al fallo de condena cuestionado.

Igualmente pone de presente que se desbordó el término de 15 días establecido en el inciso 3º del artículo 447 de la Ley 906 de 2004 para que el a quo realizara la audiencia de lectura de fallo, aspecto este que lo colocaba en una circunstancia de impedimento.

De la misma forma en la segunda instancia no se respetó el término dispuesto para adelantar la audiencia de juicio oral, pues de acuerdo con el artículo 179 de la citada legislación debe efectuarse dentro de los 10 días siguientes a cuando la Secretaría acredite la entrega de los registros de las audiencias, circunstancia que ocurrió el 8 de febrero de 2008, pese a lo cual, sólo hasta el 31 de marzo del mismo año se dispuso que aquella audiencia se realizaría el 15 de abril siguiente.

Para terminar, luego de citar jurisprudencia sobre el derecho de defensa en el ámbito del sistema penal acusatorio, amén de transcribir apartes de las decisiones en punto de demostrar la concreción del agravio para los derechos de DIEGO ARLEY GARCÍA, el demandante solicita a la Sala casar el fallo atacado, en el sentido de declarar la nulidad de lo actuado con posterioridad a las audiencias preliminares de legalización de captura y formulación de imputación, pero “antes de vencerse el término de 30 días que tiene el Fiscal para formular la acusación”, a fin de que se garantice al incriminado una cabal asistencia letrada.

Segundo cargo (subsidiario): Nulidad por presentación extemporánea del escrito de acusación.

Afirma el demandante que si el escrito de acusación fue presentado con posterioridad al vencimiento de los 30 días siguientes a la audiencia de imputación dispuestos por el legislador (artículo 175 de la Ley 906 de 2004), se incurrió en un vicio de estructura, pues de acuerdo con el artículo 194 de la mencionada normatividad procesal el Fiscal perdió competencia para seguir actuando y debía designarse a otro para continuar con el trámite.

Precisa que la formulación de imputación se realizó el 24 de junio de 2007 y que, por tanto, los 30 días se cumplieron el 24 de julio del mismo año, sin embargo, el escrito de acusación se presentó hasta el 27 de los mismos mes y año.

Puntualiza que si los términos son de obligatorio cumplimiento, y si el Fiscal que desborda el lapso para formular la acusación pierde competencia, además de incursionar en una causal de impedimento, es claro que de continuar el trámite en tales condiciones surge su invalidación por quebranto del debido proceso.

Con fundamento en lo anterior, el recurrente solicita a la Sala casar el fallo atacado, a fin de declarar la invalidación de las diligencias a partir de lo actuado desde el 26 de junio de 2006, fecha en la cual el Fiscal perdió competencia para continuar con el diligenciamiento, imponiéndose la designación de otro Fiscal con el cual dar curso al proceso.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

Intervención del demandante

Adicional a la reiteración de los planteamientos que ofreció en su libelo de casación, el defensor manifiesta que en el curso del diligenciamiento se presentó un vicio de garantía en cuanto fue violado el derecho a la defensa de DIEGO ARLEY GARCÍA, toda vez que:

(i) Antes de la presentación del escrito de acusación el defensor aceptó el hecho de que la sustancia estupefaciente fue incautada en el camión conducido por aquél y nada preparó para controvertir tal imputación. Además, pese a que el Fiscal perdió competencia por no presentar el escrito de acusación dentro de los treinta días siguientes a la formulación de imputación, su abogado no realizó ninguna observación sobre el particular.

(ii) En la audiencia de formulación de acusación el juez otorgó la palabra al defensor, quien no sabía para qué era dicha oportunidad, además, reconoció que no se había entrevistado con el incriminado, desconocimiento profesional que generó consecuencia nocivas para el acusado.

(iii) Pese a que la Fiscalía iba a demostrar a través de testigo de referencia el hecho relacionado con la incautación de la sustancia ilegal solicitando la declaración del agente de la policía que intervino en el operativo, el defensor según su criterio, aceptó estipular sobre todas las pruebas, incluido el informe de policía.

(iv) Tal profesional del derecho desconocía el alcance de la figura de la estipulación, pues ulteriormente criticó el referido informe, por tanto, debió haber permitido que la incautación fuera acreditada con el testimonio del policía que intervino en el procedimiento, como testigo de referencia.

Acorde con lo anterior, el defensor solicita casar el fallo a fin de restablecer la garantía conculcada.

En desarrollo del segundo reproche manifiesta que se produjo un vicio de estructura, pues los términos procesales legales son garantías, pese a lo cual el escrito de acusación fue presentado de manera extemporánea luego de cumplirse treinta (30) días posteriores a la formulación de imputación señalados en la ley, de modo que la Fiscalía perdió competencia al hallarse en la causal de impedimento establecida en el numeral 8º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con los artículos 29 y 228 de la Carta Política.

A partir de los argumentos anteriores, el recurrente solicita la casación del fallo desde cuando se cumplieron los treinta (30) días siguientes a la formulación de imputación, a fin de que sea designado otro Fiscal con el cual rehacer la actuación.

Agrega que también el a quo y el Tribunal desbordaron los términos dispuestos en la ley, pues el primero profirió el fallo al día siguiente del término de quince (15) días dispuesto en el numeral 7º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004).

Por su parte, el ad quem tardó dos (2) meses para citar a audiencia de sustentación del recurso de apelación, de modo que también perdió competencia para desatar tal impugnación contra el fallo de primer grado.

Intervención del Fiscal Delegado ante la Corte

Comienza por indicar que si bien asiste a la defensa la facultad y el deber de adelantar sus averiguaciones, debe recordarse que en este asunto no hubo indagación preliminar pues DIEGO ARLEY GARCÍA fue sorprendido y capturado en flagrancia, además, si el mismo día se formuló la imputación, no es procedente reprochar al defensor de aquella época que no hubiera realizado averiguaciones por su cuenta, con mayor razón si la llanta donde era transportada la sustancia estupefaciente se encontraba en un lugar visible, de donde concluye que el procesado sabía de la comisión del delito motivo de este diligenciamiento.

Acerca de la queja del defensor sobre las estipulaciones, el Fiscal aduce que si dentro del proceso penal la verdad debe primar sobre la técnica, resulta hilar muy delgado reprochar al defensor que en la audiencia de acusación no dijera que contaba con un elemento material sino con un testigo, observación que encuentra intrascendente en punto de la violación del derecho a la defensa del acusado.

Añade que si la captura de produjo en situación de flagrancia, es claro que no fue sólo con base en el informe de la policía que se condenó a DIEGO ARLEY GARCÍA, a partir de lo cual concluye que la queja del actor no tiene importancia.

Finalmente advierte que si con el informe de policía sobre el cual se pactó la estipulación se acreditó o no que fue DIEGO ARLEY GARCÍA o Albeiro Hernández Gutiérrez quien ofreció su celular para llamar a la propietaria de la sustancia estupefaciente, ello carece de relevancia respecto del compromiso penal de aquél y no comporta violación de su derecho a la defensa.

Con relación al segundo cargo el señor Fiscal manifiesta que los 30 días para presentar el escrito de acusación deben entenderse hábiles, para lo cual cita la providencia de habeas corpus proferida por el Magistrado doctor Alfredo Gómez Quintero del 6 de septiembre de 2007 (Rad 28288), y agrega que en virtud del principio de integración establecido en el artículo 25 de la Ley 906 de 2004, debe tenerse en cuenta la preceptiva del artículo 121 de estatuto procesal penal, modificado por el numeral 65 del artículo 1º del Decreto 2282 de 1989 que alude también a los términos en días hábiles.

Añade que de conformidad con el inciso 3º del artículo 175 de la Ley 906 de 2004, el término de treinta días para allegar el escrito de acusación debe entenderse referido a hábiles, pues los jueces de conocimiento sólo laboran en dichos días.

Además, indica que el inciso 3º del artículo 157 de la Ley 906 de 2004 también se refiere a que las actuaciones ante los jueces de conocimiento se surten en días hábiles.

Finalmente afirma que en casos como éste, cuando la captura se produce en situación de flagrancia y el mismo día se formula la imputación, podría conseguirse con la interpretación propuesta un término más amplio para que la Fiscalía pueda consolidar su labor y de tal manera se haría pedagogía nacional sobre la materia.

A partir de las consideraciones anteriores, el Fiscal Delegado solicita a la Sala no acceder a la pretensión casacional del recurrente.

Intervención del Procurador Delegado para la Casación Penal

El Delegado comienza por señalar que las críticas del demandante no son sustanciales, pues la condena de DIEGO ARLEY GARCÍA se fundó en el testimonio de Albeiro Hernández Gutiérrez y la situación de flagrancia en la cual fue sorprendido y capturado.

Precisa que la estipulación sobre el informe de policía no condujo al reconocimiento de responsabilidad del procesado como equivocadamente lo aduce el impugnante, pues el tema del celular sólo fue tenido como un indicio, luego no fue el fundamento de la sentencia de condena.

Respecto del descubrimiento probatorio señala que el defensor siempre se refirió a una prueba testimonial, que fue la declaración de Albeiro Hernández Gutiérrez, a la cual no le fue otorgado el mérito esperado por quien la solicitó, luego no se quebrantó el derecho a la defensa del incriminado.

En punto del segundo reproche aduce que el censor no atina a señalar si el término de 30 días es continuo o se refiere a días hábiles y que, de todas maneras, tal como lo señaló el Fiscal Delegado ante esta Corporación, dicho lapso debe contabilizarse en días hábiles de acuerdo a los artículos 157, 175, 294 y 56-8 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con la sentencia C-504 de 2005, de manera que el término señalado para que el Fiscal presentara el escrito de acusación se cumplió a cabalidad.

Con base en los anteriores planteamientos, el Delegado solicita a la Sala no casar el fallo impugnado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Primer cargo: Violación del derecho a la defensa técnica

El derecho a la asistencia jurídica profesional en el curso de la investigación y el juzgamiento, ya dispuesta por la persona incriminada, o en su defecto provista por el Estado, se encuentra reconocido en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, así como en los literales d) y e) del numeral 2º del artículo 8º de la Convención Americana de San José de Costa Rica (Ley 16 de 1972), en el numeral 3º del artículo 14 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York (Ley 74 de 1968) y en el artículo 8º, 118 y demás normas concordantes de la Ley 906 de 2004.

El referido derecho se caracteriza por ser intangible, material y permanente. La intangibilidad alude a su carácter irrenunciable, de manera que aún si el incriminado opta por no designar abogado de confianza encargado de representar sus intereses, el Estado está en la obligación indeclinable de proveérselo; la materialidad se refiere a su efectiva garantía real más allá del simple reconocimiento nominal, o de la mera asistencia formal de un profesional de derecho, es decir, precisa de la realización de actos ciertos en beneficio de los intereses del representado, ya en forma positiva, o bien, adoptando el silencio como estrategia defensiva, siempre que no abandone su encargo y representación.

El carácter permanente apunta a su garantía continua durante el desarrollo de toda la actuación, sin que puedan existir periodos en que los sindicados carezcan de tal asistencia, en cuanto se limitarían indebidamente las posibilidades de controversia – salvo que dicha omisión resulte irrelevante en cada caso en concreto –.

El desconocimiento de una cualquiera de dichas características, siempre que sea trascendente, torna ilegítimo el diligenciamiento e impone la declaratoria de su invalidez en procura de rehacer la actuación, con el propósito de surtirla nuevamente, ahora con el lleno de las garantías dispuestas en la Constitución, la ley y demás instrumentos internacionales que se ocupan de tal temática.

Una vez efectuadas las anteriores precisiones, acomete la Sala el estudio de la actuación en procura de establecer si se quebrantó efectivamente o no el derecho a la defensa técnica de DIEGO ARLEY GARCÍA GARCÍA.

(a) Si bien es cierto que antes de la presentación del escrito de acusación el abogado no adelantó ninguna actuación encaminada a favorecer los intereses de su asistido, la verdad es que dadas las circunstancias en que se produjo la captura en flagrancia de DIEGO ARLEY GARCÍA, la Sala no advierte, ni el casacionista señala, cuál habría sido la posible utilidad derivada de entrevistarse con el testigo que por solicitud de la defensa fue escuchado en el juicio, el cual declaró sobre aspectos en los que tenía cifradas sus expectativas el defensor, esto es, en cuanto atañe a acreditar que su procurado era por completo ajeno al transporte de la sustancia incautada. Circunstancia diversa es que los falladores no le otorgaron credibilidad y, por el contrario, el a quo ordenó compulsar copias para investigarlo penalmente al advertir que faltó a la verdad, decisión confirmada por el Tribunal en cuanto no fue objeto de modificación sobre el particular.

Como el demandante refiere que en el sistema acusatorio la inactividad no puede ser una estrategia defensiva, oportuno resulta señalar que en el fallo de primer grado se expresó:

“Pues bien, durante el desarrollo del juicio oral se practicaron pruebas testimoniales solicitadas sólo por la defensa y de igual forma fueron allegadas las estipulaciones probatorias, esto es, los acuerdos a que llegaron el ente acusador y la defensa” (subrayas fuera de texto).

De lo anterior se concluye, contrario a lo dicho por el impugnante, que el defensor no adoptó una mera posición pasiva, pues las pruebas por él solicitadas fueron efectivamente practicadas en el juicio oral, se reitera, asunto diferente es que la ponderación judicial de las mismas haya sido contraria a lo esperado por quien deprecó su práctica.

Conviene resaltar que del contexto de la intervención del defensor en los alegatos finales durante el juicio oral puede colegirse que su estrategia no estaba encaminada a negar la existencia del hecho, esto es, que en el camión conducido por el procesado se halló la sustancia estupefaciente, sino que éste no sabía de ello, de manera que las estipulaciones acordadas con la Fiscalía no comportan de manera alguna afrenta a su derecho de defensa.

Al respecto se expone en la sentencia de primera instancia:

“Para la defensa no es discutible el hecho de que en el vehículo que conducía su prohijado fue encontrada la droga estupefaciente con peso y características determinadas en el dictamen. En lo que si no está de acuerdo es con los respetables argumentos del señor Fiscal en cuanto a la responsabilidad de su patrocinado en dicha conducta” para concluir que “su defendido DIEGO ARLEY GARCÍA GARCÍA es ajeno al transporte del estupefaciente encontrado en su vehículo, no tuvo nada que ver con la introducción del mismo en la llanta, no tenía siquiera conocimiento de que eso venía en su vehículo (…) aplicarle una responsabilidad por el mero hecho de que él venía transportando ese estupefaciente en su vehículo sin saber, sería imputarle una responsabilidad objetiva la cual está proscrita por nuestra legislación en el artículo 12 del Código Penal” (subrayas fuera de texto).

Siendo ello así, esto es, que la estrategia defensiva no se orientó a negar la existencia del hecho sino la responsabilidad subjetiva de DIEGO ARLEY GARCÍA, sin dificultad se constata que lo estipulado por el defensor con la Fiscalía carecía de la virtud suficiente para soportar un fallo de condena, pues como bien se indica en la sentencia de primera instancia, tales estipulaciones recayeron sobre “el informe policivo que da cuenta de la aprehensión en flagrancia, las actas de derechos del capturado, el informe ejecutivo que da cuenta de todas las actuaciones, el acta de registro fotográfico que realizó el patrullero Castro Castaño con relación a las fotografías tomadas a la sustancia y al camión en el que se transportaba la misma, la constancia de arraigo familiar, los informes preliminar y definitivo de la sustancia encontrada, así como todo lo relacionado con la identificación del acusado DIEGO ARLEY GARCÍA GARCÍA, la tarjeta de preparación y decadactilar del mismo, así como lo relativo a sus antecedentes”.

Como puede observarse, es claro que las estipulaciones se ocuparon de la acreditación del elemento objetivo y materialidad del delito, así como de la identificación del incriminado, no de su responsabilidad penal.

En cuanto se refiere a que el defensor debió alegar la falta de competencia del Fiscal para continuar con la actuación una vez transcurridos 30 días ininterrumpidos desde la celebración de la audiencia de formulación de imputación, baste señalar por ahora, que la procedencia o no de tal alegación será abordada con suficiencia al resolver el segundo cargo propuesto.

También al estudiar dicho reproche se analizará lo referente al desbordamiento del término de 15 días establecido en el inciso 3º del artículo 447 de la Ley 906 de 2004 para que el a quo realizara la audiencia de lectura de fallo, circunstancia que lo colocaba en una circunstancia de impedimento.

Igualmente se examinará lo referente a que en la segunda instancia no se respetó el término dispuesto para adelantar la audiencia de debate oral, pues de acuerdo con el artículo 179 de la citada legislación debe efectuarse dentro de los 10 días siguientes a cuando la Secretaría acredite la entrega de los registros de las audiencias, circunstancia que ocurrió el 8 de febrero de 2008, pese a lo cual, sólo hasta el 31 de marzo de 2008 se dispuso que aquella audiencia se realizaría el 15 de abril siguiente.

(b) Es cierto que en el desarrollo de la audiencia de formulación de acusación se observa que el defensor se muestra inseguro en la terminología y oportunidades dispuestas para tal diligencia, al punto que fue increpado por el a quo, no obstante, como atrás se dilucidó, es evidente que no abandonó su encargo profesional y trazó una estrategia soportada en declaraciones de dos individuos sobre el acontecer previo y coetáneo al registro del camión conducido por su asistido, la cual no prosperó al considerar los falladores que no eran creíbles, circunstancia ajena a la orfandad de defensa técnica que plantea el censor.

En efecto, respecto de la declaración de Alberto Antonio Hernández practicada durante el juicio oral a instancia del defensor del procesado, concluyó el a quo:

“Su dicho no es ajustado a la verdad, motivo por el cual el despacho ordenará que se compulsen las copias correspondientes a fin de que sean remitidas a la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Medellín, para que se investigue la hipótesis delictiva de falso testimonio en que pudo haber incurrido Hernández Gutiérrez. En conclusión, el testimonio del acompañante del conductor ahora acusado se constituye en una coartada mal ensayada que definitivamente no puede representar credibilidad para la judicatura, por lo ilógico e irreal de la misma” (subrayas fuera de texto).

En la misma providencia sobre el valor del testimonio rendido por Nelson de Jesús Cano Loaiza, también escuchado en el debate oral a solicitud del defensor, se expresó:

“Sus dichos en este caso no logran desvirtuar el compromiso penal que soporta el señor GARCÍA GARCÍA. Es incuestionable en este evento que el señor DIEGO ARLEY GARCÍA GARCÍA poseía el dominio total del vehículo tractocamión, marca Mack, de placas TOA-241, era él quien lo conducía y conocía a cabalidad el objeto de su carga, incluyendo el material alucinógeno incautado. En consecuencia, el compromiso penal que recae sobre éste acusado continúa incólume y las pruebas practicadas en la audiencia de juicio oral no han logrado desvirtuar el mismo, debiendo responder por la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, según fue llamado a responder en juicio” (subrayas fuera de texto).

En el fallo del Tribunal se indicó:

La declaración de Albeiro Antonio Hernández no ofrece credibilidad “para demostrar en este proceso el supuesto entorno al cual la defensa edifica la inocencia del conductor, esto es, que el transporte del estupefaciente se cumplía por obra exclusiva del acompañante Hernández Gutiérrez, quien además era su dueño y aprovechó que se le confió la lavada del vehículo para encaletar la droga en una llanta que venía en el mismo y luego le solicitó que lo trajera hasta Medellín, a lo que accedió García García desconociendo la acción que había realizado”.

“Así se prescindiera de considerar las inconsistencias que en dicho testimonio advirtió el juez de conocimiento en relación con el precio total que se pagó por la sustancia, el origen de la cuantiosa suma de dinero destinada a tal adquisición, la persona que la vendió y aquella que la recibiría para colaborar en su expendio, las que también en criterio de la Sala impiden otorgarle credibilidad a los fines pretendidos por la defensa; es claro que las circunstancias que rodearon la ejecución de la conducta acreditan de manera amplia y suficiente el conocimiento que tenía Diego Arley sobre la existencia del estupefaciente hallado en el automotor que conducía, como atinadamente se concluyó en la sentencia”.

Tampoco acierta el libelista al decir que el defensor debió proponer al incriminado la aceptación de cargos a fin de obtener una rebaja punitiva, pues como ya quedó dicho, su estrategia profesional pretendía conseguir la declaratoria de inocencia por ausencia de dolo, sin que el resultado adverso de la misma permita ahora cuestionarla o tacharla de contraria al derecho de defensa de DIEGO ARLEY GARCÍA.

(c) En cuanto se refiere a la audiencia preparatoria, es verdad que una vez más el defensor no se desenvolvió con suficiente habilidad, razón por la cual el Juez procedió a explicarle la dinámica de dicha diligencia, pese a ello, tal circunstancia deviene intrascendente al verificar que sí contaba con una estrategia defensiva y que a tal cometido orientó su gestión.

Es necesario señalar que el casacionista no indica, ni la Sala dilucida, de qué forma habría cambiado el curso de la actuación o la decisión cuestionada si el defensor no hubiera estipulado con la Fiscalía sobre el informe de policía de captura e incautación de la sustancia estupefaciente y se hubiera procedido a escuchar como testigo de referencia al Agente de la Policía Carlos Castaño Castaño, de manera que la queja resulta irrelevante, todo ello, se insiste, conforme a la planeación estratégica del defensor de turno.

(d) Como encuentra la Sala que el recurrente deplora una vez más que su antecesor hubiera estipulado con la Fiscalía sobre el informe de policía, específicamente en cuanto se refiere a que en tal documento se dice que DIEGO ARLEY GARCÍA y el ayudante le entregaron al Agente un teléfono celular para que se comunicara con la patrona de éstos, pese a lo cual en el juicio oral alegó que lo expuesto en dicho informe no se ajustaba a la realidad, pues Albeiro Antonio Hernández declaró que él fue quien pasó el celular, encuentra la Sala que el demandante se sustrae, sin más, de sujetar su planteamiento al principio de trascendencia.

La razón del aserto precedente se circunscribe a verificar que al procesado no se lo condenó por haber entregado o no un teléfono celular al Agente que realizó el procedimiento en el camión que aquél conducía, sino porque se halló en el mismo una sustancia estupefaciente, sin que para dicho momento argumentara de alguna forma que fue engañado por su ayudante, como luego trató de demostrarlo sin éxito el defensor.

Sobre lo anterior se expone en el fallo del Tribunal:

“También compromete la responsabilidad del conductor desde otra perspectiva ignorada por la defensa, la relacionada con el silencio que observó frente a las autoridades que efectuaron el procedimiento, a las que pudo poner en conocimiento del supuesto engaño de que había sido objeto por parte de la persona que lo acompañaba, única en quien podía recaer entonces la sindicación por haber estado en contacto directo con el vehículo a raíz de la lavada y estar acompañando el transporte de la sustancia” (subrayas fuera de texto).

En suma, constata la Sala que la falencia imputada por el casacionista a quien lo precedió en el ejercicio de la defensa técnica no comporta la entidad suficiente como para colegir que el sentido del fallo sería diverso y que por tal razón resultaría viable declarar la nulidad del trámite para rehacer la actuación.

(e) Como también el censor se duele de que quien asistió profesionalmente a DIEGO ARLEY GARCÍA carecía de los más elementales conocimientos sobre la mecánica propia del sistema penal acusatorio, todo lo cual condujo al fallo de condena cuestionado, responde la Sala que, contrario a tal afirmación puede concluirse de manera categórica que si bien en la actualidad, transcurridos más de tres años de entrar en vigencia la Ley 906 de 2004, hay profesionales que aún no se han informado suficientemente sobre los principios y vicisitudes propias de cada una de las audiencias y actuaciones establecidas en dicha legislación, no por ello puede afirmarse que su intervención en procesos adelantados conforme al sistema penal acusatorio comporta invalidación del trámite por violación del derecho a la defensa técnica.

Será necesario en cada caso concreto establecer si su desconocimiento o ignorancia tuvo o no injerencia cierta y efectiva en las decisiones cuestionadas, pues recuérdese que para conseguir la declaratoria de nulidad es preciso acreditar que la anomalía denunciada tuvo incidencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que este recurso extraordinario no puede sustentarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto.

Así pues, en este asunto es palmario que dentro de la contienda de adversarios propia del sistema penal acusatorio, con garantía de igualdad de armas, el defensor fijó su estrategia con apoyo en dos testimonios, los cuales, a la postre, no lograron convencer al tercero imparcial, es decir, al Juez, pues los argumentos de la Fiscalía resultaron más contundentes en punto de acreditar no sólo la materialidad del delito investigado, sino el conocimiento y responsabilidad que tenía DIEGO ARLEY GARCÍA sobre la sustancia transportada en una llanta en el camión conducido por él.

Sin duda alguna, esta situación es sustancialmente diversa de la analizada en el fallo de casación del 11 de julio de 2007 (Rad. 26827), pues allí el defensor no intervino de manera alguna en el curso de la actuación, no solicitó pruebas, no participó en la práctica de aquellas en el juicio a instancia de la Fiscalía, y no presentó teoría del caso ni alegatos finales en el debate oral.

Por el contrario, en el asunto analizado se practicaron dos declaraciones en el juicio oral a solicitud del defensor, donde ejerció su derecho a interrogar (literal k. del artículo 8º de la Ley 906 de 2004). Adicionalmente presentó alegaciones de clausura consonantes con la que fue su estrategia en el curso del proceso, circunstancia que como ya se dijo, descarta la violación del derecho de defensa de DIEGO ARLEY GARCÍA.

Los argumentos precedentes resultan suficientes para concluir, tal como lo sugieren el Procurador Delegado y la Fiscalía, que la censura no debe prosperar.

Segundo cargo (subsidiario): Nulidad por presentación extemporánea del escrito de acusación

Como el demandante plantea que se debe disponer la invalidación de lo actuado por cuanto el Fiscal presentó el escrito de acusación luego de vencerse el término de 30 días dispuesto en la ley para ello, circunstancia constitutiva de una causal de impedimento, pese a lo cual continuó con el diligenciamiento, bastaría señalar al respecto que de tiempo atrás la Sala[1] ha resuelto pacíficamente dicha temática.

En efecto, sobre el particular se ha puntualizado que si bien la ausencia de declaración de impedimento del funcionario en quien concurre alguno de los supuestos de hecho que conforman las causales para proceder a ello comporta una incorrección de la cual pueden derivarse eventuales consecuencias disciplinarias, lo cierto es que no conlleva la invalidación de la actuación, puesto que el desconocimiento de tal obligación puede ser suplida por los sujetos procesales acudiendo al instituto de la recusación.

Similares consideraciones a las precedentes pueden efectuarse sobre los planteamientos que en el cargo primero ofrece el casacionista, referidos a deprecar la invalidación de lo actuado, de una parte, porque el a quo desbordó el término de 15 días establecido en el inciso 3º del artículo 447 de la Ley 906 de 2004 para realizar la audiencia de lectura de fallo, situación que lo colocaba en una circunstancia de impedimento, y de otra, dado que el Tribunal no respetó el término dispuesto para adelantar la audiencia de debate oral, pues de acuerdo con el artículo 179 de la citada legislación debe efectuarse dentro de los 10 días siguientes a cuando la Secretaria acredite la entrega de los registros de las audiencias, circunstancia que ocurrió el 8 de febrero de 2008, pese a lo cual, sólo hasta el 31 de marzo de 2008 se dispuso que aquella audiencia se realizaría el 15 de abril siguiente.

Así pues, como viene de verse, sin dificultad se verifica que el demandante no precisa, ni la Sala advierte, de qué manera con tal pretermisión de términos se afectaron sustancialmente las bases o la estructura del proceso. Además debe puntualizarse que las incorrecciones denunciadas carecen de trascendencia como para conseguir la declaratoria de nulidad solicitada.

No obstante que de acuerdo con lo anotado puede tenerse como respondido adversamente el reproche presentado por el impugnante, considera la Sala oportuno dentro de su función propedéutica inherente a la finalidad de unificar la jurisprudencia nacional (artículo 180 de la Ley 906 de 2004), abordar el planteamiento propuesto en cuanto se refiere a dilucidar si los términos establecidos en el artículo 175 ejusdem para formular acusación, solicitar la preclusión o aplicar el principio de oportunidad, realizar audiencia preparatoria o adelantar audiencia del juicio oral, corresponden a días hábiles o ininterrumpidos, amén de precisar la contabilización de los lapsos dispuestos en los numerales 4º y 5º del artículo 317 de la citada legislación para acceder a la libertad provisional.

2.1. Jueces en el sistema penal acusatorio

Para el anunciado cometido es pertinente señalar que el sistema penal acusatorio reglado en la legislación procesal de 2004 cuenta con dos fases, una preprocesal comprensiva de los ciclos de indagación e investigación, y otra procesal. La primera, a manera de ejemplo, está constituida por la notitia criminis, la indagación, la audiencia de formulación de imputación, la práctica de pruebas anticipadas, las medidas de protección de víctimas y testigos, las medidas de aseguramiento, las medidas cautelares, la aplicación del principio de oportunidad, la preclusión y la aceptación de cargos, sin perjuicio de que algunas de estas actuaciones puedan ser aplicadas también en la etapa de juzgamiento.

La segunda, está integrada, entre otros, por la presentación del escrito de acusación, la audiencia de formulación de la acusación, la audiencia preparatoria, la audiencia de juicio oral, el anuncio inmediato del sentido del fallo, la audiencia de individualización de la pena, el incidente de reparación integral y la lectura del fallo.

A su vez, la referida sistemática procesal confía el curso de la actuación en primer grado a dos clases de jueces, son ellos, los de control de garantías y los de conocimiento.

2.1.1. Jueces de control de garantías.

Tienen la función de constatar si las facultades ejercidas por la Fiscalía y la Policía Judicial, amén de las excepcionales (artículo 32 de la Carta Política) se ajustan o no a los cánones constitucionales, especialmente, al respeto de los derechos fundamentales y garantías de los ciudadanos, rigiéndose para ello por el criterio de disponibilidad, según el cual, en todo momento puede contarse efectivamente con la intervención de un juez de control de garantías a fin de realizar la mencionada labor.

En tal sentido se dejó sentado en la exposición de motivos del proyecto de ley que dio lugar a la expedición de la Ley 906 de 2004:

“En el proyecto (…) se impone el deber al fiscal de someterse ante el juez que ejerce la función de control de garantías para el correspondiente juicio de legalidad, sobre lo actuado en diligencias de registro, allanamiento, incautación e interceptación de comunicaciones, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a su práctica y en audiencia de control de legalidad posterior”.

“De cara al nuevo sistema no podría tolerarse que la fiscalía, a la cual se confiere el monopolio de la persecución penal y por ende, con amplios poderes para dirigir y coordinar la investigación criminal, pueda al mismo tiempo restringir, por iniciativa propia, derechos fundamentales de los ciudadanos o adoptar decisiones en torno de la responsabilidad de los presuntos infractores de la ley penal, pues con ello se convertiría en árbitro de sus propios actos”.

“Por ello, en el proyecto se instituye un conjunto de actuaciones que la fiscalía debe someter a autorización judicial previa o a revisión posterior, con el fin de establecer límites y controles al ejercicio del monopolio de la persecución penal, mecanismos éstos previstos de manera escalonada a lo largo de la actuación y encomendados a los jueces de control de garantías”.

“Función deferida a los jueces penales municipales, quienes apoyados en las reglas jurídicas hermenéuticas deberán establecer la proporcionalidad, razonabilidad, y necesidad de las medidas restrictivas de los derechos fundamentales solicitadas por la fiscalía, o evaluar la legalidad de las actuaciones objeto de control posterior” (subrayas fuera de texto).

Por las razones expuestas, el legislador de 2004 determinó que corresponde a los jueces de control de garantías dar curso y decidir en audiencia preliminar los asuntos que no deban ordenarse, resolverse o adoptarse en audiencia de formulación de acusación, preparatoria o del juicio oral, v.g.: (i) El control de legalidad sobre los elementos recogidos en registros, allanamientos e interceptación de comunicaciones ordenadas por la Fiscalía, (ii) La práctica de una prueba anticipada, (iii) Las órdenes de medidas necesarias para la protección de víctimas y testigos, (iv) La solicitud de medida de aseguramiento formulada por la Fiscalía, así como su revocatoria a petición de cualquiera de las partes o el Ministerio Público, (v) La petición de medidas cautelares reales, (vi) La formulación de la imputación, (vii) El control judicial de legalidad sobre la aplicación del principio de oportunidad en cualquiera de sus modalidades, y (viii) Las peticiones de libertad presentadas con anterioridad al anuncio del sentido del fallo (artículo 154, modificado por el artículo 12 de la Ley 1142 de 2007).

De manera reservada los jueces de control de garantías deben adelantar audiencias de: (A) Control de legalidad posterior en materia de allanamientos, registros, interceptación de comunicaciones, vigilancia y seguimiento de personas y de cosas, (B) Autorización judicial previa para la realización de inspección corporal, obtención de muestras para examen grafotécnico, cotejo de fluidos corporales, identificación de voz, impresión dental y de pisadas, así como procedimientos en caso de lesionados o de víctimas de agresiones sexuales.

También corresponde a los mencionados jueces realizar control de legalidad posterior, entre otros, sobre: (1) El diligenciamiento de las órdenes de registro y allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de información dejada al navegar por internet u otros medios similares, (2) Las capturas en flagrancia y en aquellas en donde la Fiscalía haya carecido de la oportunidad para solicitar el mandamiento escrito, (3) La orden de vigilancia y seguimiento de personas, y (4) La captura del acusado en la fase de juzgamiento.

Deben los jueces de control de garantías pronunciarse dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes sobre la legalidad de las siguientes actuaciones: (a) Captura en flagrancia y excepcional, (b) Registros, allanamientos, búsqueda de datos e interceptación de comunicaciones, (c) Incautación u ocupación de bienes o recursos con fines de comiso, (d) Vigilancia y seguimiento de personas, (e) Orden de vigilancia de inmuebles, naves, aeronaves, vehículos o muebles, (f) Operaciones encubiertas culminadas, (g) Entregas vigiladas realizadas, (h) Búsquedas selectivas de datos finalizadas, (i) Exámenes de ADN que hayan involucrado al indiciado o imputado, (j) Captura con fundamento en mandato judicial y (k) Captura en la fase de juzgamiento.

De las anteriores funciones puede concluirse sin dificultad que se trata de actuaciones judiciales perentorias y urgentes encaminadas a la protección inmediata de derechos fundamentales de los indiciados, tales como la libertad personal, la legalidad de los actos de investigación y de los elementos materiales probatorios y evidencia física, la intimidad personal y familiar, y el debido proceso.

Al respecto ha precisado la Sala:

“Criterios de razonabilidad son los que deben primar en la intervención del juez de Control de Garantías, cuando lo que se le pide es actuar prontamente en la vigilancia y protección de derechos fundamentales, evidente como surge, además, que la modificación introducida al artículo 39 de la Ley 906 de 2004, busca precisamente hacer más flexible esa posibilidad general de intervención, al punto de instituir los llamados Jueces de Garantías Ambulantes, quienes actuarán en los lugares donde sólo se radique un juez municipal o, para lo que aquí interesa ‘se trate de un lugar en el que el traslado de las partes e intervinientes se dificulte por razones de transporte, distancia, fuerza mayor u otras análogas’”.

“El artículo en mención señala un derrotero general que tiene como finalidad facultar esa intervención dentro del menor tiempo posible, buscando sortear las muchas dificultades que por razón de la carencia de jueces y fiscales, limitaciones geográficas y condiciones de seguridad, dificultan grandemente la posibilidad material de que en todos los casos los indiciados sean presentados, inmediatamente, ante el Juez de Control de Garantías con asiento en el lugar de los hechos”[2].

También se ha puntualizado:

“El propio artículo 237, antes y después de la modificación introducida por el artículo 16 de la Ley 1142 de 2007, es claro en ordenar que la comparecencia del fiscal ante el juez de control de garantías para que realice la audiencia de legalidad sobre lo actuado debe hacerse dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al cumplimiento de las órdenes, expresión que no admite discusiones en torno a que el cómputo debe hacerse a partir de la terminación de la diligencia”[3].

Puede señalarse que a los jueces de control de garantías les compete intervenir episódica y puntualmente, esto es, en apartes del curso del proceso, con el propósito de constatar la legalidad y respeto por los derechos fundamentales y garantías, amén de decidir con efecto vinculante sobre tales aspectos, al punto de estar facultados para disponer que las evidencias recaudadas no puedan ser aducidas como prueba por el ente acusador, y tanto menos, sean ponderadas por los funcionarios judiciales, al hallarlas violatorias de los citados derechos, según se deriva del artículo 29 de la Carta Política, en virtud del cual, “es nula de pleno derecho toda prueba obtenida con violación del debido proceso”.

Igualmente están en condiciones de disponer la libertad inmediata de personas capturadas de manera ilegal, o de negar por improcedente la práctica de una prueba anticipada al no presentarse las circunstancias excepcionales dispuestas por el legislador para su recaudo fuera del juicio oral. También, pueden no imponer la medida de aseguramiento solicitada por la Fiscalía, cuando establezcan su inviabilidad en atención al delito por el que se procede, la falta de configuración de las exigencias sustanciales para ello o que es otra la medida procedente.

2.1.2. Jueces de conocimiento

A diferencia de los anteriores, a los jueces de conocimiento sí les corresponde decidir definitivamente sobre el asunto, ya en virtud de un fallo condenatorio o absolutorio, o bien, profiriendo preclusión de la investigación. Es por ello que la condición de juez de conocimiento no puede recaer en quien dentro del mismo diligenciamiento se haya desempeñado como juez de control de garantías, así lo establece expresamente el artículo 39 de la Ley 906 de 2004.

La actividad de los jueces de conocimiento puede ocurrir en la fase preprocesal, como cuando deciden a instancia de la Fiscalía en cualquier momento[4] hasta antes de la presentación del escrito acusatorio, precluir la investigación o pronunciarse sobre el desistimiento de la querella, o bien, en la fase del juicio oral, al proferir preclusión de la investigación a solicitud del ente acusador o culminar el trámite con un fallo.

2.1.3. Conclusiones

De lo expuesto hasta aquí pueden extraerse varias conclusiones, necesarias como premisas del planteamiento que sobre la temática abordada realizará la Sala, así:

(i) Ni la fase preprocesal es de competencia exclusiva de los jueces de control de garantías, ni tampoco la del juicio oral es privativa de los jueces de conocimiento.

(ii) La intervención de los jueces de control de garantías es episódica, urgente e inmediata en el ámbito de protección de derechos fundamentales y garantías con relación a las actuaciones de la Fiscalía y se extiende en todo el marco del diligenciamiento, no solamente en la etapa preprocesal y procesal investigativa, sino también en el juicio.

(iii) Los jueces de control de garantías no se pronuncian con carácter definitivo respecto de la responsabilidad penal del incriminado.

(iv) Los jueces de conocimiento sí tienen la facultad de proferir la decisión que de por terminado el diligenciamiento.

2.2. Contabilización de términos procesales

En especial son dos las normas que se ocupan de establecer las reglas que gobiernan la contabilización de términos procesales dentro del sistema penal acusatorio, son ellas, los artículos 157 y 175 de la Ley 906 de 2004, cuyo texto es el siguiente:

“Artículo 157. Oportunidad. La persecución penal y las indagaciones pertinentes podrán adelantarse en cualquier momento. En consecuencia, todos los días y horas son hábiles para ese efecto.

Las actuaciones que se desarrollen ante los jueces que cumplan la función de control de garantías serán concentradas. Todos los días y horas son hábiles para el ejercicio de esta función.

Las actuaciones que se surtan ante el juez de conocimiento se adelantarán en días y horas hábiles, de acuerdo con el horario judicial establecido oficialmente.

Sin embargo, cuando las circunstancias particulares de un caso lo ameriten, previa decisión motivada del juez competente, podrán habilitarse otros días con el fin de asegurar el derecho a un juicio sin dilaciones injustificadas” (negrillas y subrayas fuera de texto).

“Artículo 175. Duración de los procedimientos. El término de que dispone la Fiscalía para formular la acusación, solicitar la preclusión o aplicar el principio de oportunidad, no podrá exceder de treinta (30) días contados desde el día siguiente a la formulación de la imputación, salvo lo previsto en el artículo 294 de este código.

La audiencia preparatoria deberá realizarse por el juez de conocimiento a más tardar dentro de los treinta (30) días siguientes a la audiencia de formulación de acusación.

La audiencia del juicio oral tendrá lugar dentro de los treinta (30) días siguientes a la conclusión de la audiencia preparatoria” (subrayas fuera de texto).

Sobre tales preceptos conviene distinguir que el artículo 175 no se encuentra instituido para proteger el derecho fundamental a la libertad personal de los incriminados, como si ocurre con las causales de libertad provisional reguladas en el artículo 317 del mismo ordenamiento. Aquella norma se orienta a evitar la dilación injustificada de los trámites, aspecto que hace parte de la más amplia noción del derecho fundamental al debido proceso (inciso 3º del artículo 29 de la Constitución) y constituye desarrollo legal de la normativa internacional sobre el particular establecida en el numeral 1º del artículo 8º de la Convención Americana de San José de Costa Rica (Ley 16 de 1972) y en el numeral 3º, literal c) del artículo 14 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York (Ley 74 de 1968).

Por su parte, el artículo 157 establece la forma en que deben contarse dichos términos a fin de evitar dilaciones procesales injustificadas, para lo cual el legislador estableció dos posibilidades, una, que se tengan en cuenta todos los días de manera ininterrumpida, y la otra, que se contabilicen únicamente los días hábiles.

Para optar por una u otra alternativa, se dispuso en la ley un criterio no derivado de la fase en la cual se encuentre el trámite, ya en el ciclo preprocesal o en el juicio, sino de la autoridad judicial ante quien debe surtirse la actuación, distinguiendo entonces, entre las correspondientes a los jueces de control de garantías y aquellas que atañen a los jueces de conocimiento.

Si se trata de las primeras, actuaciones ante jueces de control de garantías, “Todos los días y horas son hábiles para el ejercicio de esta función”. Respecto de las segundas, actuaciones ante jueces de conocimiento, “se adelantarán en días y horas hábiles”.

Siendo ello así, se reitera, no es la fase en la cual se encuentre el trámite la determinante de la regla de contabilización de términos, sino la autoridad judicial ante quien debe surtirse la actuación la que establece cómo se contarán los lapsos para adelantarla.

Lo expuesto tiene sentido, en la medida en que como atrás se dilucidó, la intervención de los jueces de control de garantías es puntual, urgente e inmediata en procura de asegurar los derechos fundamentales y garantías de las personas, ya en el periodo preprocesal (v.g. Control de legalidad sobre los elementos recogidos en registros, allanamientos e interceptación de comunicaciones ordenadas por la Fiscalía), ora en la fase del juicio (v.g. Control de legalidad del capturado en esta fase), mientras que la labor de los jueces de conocimiento no precisa de tal premura, siempre que no comporte una dilación injustificada, tenga ella lugar en el ciclo preprocesal (v.g. preclusión de la investigación a instancia de la Fiscalía solicitada en cualquier momento anterior a la presentación del escrito acusatorio) o en el juicio oral (v.g. proferimiento del fallo).

Pese a lo dicho, conviene destacar que así como para los trámites que se adelantan ante los jueces de garantías o de conocimiento el legislador define unas pautas para su contabilización, también las precisa respecto de la actividad adelantada por la Fiscalía en cuanto órgano encargado del ejercicio de la acción penal y de la investigación de los hechos que revistan las características de un delito (artículo 66 de la Ley 906 de 2004).

En tal sentido se tiene que el artículo 157 de la mencionada legislación establece que “La persecución penal y las indagaciones pertinentes podrán adelantarse en cualquier momento. En consecuencia, todos los días y horas son hábiles para ese efecto”, por tanto, si dentro de la definida división de roles propia del sistema penal acusatorio, compete a la órbita funcional de la Fiscalía en su calidad de parte titular de la acción penal realizar dicha persecución, amén de tales indagaciones, pues al juez (ya de garantías o de conocimiento) en su calidad de tercero sólo le compete la definición de derechos para poner fin a la dialéctica adversarial de partes, es claro que los términos para el ente acusador transcurren de manera ininterrumpida, es decir, en días calendario, no en días hábiles, como sí ocurre respecto de las actuaciones surtidas ante los jueces de conocimiento, según atrás se dilucidó.

Debe entenderse que cuando el artículo 157 de la legislación procesal de 2004 establece que “Las actuaciones que se surtan ante el juez de conocimiento se adelantarán en días y horas hábiles, de acuerdo con el horario judicial establecido oficialmente” (subrayas fuera de texto), no incluye en tal vademecum de posibilidades la presentación del escrito de acusación por parte de la Fiscalía, como que sólo está señalando la necesidad de establecer conforme a los diversos factores de competencia el juez a quien corresponderá el curso de la fase del debate oral.

Por las mismas razones, también los términos de que trata el artículo 294 de la Ley 906 de 2004 deben ser contabilizados para los efectos allí establecidos de manera continua.

2.3. El caso examinado

Una vez precisado lo anterior y como el argumento toral del recurrente se circunscribe a señalar que la presentación del escrito de acusación fue extemporánea, pues si la formulación de imputación se realizó el 24 de junio de 2007, los 30 días de que trata el artículo 175 de la Ley 906 de 2004 se cumplieron el 24 de julio siguiente, sin embargo, el referido escrito se allegó hasta el 27 de los mismos mes y año, encuentra la Sala que tal argumento tampoco tiene vocación de prosperidad.

En efecto, no hay duda que el demandante acierta al señalar la irregularidad, pues los 30 días para que la Fiscalía presentara el escrito de acusación se vencieron el 24 de julio de 2007, pese a lo cual, sólo lo allegó 3 días después. No obstante, como inicialmente se advirtió al analizar éste reproche, la Sala encuentra que no hay lugar a declarar la nulidad deprecada, pues si el fiscal actualizó la causal impeditiva establecida en el numeral 8º del artículo 56 de la legislación procesal de 2004, el efecto que de ello se deriva no es la invalidación del diligenciamiento, sino las posibles consecuencias disciplinarias para quien actuó en tales circunstancias, según lo tiene suficientemente decantado la jurisprudencia de esta Sala.

2.4. Los términos para acceder a la libertad provisional

Como la Sala vislumbra que de la interpretación expuesta en precedencia podrían derivarse conclusiones equívocas en punto de la contabilización de los términos para acceder a la libertad provisional reglados en los numerales 4º y 5º del artículo 317 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 30 de la Ley 1142 de 2007, procede a dilucidar tal temática, también en procura de actuar teleológicamente en la unificación de la jurisprudencia nacional.

El texto de los referidos preceptos es el siguiente:

“Artículo 317. Causales de libertad.

Cuando transcurridos sesenta (60) días contados a partir de la fecha de la formulación de imputación no se hubiere presentado la acusación o solicitado la preclusión. Los términos previstos en este numeral se contabilizarán en forma ininterrumpida.
Cuando transcurridos noventa (90) días contados a partir de la fecha de la presentación del escrito de acusación, no se haya dado inicio a la audiencia de juicio oral” (subrayas fuera de texto).

Los términos dispuestos en esta norma son independientes de los establecidos en el acápite correspondiente a la duración de los procedimientos. En efecto, los lapsos en la preceptiva transcrita obviamente tienen como fin evitar la indefinición en la privación real de la libertad personal del incriminado, mientras que los tiempos señalados en el artículo 175 se ocupan de soslayar las dilaciones injustificadas en el trámite.

Por lo tanto, es claro que el ámbito de protección de las causales de libertad se concreta en el derecho fundamental a la libertad personal de los individuos vinculados a un diligenciamiento penal, mientras que la “duración de los procedimientos” se ocupa de asegurar el derecho también fundamental al debido proceso.

No hay duda que entre los derechos fundamentales citados hay una estrecha relación, no obstante, es palmario que uno y otro corresponden a ámbitos y contenidos diversos, el de libertad personal referido a garantizar que las personas se desplacen sin limitación alguna, salvo los taxativos casos en que de conformidad con el principio de reserva judicial ciertos funcionarios pueden limitar tal derecho. El segundo, el debido proceso, se ocupa de señalar las reglas, momentos y oportunidades que gobiernan el curso de un averiguatorio, a fin de que los sujetos procesales e intervinientes tengan claridad sobre los momentos pertinentes para hacer valer sus derechos e intereses.

Los fragmentos de la norma transcrita comportan desarrollos legales de los artículos 28 de la Carta Política, 7º de la Convención Americana de San José de Costa Rica (Ley 16 de 1972) y 9º del Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos de Nueva York (Ley 74 de 1968).

Se reitera, el término de 60 días contados a partir de la fecha de la formulación de imputación sin que se hubiere presentado la acusación o solicitado la preclusión, es independiente por completo del término de 30 días que para formular acusación o preclusión le asiste a la Fiscalía en el artículo 175 de la Ley 906 de 2004.

Por ejemplo, puede ocurrir que el mismo día de su captura a una persona se le formule imputación y que a los 30 días el Fiscal que conoce del asunto solicite a su superior la designación de otro acusador por encontrarse en la causal impeditiva señalada en el artículo 294 de la Ley 906 de 2004. Nombrado otro Fiscal 10 días después, formula acusación 25 días más tarde.

En la hipótesis analizada, el incriminado tendría derecho a su libertad provisional al transcurrir el lapso de 60 días ininterrumpidos y continuos desde el siguiente a la formulación de imputación, independiente de que la acusación sea proferida 5 días después.

Aclarado lo anterior, como en el numeral 4º del artículo 317 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 30 de la Ley 1142 de 2007, el legislador dispuso que “Los términos previstos en este numeral se contabilizarán en forma ininterrumpida” (subrayas fuera de texto), encuentra la Sala que frente a dos situaciones similares de privación efectiva de la libertad, de una parte, desde la formulación de imputación hasta la presentación del escrito de acusación o solicitud de preclusión (numeral 4º), y de otra, a partir de la presentación del escrito de acusación y hasta el inicio de la audiencia de juicio oral (numeral 5º), el legislador estableció diversas formas de contar los términos.

En el primer caso fue claro al señalar: “se contabilizarán de manera ininterrumpida”, pero en el segundo no dijo nada, de modo que se ha entendido su contabilización de conformidad con lo establecido en el artículo 157 de la Ley 906 de 2004, al disponer que “Las actuaciones que se surtan ante el juez de conocimiento se adelantarán en días y horas hábiles, de acuerdo con el horario judicial establecido oficialmente”, como en efecto fue así expuesto en decisiones unipersonales de habeas corpus por un Magistrado de esta Colegiatura[5].

No obstante, se advierte que si bien una tal interpretación responde a criterios lógico – formales y exegéticos en desarrollo del principio de legalidad, lo cierto es que crea una distinción odiosa entre quienes se encuentran efectivamente privados de su libertad estando en la fase anterior a la presentación del escrito acusatorio y aquellos cuyos diligenciamientos ya han superado dicho estadio procesal, pues respecto de los primeros el lapso para acceder a su libertad provisional incluye los sábados, domingos y festivos, mientras que para los segundos tales días no cuentan, porque sólo se contabilizan los hábiles, de manera que, en primer lugar, se hace más gravosa de forma irrazonable la situación de éstos, y en segundo término, se quebranta el postulado, según el cual, a idénticas circunstancias de hecho corresponden las mismas consecuencias de derecho.

Por tanto, si de conformidad con el texto del artículo 13 de la Carta Política, quienes se encuentren en las mismas situaciones deben recibir idéntico tratamiento por parte de las autoridades – incluido desde luego el legislador – natural resulta que las diferencias de trato deben obedecer a criterios razonables a partir de un sustento objetivo.

Como ya se advirtió, en la temática analizada la Sala establece que en el precepto examinado, el legislador dispuso un diverso trato entre los privados de la libertad en trámites donde no se haya presentado escrito de acusación y aquellos en los cuales ya se cuente con dicho instrumento.

En la Gaceta del Congreso 124/2007 correspondiente al informe de ponencia para primer debate del proyecto de ley 081 de 2006 Senado, 023 de 2006 Cámara, que culminó con la expedición de la Ley 1142 de 2007 se precisó al respecto:

“El artículo 27 del pliego de modificaciones mediante el cual se regulan las causales de libertad del imputado o acusado se mejoró en su redacción a través de la Proposición número 47 presentada por el Representante Nicolás Uribe y el Fiscal General de la Nación. Básicamente se precisó que los términos para tener derecho a la libertad se contabilizarán de forma ininterrumpida, y además, que los mismos correrán a partir de la falta de presentación del escrito de acusación o de preclusión y desde la presentación del escrito de acusación para las hipótesis consagradas en los numerales 4 y 5” (subrayas fuera de texto).

Lo expuesto permite concluir que la voluntad del legislador se orientó a tratar de manera igual las dos situaciones analizadas en punto del acceso a la libertad provisional, pese a ello, el texto finalmente aprobado comporta una odiosa distinción en el trato carente de razonabilidad, como que un día de privación efectiva de la libertad es igualmente gravoso tanto para quien está pendiente de que se presente el escrito de acusación, como para aquél en cuyo trámite ya obra dicho documento del ente acusador.

Adicionalmente se tiene que en ambos casos los sujetos pasivos de la acción penal tienen la condición de sindicados, pues no obra en su contra fallo condenatorio ejecutoriado, razón adicional para advertir las estrechas semejanzas entre una y otra circunstancia, suficientes para imponer un idéntico tratamiento en punto de la contabilización de los días de internamiento necesarios para acceder a la libertad provisional, con mayor razón si en virtud de la Ley 1142 de 2007 el término de 60 días contados a partir de la presentación del escrito de acusación sin que se haya dado inicio a la audiencia de juicio oral fue incrementado a 90 días.

También se observa que con la interpretación propuesta se cumple para la contabilización de días con posterioridad a la presentación del escrito de acusación y antes de iniciarse la audiencia del juicio oral, con los mismos motivos de política criminal, esto es, acudir sólo de manera excepcional a la privación preventiva de la libertad, además de limitarla y evitar su indefinición en el tiempo.

En suma, advierte la Corte que la distinción realizada por el legislador en los numerales 4º y 5º del artículo 317 de la Ley 906 de 2004 modificados por el artículo 30 de la Ley 1142 de 2007 no responde a criterios razonables y objetivos y quebranta el derecho de igualdad de las personas, circunstancia que impone en virtud del artículo 4º de la Carta Política dar prevalencia a su artículo 13 y por ello, entender que la contabilización “en forma ininterrumpida” de los términos previstos en el citado numeral 4º del artículo 317, también se hace extensiva a los tiempos establecidos en el numeral 5º del mismo precepto.

Cuestión final

Dado que en el estudio del segundo cargo la Sala encuentra que el Fiscal a quien correspondió la presentación del escrito de acusación siguió actuando a pesar de encontrarse dentro de una específica circunstancia impeditiva, se dispone compulsar copias ante el respectivo Consejo Seccional de la Judicatura, a fin de que se investigue si con tal proceder incurrió en alguna falta disciplinaria.

Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia impugnada.

COMPULSAR las copias dispuestas en la parte motiva de esta decisión.

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES

YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria

[1] Sentencias del 26 de marzo de 2008. Rad. 25610, 14 de septiembre 2000. Rad. 13268, 8 de agosto de 1996. Rad. 10632, auto del 14 de abril de 1994. Rad. 9169 y sentencia del 23 de noviembre de 1989. Rad. 3600, entre otras.

[2] Auto del 12 de junio de 2008. Rad. 29904.

[3] Sentencia del 9 de abril de 2008. Rad. 28535.

[4] Mediante Sentencia C-591 del 9 de junio de 2005, la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “a partir de la formulación de imputación” que limitaba la oportunidad para que la Fiscalía solicitara la preclusión de investigación.

[5] Providencias del 28 de noviembre de 2007. Rad. 28836 y del 26 de junio de 2008. Rad. 30066.

30363 Sala Penal 2009 [Corte Sup.De Justicia]