CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION PRIMERA

 

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

 

Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil diez (2010)

 

Radicación número: 20001-23-31-000-2003-02005-01(AP)

 

Actor: FUNDACION RECUPERAR CIENAGA DE ZAPATOSA

 

Demandado: DEPARTAMENTO DEL CESAR Y LA CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DEL CESAR

 

 

Referencia: ACCION POPULAR

 

 

 

Se decide el recurso de apelación interpuesto el por la actora contra la sentencia proferida el dieciocho (18) de noviembre de 2005 por el Tribunal Administrativo del Cesar, desestimatoria de las pretensiones.

 

 

1. ANTECEDENTES

 

1. LA DEMANDA

 

El 6 de agosto de 2003, el ciudadano GABRIEL ARRIETA CAMACHO, actuando como representante legal de la Fundación  Recuperar Cienaga de Zapatosa (FUNDAREZCA), ejerció acción popular contra el Departamento del Cesar y la Corporación Autónoma Regional del Cesar (en adelante CORPOCESAR) para reclamar protección a los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, a la existencia del equilibrio ecológico, a la salubridad pública, al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, al acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna.

 

• Hechos

 

El Municipio de San Diego carece de relleno sanitario para la disposición final de los residuos sólidos que se producen en el municipio.

 

La administración municipal dispuso un predio circunvecino al perímetro urbano del municipio, en el cual se están depositando los residuos sólidos sin el cumplimiento de los requisitos técnicos de funcionamiento establecidos en el Decreto 1713 de 2002[1], poniendo en grave riesgo la salubridad pública de la comunidad.

 

El Departamento del Cesar y CORPOCESAR no han adoptado las medidas de su competencia para dotar al Municipio de San Diego de un relleno sanitario que cumpla con las disposiciones del Decreto 1713 de 2002 y haga cesar la amenaza de los derechos colectivos alegados.

 

Mediante auto de dos (2) de septiembre de 2004, se ordenó vincular al Municipio de San Diego, lo cual se cumplió tal como consta en el acta de notificación personal visible a folio 92.

 

• Pretensiones

 

Que se ordene al Departamento:

 

Cofinanciar la construcción del relleno sanitario del Municipio de San Diego que cumpla con los requerimientos técnicos establecidos en el Decreto 1713 de 2002 en un término de tres (3) meses contados a partir de la ejecutoria de la sentencia.

 

Ordenar a CORPOCESAR prestar asistencia técnica en la construcción del relleno sanitario.

 

Reconocer a su favor el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

 

Condenar en costas al Departamento del Cesar.

 

2. LAS CONTESTACIONES

 

• El Departamento del Cesar, mediante apoderado, propuso la excepción de «falta de legitimación en la causa por pasiva», sustentado en que la Ley 715 de 2001[2] y la Ley 142 de 1994[3] asignaron a los municipios además de las funciones establecidas en la Constitución las de promover, financiar o cofinanciar proyectos de interés municipal, entre ellos la construcción, ampliación, rehabilitación y mejoramiento de la infraestructura de servicios públicos.

 

• CORPOCESAR, mediante apoderado, propuso la excepción de «falta de legitimación en la causa por pasiva», con fundamento en que el Decreto 1713 de 2002 obliga a los municipios a prever en los Planes de Gestión Integral económica y técnicamente el sistema de manejo y disposición final de residuos sólidos, por lo que la construcción del relleno sanitario es competencia exclusiva de los municipios y que su función se circunscribe a coordinar y asesorar en la materialización del proyecto.

 

Señaló que según el artículo 5° de la Ley 142 de 1994,  la competencia en la administración, control y coordinación de la prestación de los servicios públicos está asignada a los municipios.

 

Agregó que como autoridad ambiental tiene asignada la facultad de otorgar los permisos, autorizaciones y licencias ambientales que los entes territoriales soliciten para la construcción y operación de rellenos sanitarios, así como de imponerles el plan de manejo ambiental.

 

• El Municipio de San Diego, mediante apoderado, propuso la excepción de «falta de legitimación en la causa por activa» con fundamento en que el actor no hace parte de la comunidad del municipio y por lo tanto no se afecta por los hechos descritos en la demanda.

 

Puso de presente que cuenta con un terreno amplio y alejado del perímetro urbano para la dispocisión final de los residuos sólidos, y que a partir del dieciocho (18) de enero del 2005, adoptó un Plan de Actividades para el Saneamiento del Botadero a Cielo Abierto que demuestra las estrategias y condiciones ambientales y sanitarias adoptadas.

 

Adujo que la vulneración al derecho colectivo al goce de un ambiente sano requiere que se presenten enfermedades en la población, contaminación del aire, la exposición de basuras entre otras condiciones, que no se presentan en el municipio, además que el municipio carece de los recursos para adelantar la construcción del relleno sanitario en la condiciones pretendidas por el actor.

 

Concluyó que lo pretendido por el actor es el reconocimiento del incentivo y no la defensa de los derechos colectivos que alega.

 

3. LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO

 

Tuvo lugar el 30 de agosto de 2004 con la asistencia del actor, el apoderado y el Gobernador del Departamento del Cesar, el Representante de CORPOCESAR y el Procurador Judicial 47° para Asuntos Administrativos. Se declaró fallida ante la inexistencia de pacto de cumplimiento.

 

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

 

4.1 La actora ratificó los argumentos expuestos en la demanda, y agregó que contrario a lo afirmado por el Municipio de San Diego la verificación de la inexistencia del relleno sanitario, es suficiente para demostrar la vulneración a los derechos colectivos alegados.

 

4.2 CORPOCESAR, mediante apoderado, ratificó los argumentos expuestos en su contestación.

 

4.3 El Departamento del Cesar y el Municipio de San Diego, guardaron silencio.

 

II.               LA SENTENCIA APELADA

 

 

Mediante sentencia de dieciocho (18) de noviembre de 2005 el Tribunal Administrativo del  Cesar, desestimó las pretensiones por considerar probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva propuestas por CORPOCESAR y el Departamento del Cesar y denegó las pretensiones, al estimar que el servicio de recolección, transporte y disposición final de las basuras es competencia del  Municipio de San Diego.

 

Adujo que el actor no acreditó la amenaza o vulneración de los derechos colectivos alegados, pues el informe presentado por la autoridad ambiental en relación con la inexistencia de un relleno sanitario en el Municipio de San Diego, no es prueba suficiente de la vulneración o amenaza de los derechos colectivos.

 

Concluyó que el municipio ha sido diligente con las gestiones administrativas necesarias para lograr la construcción del relleno sanitario conforme a las disposiciones del Decreto 1713 de 2002[4] y dentro del término establecido en la Resolución 1045 de 2003[5].

 

• IMPUGNACIÓN

 

 

El actor, apeló por considerar que el Tribunal desconoció la distribución de competencias entre las entidades estatales que deben garantizar el goce de un medio ambiente sano.

 

 

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

 

El artículo 88 de la Constitución Política dispone:

 

« Artículo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definan en ella.»

 

 

En desarrollo de este precepto constitucional se expidió la Ley 472 de 1998 (25 de agosto) cuyo artículo 2ª define las acciones populares así:

 

«Artículo 2. Las acciones populares son los medios procésales para la protección de los derechos e intereses colectivos.

Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible».

 

 

• Precisión preliminar

 

4.1.1 La excepción de «falta de legitimación en la causa por pasiva» propuesta por CORPOCESAR.

 

CORPOCESAR propuso la excepción de «falta de legitimación en la causa por pasiva» con fundamento en que el Decreto 1713 de 2002 obliga a los municipios a prever en los Planes de Gestión Integral económica y técnicamente el sistema de manejo y disposición final de residuos sólidos, por lo que la construcción del relleno sanitario es competencia exclusiva de éstos  y que su función se circunscribe a coordinar y asesorar en la materialización del proyecto.

 

La ley 99 de 1993[6] en los artículos 23 y 30, establece la naturaleza jurídica y el objeto de dichos entes en los siguientes términos:

 

« […] Artículo 23-. Naturaleza Jurídica. Las Corporaciones Autónomas Regionales son entes corporativos de carácter público, creados por la ley, integrados por las entidades territoriales que por sus características constituyen geográficamente un mismo ecosistema o conforman una unidad geopolítica, biogeográfica o hidrogeográfica, dotados de autonomía administrativa y financiera, patrimonio propio y personería jurídica, encargados por la ley de administrar, dentro del área de su jurisdicción, el medio ambiente y los recursos naturales renovables y propender por su desarrollo sostenible, de conformidad con las disposiciones legales y las políticas del Ministerio del Medio Ambiente.

 

“Artículo 30. las Corporaciones Autónomas Regionales tienen por objeto ejecutar las políticas, planes, programas y proyectos sobre el medio ambiente y recursos naturales renovables, así como dar cumplida y oportunamente aplicación a las disposiciones legales vigentes sobre su disposición, administración, manejo y aprovechamiento, conforme a las regulaciones pautas y directrices expedidas por el Ministerio del Medio Ambiente”. […]»

 

Así mismo, la precitada Ley en su artículo 31 establece las competencias específicas que le corresponden a las Corporaciones Autónomas Regionales, entre las cuales se encuentra:

 

« […] Artículo 31: Las Corporaciones Autónomas Regionales ejercerán las siguientes funciones:

 

(...)

 

4. Coordinar el proceso de preparación de los planes, programas y proyectos de desarrollo medioambiental que deban formular los diferentes organismos y entidades integrantes del Sistema Nacional Ambiental (SINA) en el área de su jurisdicción y en especial, asesorar a los Departamentos, Distritos y Municipios de su comprensión territorial en la definición de los planes de desarrollo ambiental y en sus programas y proyectos en materia de protección del medio ambiente y los recursos naturales renovables, de manera que se asegure la armonía y coherencia de las políticas y acciones adoptadas por las distintas entidades territoriales” […]»

 

 

Por lo tanto,  CORPOCESAR  como autoridad ambiental le compete garantizar la protección del medio ambiente dentro del marco funcional fijado en la  Constitución y la Ley.

 

Por lo anterior, la excepción de «falta de legitimación en la causa por pasiva» propuesta por CORPOCESAR no prospera.

 

4.1.2 La excepción de «falta de legitimación en la causa por activa» propuesta por el Municipio de San Diego.

 

El Municipio de San Diego, mediante apoderado, propuso la excepción de «falta de legitimación en la causa por activa» con fundamento en que el actor no hace parte de la comunidad del municipio y por lo tanto no se afecta por los hechos descritos en la demanda.

 

El artículo 12 de la Ley 472 de 1998, establece:

 

« […] Artículo 12. Titulares de las Acciones. Podrán ejercitar las acciones populares:

1. Toda persona natural o jurídica.
2. Las organizaciones No Gubernamentales, las Organizaciones Populares, Cívicas o de índole similar.
3. Las entidades públicas que cumplan funciones de control, intervención o vigilancia, siempre que la amenaza o vulneración a los derechos e intereses colectivos no se haya originado en su acción u omisión.
4. El Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo y los Personeros Distritales y municipales, en lo relacionado con su competencia.
5. Los alcaldes y demás servidores públicos que por razón de sus funciones deban promover la protección y defensa de estos derechos e intereses. […]»

 

En anteriores oportunidades la Sala se ha ocupado de esta excepción, planteada bajo los mismos argumentos de no residir el accionante en el lugar donde se predican afectados los derechos colectivos.

 

Al respecto, ha dicho:

 

« […] Dada la naturaleza de la acción popular y los derechos objeto de protección, está legitimado en la causa por activa toda persona, natural o jurídica, además de las organizaciones y entidades que se mencionan en el artículo 12 de la Ley 472 de 1998; y la acepción “toda” conforme al Diccionario de la Real Academia Española, se refiere a “lo que se toma y se comprende entera y cabalmente…”. De tal manera que si la ley no consagra limitante alguna, debe entenderse que es irrelevante el factor vecindad para efectos de instaurar la acción. […]»[7]

 

 

De la norma transcrita y el lineamiento jurisprudencial de la Sala, es claro que toda persona natural o jurídica, se encuentra legitimada por activa para interponer la acción.

 

Por las anteriores razones no prospera la excepción de «falta de legitimación en la causa por activa» propuesta por el Municipio de San Diego.

 

• Caso concreto

 

Los derechos cuyo amparo se pretende son, ciertamente, derechos colectivos, contemplados en los literales a), c), g), h) y j) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998 y, en consecuencia, susceptibles de protección, mediante el ejercicio de la acción popular.

 

El actor pretende que se ordene la construcción del relleno sanitario del municipio de San Diego (Cesar) que cumpla con los requerimientos técnicos de construcción y funcionamiento establecidos en el Decreto 1713 de 2002[8].

 

El Tribunal desestimó las pretensiones por encontrar probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y la diligencia del municipio con las gestiones administrativas necesarias para lograr la construcción del relleno sanitario conforme a las disposiciones del Decreto 1713 de 2002 y dentro del término establecido en la Resolución 1045 de 2003.

 

El actor apeló, por considerar que el Tribunal no tuvo en cuenta las competencias asignadas a las entidades demandadas para la preservación del medio ambiente.

 

Compete determinar si se probó la vulneración a los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, a la existencia del equilibrio ecológico, a la salubridad pública, al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, al acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna.

 

 

• La solución de las necesidades básicas insatisfechas en materia de saneamiento básico, responsabilidad básica de los municipios, y subsidiaria y concurrente de los departamentos y la Nación. (Artículos 356, 357, 365 y 366 de la Constitución Política, 3-5 de la Ley 136 de 1994, 5-5.1 de la Ley 142 de 1994 y 3,4,6,76 y 78 de la Ley 715 de 2001). .

 

La prestación del servicio público de aseo es responsabilidad primerísima de los municipios, según lo disponen los artículos 365 y 366 de la Constitución Política, 3-5 de la Ley 136 de 1994 y 5-1 de la Ley 142 de 1994 al siguiente tenor:

« [...] CONSTITUCIÓN POLÍTICA

 

Artículo 365 CP.- Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.  Los servicios públicos [...] podrán ser prestados por el Estado directa o indirectamente [...] En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios.

 

Artículo 366 CP. El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será objetivo de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable.

 

Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación.

[...]»

 

« [...] LEY 136 de 1994[9]

 

Artículo 3o. Funciones. Corresponde al municipio.

 

[...]

 

5. Solucionar las necesidades insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental, agua potable, servicios públicos domiciliarios, vivienda, recreación y deporte, con especial énfasis en la niñez, la mujer, la tercera edad y los sectores discapacitados, directamente y, en concurrencia, complementariedad y coordinación con las demás entidades territoriales y la Nación, en los términos que defina la ley.

 

[...] »

 

« [...] LEY 142 de 1994

 

Artículo 5. Competencia de los municipios en cuanto a la prestación de los servicios públicos.

 

Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos:

 

5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente. [...]».

 

 

Los artículos 365 a 370 CP tratan de los derechos colectivos a acceder a la infraestructura de servicios públicos, a su prestación eficiente y oportuna; y a que la Nación y las entidades territoriales realicen las finalidades sociales del Estado priorizando en los planes y presupuestos el gasto público social. Ciertamente, conforme a los citados preceptos constitucionales:

• Los servicios públicos son inherentes al bienestar general y al mejoramiento de la calidad de vida de la población, que son finalidades sociales del Estado.
• En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, control y vigilancia de los servicios públicos.
• Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
• Será objetivo fundamental de la actividad del Estado la solución de las necesidades básicas insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y agua potable.
• Para tales efectos, en los planes y presupuesto de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación:

«[...]

Artículo 350 CP. La ley de apropiaciones deberá tener un componente denominado gasto público social que agrupará las partidas de tal naturaleza, según definición hecha por la ley orgánica respectiva. Excepto en los casos de guerra exterior o por razones de seguridad nacional, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación.

 

En la distribución territorial del gasto público social se tendrá en cuenta el número de personas con necesidades básicas insatisfechas, la población, y la eficiencia fiscal y administrativa, según reglamentación que hará la ley.

 

El presupuesto de inversión no se podrá disminuir porcentualmente con relación al año anterior respecto del gasto total de la correspondiente ley de apropiaciones.

[...]»

• Los recursos que la Nación transfiere a los municipios a título de Participación de Propósito General, constituyen renta de destinación específica de forzosa inversión, entre otras, en saneamiento básico. (Actos Legislativos 01 de 2001 y 04 de 2007 y Ley 715 de 2001).

El Acto Legislativo 01 de 2001, que modificó los artículos 356 y 357 de la Constitución Política, creó el Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos y municipios precisamente para atender los servicios a cargo de éstos y proveer los recursos para financiar adecuadamente su prestación.

Según lo preceptuado por los artículos 3° y 4° de la Ley 715 de 2001 que desarrolla el Acto Legislativo 01 de 2001, del Sistema General de Participaciones forma parte la Participación  de Propósito General, renta de destinación específica, de forzosa inversión en la satisfacción de las necesidades básicas insatisfechas, entre otras, las de saneamiento básico.  Asciende al 17% del total de lo que transfiere la Nación a las entidades territoriales por cuenta del Sistema.

 

La normativa constitucional y legal en lo pertinente dispone:

«[...]

Artículo 356 CP. (Modificado por el Acto Legislativo 01 de 2001). Salvo lo dispuesto por la Constitución, la ley, a iniciativa del Gobierno, fijará los servicios a cargo de la Nación y de los departamentos, distritos, y municipios. Para efectos de atender los servicios a cargo de éstos y proveer los recursos para financiar adecuadamente su prestación, se crea el Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos y municipios.

 

Los distritos tendrán las mismas competencias que los municipios y departamentos para efectos de la distribución del Sistema General de Participaciones que establezca la ley.

 

Para estos efectos, serán beneficiarias las entidades territoriales indígenas, una vez constituidas. Así mismo, la ley establecerá como beneficiarios a los resguardos indígenas, siempre y cuando estos no se hayan constituido en entidad territorial indígena.

 

Los recursos del Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos y municipios se destinarán a la financiación de los servicios a su cargo, dándole prioridad al servicio de salud y los servicios de educación preescolar, primaria, secundaria y media, garantizando la prestación de los servicios y la ampliación de la cobertura.

 

Teniendo en cuenta los principios de solidaridad, complementariedad y subsidiariedad, la ley señalará los casos en los cuales la Nación podrá concurrir a la financiación de los gastos en los servicios que sean señalados por la ley como de competencia de los departamentos, distritos y municipios.

 

La ley reglamentará los criterios de distribución del Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos, y municipios, de acuerdo con las competencias que le asigne a cada una de estas entidades; y contendrá las disposiciones necesarias para poner en operación el Sistema General de Participaciones de estas, incorporando principios sobre distribución que tengan en cuenta los siguientes criterios:

 

1. a) Para educación y salud: población atendida y por atender, reparto entre población urbana y rural, eficiencia administrativa y fiscal, y equidad;

 

1. b) Para otros sectores: población, reparto entre población y urbana y rural, eficiencia administrativa y fiscal, y pobreza relativa.

 

No se podrán descentralizar competencias sin la previa asignación de los recursos fiscales suficientes para atenderlas.

 

Los recursos del Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos, y municipios se distribuirán por sectores que defina la ley.

 

El monto de recursos que se asigne para los sectores de salud y educación, no podrá ser inferior al que se transfería a la expedición del presente acto legislativo a cada uno de estos sectores.

 

PARÁGRAFO TRANSITORIO. El Gobierno deberá presentar el proyecto de ley que regule la organización y funcionamiento del Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos, y Municipios, a más tardar el primer mes de sesiones del próximo periodo legislativo.

 

Artículo 357 CP (Modificado por el Acto Legislativo 01 de 2001). El monto del Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos y municipios se incrementará anualmente en un porcentaje igual al promedio de la variación porcentual que hayan tenido los ingresos Corrientes de la Nación durante los cuatro (4) años anteriores incluida la correspondiente al aforo del presupuesto en ejecución.

 

Para efectos del cálculo de la variación de los ingresos corrientes de la Nación a que se refiere el inciso anterior, estarán excluidos los tributos que se arbitren por medidas de estados de excepción, salvo que el Congreso, durante el año siguiente les otorgue el carácter permanente.

 

Los municipios clasificados en las categorías cuarta, quinta y sexta, de conformidad con las normas vigentes, podrán destinar libremente, para inversión y otros gastos inherentes al funcionamiento de la administración municipal, hasta un veintiocho (28%) de los recursos que perciban por concepto del Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos y municipios, exceptuando los recursos que se destinen para educación y salud.

 

PARÁGRAFO TRANSITORIO 1°. El Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos y municipios tendrá como base inicial el monto de los recursos que la Nación transfiere a las entidades territoriales antes de entrar en vigencia este acto legislativo por concepto de situado fiscal, participación de los municipios en los ingresos Corrientes de la Nación y las transferencias complementarias al situado fiscal para educación, que para el año 2001 se valoran en la suma de diez punto novecientos sesenta y dos (10.962) billones de pesos.

 

En el caso de educación, la base inicial contempla los costos por concepto de docentes y administrativos pagados con situado fiscal y el fondo de compensación educativa, docentes y otros gastos en educación financiados a nivel distrital y municipal con las participaciones en los ingresos Corrientes de la nación, y los docentes, personal administrativo de los planteles educativos y directivos docentes departamentales y municipales pagados con recursos propios, todos ellos a 1° de noviembre del 2000. Esta incorporación será automática a partir del 1° de enero de 2002.

 

PARÁGRAFO TRANSITORIO 2°. Durante los años comprendidos entre 2002 y 2008 el monto del Sistema General de Participaciones crecerá en un porcentaje igual al de la tasa de inflación causada, más un crecimiento adicional que aumentará en forma escalonada así: Para los años 2002, 2003, 2004 y 2005 el incremento será de 2%; para los años 2006, 2007 y 2008 el incremento será de 2.5%.

 

Si durante el periodo de transición el crecimiento real de la economía (producto interno bruto) certificado por el DANE en el mes de mayo del año siguiente es superior al 4% el crecimiento adicional del Sistema General de Participaciones de que trata el presente parágrafo se incrementará en una proporción equivalente al crecimiento que supere el 4%, previo descuento de los porcentajes que la Nación haya tenido que asumir, cuando el crecimiento real de la economía no haya sido suficiente para financiar el 2% adicional durante los años 2002,2003,2004 y 2005, y 2.5% adicional para los años 2006, 2007 y 2008.

 

PARÁGRAFO TRANSITORIO 3°. Al finalizar el período de transición, el porcentaje de los ingresos Corrientes de la Nación destinados para el Sistema General de Participaciones será como mínimo el porcentaje que constitucionalmente se transfiera en el año 2001. La ley, a iniciativa del Congreso, establecerá la gradualidad del incremento autorizado en este parágrafo.

 

En todo caso, después del período de transición, el Congreso, cada cinco años y a iniciativa propia a través de ley, podrá incrementar el porcentaje.

 

Igualmente durante la vigencia del Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos, y municipios, el Congreso de la República, podrá revisar por iniciativa propia cada cinco años, la base de liquidación de éste.

[...]»

«[...] Ley 715 de 2001

 

Artículo 3°. Conformación del Sistema General de Participaciones. El Sistema General de Participaciones estará conformado así:

 

[...]

 

3.3.    Una Participación de Propósito General que incluye los recursos para agua potable y saneamiento básico, que se denominará participación para propósito general.

[...]

Artículo 4°. Distribución sectorial de los recursos. El monto total del Sistema General de Participaciones, una vez descontados los recursos a que se refiere el parágrafo 2° del artículo 2°, se distribuyen las participaciones mencionadas en el artículo anterior así: la participación para el sector educativo corresponderá al 58.5%, la participación para el sector salud corresponderá al 24.5 la Participación de Propósito General corresponderá al 17.0

[...]

Artículo 76. Competencias del municipio en otros sectores. Además de las establecidas en la Constitución y en otras disposiciones, corresponde a los municipios, directa o indirectamente, con recursos propios, del Sistema General de Participaciones u otros recursos, promover, financiar o cofinanciar proyectos de interés municipal y en especial ejercer las siguientes competencias:

 

76.1. Servicios Públicos. Realizar directamente o a través de terceros en materia de servicios públicos además de las competencias establecidas en otras normas vigentes la construcción, ampliación rehabilitación y mejoramiento de la infraestructura de servicios públicos.

[...]

Artículo 78. Destino de los recursos de la Participación de Propósito General. Los municipios clasificados en las categorías 4ª, 5ª y 6ª, podrán destinar libremente, para inversión u otros gastos inherentes al funcionamiento de la administración municipal, hasta un veintiocho por ciento (28%) de los recursos que perciban por la Participación de Propósito General.

 

El total de los recursos de la Participación de Propósito General asignado a los municipios de categorías Especial, 1ª, 2ª y 3ª; el 72% restante de los recursos de la Participación de Propósito General para los municipios de categoría 4ª, 5ª o 6ª; y el 100% de los recursos asignados de la Participación de Propósito General al departamento archipiélago de San Andrés y Providencia, se deberán destinar al desarrollo y ejecución de las competencias asignadas en la presente ley.

 

Del total de dichos recursos, las entidades territoriales destinarán el 41% para el desarrollo y ejecución de las competencias asignadas en agua potable y saneamiento básico. Los recursos para el sector agua potable y saneamiento básico se destinarán a la financiación de inversiones en infraestructura, así como a cubrir los subsidios que se otorguen a los estratos subsidiables de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994.

 

 

• La normativa que operacionaliza el deber de cofinanciar a cargo de los departamentos.

 

« (...) LEY 715 DE 2001

 

«Artículo 74. COMPETENCIAS DE LOS DEPARTAMENTOS EN OTROS SECTORES. Los Departamentos son promotores del desarrollo económico y social dentro de su territorio y ejercen funciones administrativas, de coordinación, de complementariedad de la acción municipal, de intermediación entre la Nación y los Municipios y de prestación de los servicios.

 

Sin perjuicio de las establecidas en otras normas, corresponde a los Departamentos el ejercicio de las siguientes competencias:

 

74.1. Planificar y orientar las políticas de desarrollo y de prestación de servicios públicos en el departamento y coordinar su ejecución con los municipios.

 

74.2. Promover, financiar o cofinanciar proyectos nacionales, departamentales o municipales de interés departamental.

 

(…)

 

74.4. Promover la armonización de las actividades de los Municipios entre sí, con el Departamento y con la Nación.

 

74.5. Asesorar y prestar asistencia técnica, administrativa y financiera a los Municipios y a las instituciones de prestación de servicios para el ejercicio de las competencias asignadas por la ley, cuando a ello haya lugar.

 

74.6. Realizar el seguimiento y la evaluación de la acción de los municipios y de la prestación de los servicios a cargo de estos e informar los resultados de la evaluación y seguimiento a la Nación, autoridades locales y a la comunidad.

(…)

74.11. Organizar sistemas de coordinación de las entidades prestadoras de servicios públicos y promover, cuando razones técnicas y económicas lo aconsejen, la organización de asociaciones de municipios para la prestación de servicios públicos, o la celebración de convenios para el mismo efecto.»

(...)»

 

Los artículos 288 CP, 3º a 5º  de la Ley 136 de 1994 y 1° de la Ley 388 de 1997 definen los principios que orientan la función administrativa de los departamentos en materia territorial así:

El principio de coordinación indica que las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado, coordinación que debe darse, tanto entre las entidades territoriales, como entre éstas y la Nación.

El principio de concurrencia implica un proceso de participación entre la Nación y las entidades territoriales, de modo que ellas intervengan en el diseño y desarrollo de programas y proyectos dirigidos a garantizar el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida, pues sólo así será posible avanzar en la realización efectiva de principios también de rango constitucional.

El principio de subsidiaridad consiste en que sólo cuando la entidad territorial no pueda ejercer determinadas funciones en forma independiente, puede apelar a niveles superiores (el departamento o la Nación), para que éstos asuman el ejercicio de esas competencias.

 

 

• Marco normativo sobre medio ambiente y manejo integral de residuos sólidos.

 

El derecho a gozar de un ambiente sano y la obligación del Estado a su respecto están contemplados en el artículo 79 de la Constitución Política, que preceptúa:

 

« […] Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley  garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo.

 

Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines. […]»

 

 

En concordancia con la anterior disposición, el artículo 80 ídem establece:

 

 

« […] El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o  sustitución.

 

Además, deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados. […]»

 

 

Los artículos 2º, 4º y 9º de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 79 de la Constitución Política, establecen que las acciones populares son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos y que «se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.»

 

Con el fin de reglamentar el Decreto Ley 2811de 1974[10], la Ley 99 de 1993[11], la Ley 142 de 1994[12], Ley 632 de 2000[13] y la Ley 689 de 2001[14], el gobierno Nacional expidió el Decreto 1713 de 2002[15],  el cual contiene la regulación para el adecuado manejo de los residuos sólidos.

 

El Decreto 838 de 2005[16],  derogó expresamente el capitulo VIII del Titulo I del Decreto 1713 de 2002, y reglamentó lo relacionado con la disposición final de basuras y lo atinente al manejo de la técnica de relleno sanitario.

 

El artículo 1° de éste último decreto define el relleno sanitario así:

 

« […] Relleno sanitario. Es el lugar técnicamente seleccionado, diseñado y operado para la disposición final controlada de residuos sólidos, sin causar peligro, daño o riesgo a la salud pública, minimizando y controlando los impactos ambientales y utilizando principios de ingeniería, para la confinación y aislamiento de los residuos sólidos en un área mínima, con compactación de residuos, cobertura diaria de los mismos, control de gases y lixiviados, y cobertura final. […]»

 

Este mismo artículo define la actividad de disposición final de los residuos sólidos como “el proceso de aislar y confinar los residuos sólidos en especial los no aprovechables, en forma definitiva, en lugares especialmente seleccionados y diseñados para evitar la contaminación, y los daños o riesgos a la salud humana y al ambiente.”

 

El artículo 6° ídem, establece las características básicas de los sitios para la disposición final de los residuos sólidos, así como las restricciones para la ubicación y operación de los rellenos sanitarios. Preceptúa:

 

« […] Artículo 6°. Prohibiciones y restricciones en la localización de áreas para disposición final de residuos sólidos. En la localización de áreas para realizar la disposición final de residuos sólidos, mediante la tecnología de relleno sanitario, se tendrán en cuenta las siguientes:

1. Prohibiciones: Corresponden a las áreas donde queda prohibido la localización, construcción y operación de rellenos sanitarios:

Fuentes superficiales. Dentro de la faja paralela a la línea de mareas máximas o a la del cauce permanente de ríos y lagos, como mínimo de treinta (30) metros de ancho o las definidas en el respectivo POT, EOT y PBOT, según sea el caso; dentro de la faja paralela al sitio de pozos de agua potable, tanto en operación como en abandono, a los manantiales y aguas arriba de cualquier sitio de captación de una fuente superficial de abastecimiento hídrico para consumo humano de por lo menos quinientos (500) metros; en zonas de pantanos, humedales y áreas similares.

Fuentes subterráneas: En zonas de recarga de acuíferos.

Hábitats naturales críticos: Zonas donde habiten especies endémicas en peligro de extinción.

Áreas con fallas geológicas. A una distancia menor a sesenta (60) metros de zonas de la falla geológica.

Áreas pertenecientes al Sistema de Parques Nacionales Naturales y demás áreas de manejo especial y de ecosistemas especiales tales como humedales, páramos y manglares.

2. Restricciones: Corresponden a las áreas donde si bien se pueden localizar, construir y operar rellenos sanitarios, se debe cumplir con ciertas especificaciones y requisitos particulares, sin los cuales no es posible su ubicación, construcción y operación:

Distancia al suelo urbano. Dentro de los mil (1.000) metros de distancia horizontal, con respecto al límite del área urbana o suburbana, incluyendo zonas de expansión y crecimiento urbanístico, distancia que puede ser modificada según los resultados de los estudios ambientales específicos.

Proximidad a aeropuertos. Se deberá cumplir con la normatividad expedida sobre la materia por la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil o la entidad que haga sus veces.

Fuentes subterráneas. La infraestructura instalada, deberá estar ubicada a una altura mínima de cinco (5) metros por encima del nivel freático.

Áreas inestables. Se deberá procurar que las áreas para disposición final de residuos sólidos, no se ubiquen en zonas que puedan generar asentamientos que desestabilicen la integridad de la infraestructura allí instalada, como estratos de suelos altamente compresibles, sitios susceptibles de deslizamientos y aquellos donde se pueda generar fenómenos de carsismo.

Zonas de riesgo sísmico alto. En la localización de áreas para disposición final de residuos sólidos, se deberá tener en cuenta el nivel de amenaza sísmica del sitio donde se ubicará el relleno sanitario, así como la vulnerabilidad del mismo.

Parágrafo. En el evento en que por las condiciones geotécnicas, geomorfológicas e hidrológicas de la región, se deba ubicar infraestructura para la disposición final de residuos sólidos en áreas donde existen restricciones, se garantizará la seguridad y estabilidad de la infraestructura en la adopción de las respectivas medidas de control, mitigación y compensación que exija la autoridad ambiental competente. […]»

 

En desarrollo de la Ley 142 de 1994, se expidió el Decreto 605 de 1996, el cual en sus artículos 4, 5 y 8 dispone en relación con el servicio público de aseo:

 

« […] Artículo 4: Responsabilidad de la prestación del servicio público de aseo. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, es responsabilidad de los municipios asegurar que se preste a sus habitantes el servicio público domiciliario de aseo.

“Artículo 5: Responsabilidad en el manejo de los residuos sólidos domésticos. La responsabilidad por los efectos ambientales y a la salud pública generados por la recolección, el transporte y la disposición final de los residuos sólidos domiciliarios recaerá en la entidad prestadora del servicio de aseo, la cual deberá cumplir con las disposiciones del presente Decreto y las demás relacionadas con la protección del medio ambiente y la salud pública. El municipio debe promover y asegurar la solución del manejo de los residuos sólidos en su área rural urbana y suburbana.

[…]

Artículo 8: Prestación del servicio en zonas marginadas. Los municipios deben asegurar en todo momento, directamente o a través de las entidades que presten el servicio de aseo, la prestación del mismo a todos los estratos socioeconómicos del área urbana del municipio incluidas las zonas marginadas. Para ello deberá planificarse la ampliación permanente de la cobertura, de acuerdo con el desarrollo de la población. […]»

De igual forma, el artículo 4° del Decreto 1713 de 2002, en relación con la responsabilidad de los municipios en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, dispone:

« […] Artículo 4°. Responsabilidad de la prestación del servicio público de aseo. De conformidad con la ley, es responsabilidad de los municipios y distritos asegurar que se preste a todos sus habitantes el servicio público de aseo de manera eficiente, sin poner en peligro la salud humana, ni utilizar procedimientos y métodos que puedan afectar al medio ambiente y, en particular, sin ocasionar riesgos para los recursos agua, aire y suelo, ni para la fauna o la flora, o provocar incomodidades por el ruido o los olores y sin atentar contra los paisajes y lugares de especial interés. […]»

 

Dicho decreto adicionalmente impone a los municipios el deber de adelantar las acciones que sean necesarias para la clausura de los sitios de disposición final de basuras o de restaurarlos técnicamente para que se garantice la prevalencia del medio ambiente y la salud de las personas. Establece:

 

« […] Artículo 130. Clausura y restauración ambiental. A partir de la promulgación del presente decreto todos los Municipios o Distritos quedan obligados a ejecutar todas las acciones necesarias para clausurar y restaurar ambientalmente o adecuar técnicamente los actuales sitios de disposición final que no cumplan la normatividad vigente. […]»

 

 

El precitado decreto impone en su artículo 8° la obligación, a los Municipios y Distritos, de elaborar y mantener actualizado un Plan Municipal o Distrital para la Gestión Integral de los Residuos Sólidos, que supone el establecimiento de los mecanismos y políticas adecuadas para la protección del medio ambiente.

 

Ha sido jurisprudencia reiterada de esta Sala señalar que la ausencia de un lugar adecuado y acorde a las exigencias legales para el depósito final de residuos sólidos, implica una vulneración de los derechos e intereses colectivos. Así se ha pronunciado la Sección Primera:

 

« […] “En el anterior contexto normativo y fáctico, la Sala revocará el fallo apelado, en atención a que, contrario a lo sostenido por el a quo,  sí se encuentra acreditada suficientemente la afectación o, al menos, la amenaza, de los derechos colectivos cuya protección se reclama con la demanda. En efecto, debe precisarse que la disposición de basuras en un botadero a cielo abierto constituye un factor de deterioro ambiental y de riesgo para la salud humana, siendo por ello definido ese lugar en el artículo 2 de la Resolución 1045 de 2003 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial como el “sitio de acumulación de residuos sólidos que no cumple con las normas vigentes o crea riesgos para la salud y seguridad humana o para el ambiente en general”, tales efectos adversos, como se precisó con anterioridad, se verían reflejados en el recurso hídrico y en el aire y, potencialmente, en la salud de las personas. Además, resulta claro en este caso el incumplimiento por parte del municipio de Pueblo Bello al deber impuesto en el artículo 130 del Decreto 1713 de 2002, consistente en ejecutar, a partir de la fecha de promulgación de ese reglamento (6 de agosto de 2002) todas las acciones necesarias para clausurar y restaurar ambientalmente o adecuar técnicamente el botadero de basura a cielo abierto utilizado como sitio de disposición final de las basuras, pues es lo cierto que aún en el mes de mayo de 2004 seguía utilizando ese lugar para dicho propósito[17].[…]» (Negrillas fuera de texto)

 

Del anterior recuento normativo se infiere que es obligación de los municipios la prestación adecuada del servicio de recolección de basuras y de tratamiento final de las mismas. En cumplimiento de dicha obligación deben aplicarse estrictamente las disposiciones contenidas en los decretos 1713 de 2002 y 838 de 2005, ya que lo contrario implicaría una amenaza de los derechos e intereses colectivos al goce de un ambiente sano, la salubridad pública y el acceso a una infraestructura eficiente en la prestación de los servicios públicos.

 

Del acervo probatorio se destaca:

 

Oficio de catorce (14) de julio de 2003[18], suscrito por el  Jefe Oficina Jurídica de CORPOCESAR. Se constata:

 

« […] una vez consultado los archivos de la entidad, se encontró que los municipios que han obtenido viabilidad ambiental se CORPOCESAR para la construcción y operación de rellenos sanitarios son:

 

AGUSTÍN CODAZZI:               Licencia Ambiental

Resolución No. 114 – 27 -12- 98

15 años

 

TAMALAMEQUE:                    Licencia Ambiental

Resolución No. 177 – 03 -11-99

15 años

 

LA PAZ:                                  Licencia Ambiental

Resolución No. 224 – 12 -11-96

10 años

 

VALLEDUPAR:                        Licencia Ambiental

Resolución No. 049 – 14- 04-99

10 años

 

Los municipios de: Copey, González, San Martín, Río de Oro, Gamarra, Aguachica, Pueblo Bello, Curumaní, San Alberto, Pailitas, Pelaya, Astrea, Chimichagua, Codazzi, Chiriguaná, Becerril, La Jagua de Ibérico, La Paz, San Diego, Bosconia, Manaure, La Gloria; no cuentan con relleno sanitario técnicamente diseñado, según el Decreto 1713 de agosto 6 de 2002; Decreto Ley 2811/74 y la Ley 99/93.  […]»

 

Concepto Técnico de siete (7) de mayo de 2004[19], suscrito por el Director General de CORPOCESAR. Se constata:

 

« […] Ref.: Derecho de petición recibido en esta corporación el día 23 de Abril de 2004, relacionado con el relleno sanitario del Municipio de San Diego.

 

La información será suministrada con base en el Decreto 1713 de 2002, “por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, la Ley 632 de 2000 y la Ley 689 de 2001, en relación con la prestación de servicios públicos de aseo, y el Decreto Ley 2811 de 1974 y la Ley 99 de 1993, en relación con la Gestión Integral de los Residuos Sólidos”. En el cual se establecen las condiciones mínimas para la dispocisión final de los residuos sólidos, igualmente, con la información de campo que permanece en los archivos de la corporación.

 

A continuación se presenta la información en el orden solicitado.

 

1. El Municipio no cuenta con un sitio de disposición final de residuos sólidos, que opere en las condiciones señaladas en el Decreto 1713 de 2002, sin embargo en el artículo primero de la Resolución 1045 del 26 de septiembre de 2003, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, adopta la metodología para la elaboración de Planes de Gestión Integral de Residuos Sólidos –PGIRS- de acuerdo con lo determinado en el Decreto en mención.

 

Igualmente, establece los plazos para iniciar la implementación de los PGIRS formulados por los entes municipales y son los siguientes:

 

• Municipios con población mayor de 100.000 habitantes hasta el 1 de mayo de 2004.
• Municipios con población entre 50.000 y 100.000 habitantes hasta el 31 de enero de 2005.
• Municipios con una población menor de 50.000 habitantes 2 años a partir de la expedición de la presente resolución.

 

La metodología PGIRS contemplada en cada uno de los componentes de los servicios definidos en el artículo 11 del decreto 1713 de 2002, donde se encuentran incluidos los sitios de disposición final.

 

2. la determinación final de las consecuencias fatales para la salud humana en la población del municipio de San Diego, está ubicado en el mayor o menor riesgo que tenga la población respecto de la ubicación, operación y manejo del sitio de disposición final de residuos sólidos, sin embargo, el grado de fatalidad respecto a la salud humana lo debería establecer las autoridades de salud competentes.

 

Con respecto al ambiente, lo podemos detallar de la siguiente manera:

 

AIRE: La afectación de este recurso se produce a través de la incineración   de los residuos sólidos, generando gases y partículas que son transportadas por el viento: esta actividad se practica habitualmente por lo que no podría considerarse como fatal.

 

AGUA: Los Lixiviados serían las mayores fuentes de contaminación del recurso hídrico,  sin embargo, en el sector no existe fuente hídrica permanente cercana que pueda afectarse con esta agua residuales.

 

En cuanto a los acuíferos, estos pueden llegar  a ser afectados en su calidad, debido a la eventual infiltración de los lixiviados. En caso de ser aprovechados por personas, esta agua podría afectar la salud de los mismos.

 

SUELO: Por ser un sitio de disposición final que opera sin ningún tipo de técnica, se afectan los puntos donde se efectúa eventualmente la incineración y por donde circulan los lixiviados combinados con las aguas de escorrentías. Este sitio está localizado en áreas compuestas por suelos cuyo uso estará limitado por cualquier otra actividad, a menos que se practique un proceso de recuperación de la zona. Aunque afecta este recurso en una zona de extensión limitada, no puede considerarse como fatal, habida cuenta que, como se mencionó, puede someterse a recuperación de dicha zona.

 

3. A la fecha el sitio de disposición final, se encuentra localizado a un kilómetro de la periferia del casco urbano.
4. El costo ecológico por la descomposición de las basuras y los desechos hospitalarios podría ser el siguiente:

 

• Esterilización por suelo por donde circulan los lixiviados combinados de ambos tipos de residuos.
• Alteración del agua subterránea en caso de que los lixiviados la intercepten.
• Alteración de las aguas superficiales en caso de que las aguas de lixiviados lleguen a las fuentes hídricas.
• Alteración temporal y localizada de la calidad del AITE por la generación de olores ofensivos. La extensión de esta alteración es función de un factor aleatorio como lo es la dirección y la velocidad del viento.

 

Para determinar el peligro sobre  la salud de los habitantes en este municipio, por la descomposición de las basuras y desechos hospitalarios a campo abierto, deberá remitirse a las entidades de salud municipal y departamental, quienes tienen la competencia en esta área. […]»

 

 

Fotocopias del Plan de Actividades para el Saneamiento del Botadero de Basura del Municipio de San Diego[20] de enero de 2005, suscrito por la Ingeniera Medioambiental Ana Ramírez Meza.

 

Informe técnico de 8 de agosto de 2005[21] expedido por CORPOCESAR. Se constata:

« […] REF: Respuesta solicitud del Tribunal Administrativo del Cesar, relacionado sobre el manejo de los residuos sólidos urbanos en el municipio de San Diego.

[…]

De acuerdo a lo solicitado a través del memorando fechado el 3 de agosto de 2005, nos permitimos suministrar la siguiente información técnica relacionada con el sitio de disposición final del municipio de San Diego, solicitada por el Tribunal Administrativo del Cesar, dentro de la acción popular No. 2003-2005.

 

La información se responde de la siguiente manera.

 

1. El municipio cuenta con un botadero a cielo abierto en un lote, ubicado a 1 Km. del perímetro urbano, en la vía que conduce al municipio de Agustín Codazzi.
2. El manejo integral de los residuos sólidos en el municipio, presenta deficiencias en la disposición final. Estos son extendidos por el personal de recicladores que operan en el botadero, quienes dispersan los residuos en el lote.

 

3. Con el fin de mejorar la situación actual, la Corporación ha realizado aportes técnicos y económicos a través del Convenio No. 199 Bis. suscrito con la Gobernación del Cesar, en la cual se encuentra establecido el diseños del sistema de disposición final, así como la elaboración del Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos. […]»

 

Oficio de 23 de agosto de 2005[22] suscrito por el Alcalde de San Diego. Se constata:

« […] En atención al oficio de la referencia me permito responderle en los siguientes términos:

 

• En el municipio de San Diego, existe un botadero a cielo abierto que presenta condiciones técnicas favorables para la disposición final de residuos sólidos, dado que los vientos se comportan generalmente  en todo el año en dirección norte - sur, y no existe ninguna fuente de aguas superficiales y subterráneas cerca de este  Actualmente contamos con el plan de actividades para el cerramiento del botadero de basura a cielo abierto, que fue entregado en el mes de enero por la Ingeniera Ambiental ANA AGUSTINA RAMIREZ, y dentro de este estudio se tienen en cuenta los tubos conductores de gases y drenajes necesarios para la recolección de los sedimentos líquidos que se producen. Estas actividades y obras están en proceso de contratación. Los estudios realizados como mencioné
  anteriormente son los contratados con la Ingeniera Ambiental ANA AGUSTINA RAMIREZ MEZA, cuyo objeto fue LA ELABORACIÓN DEL PLAN DE ACTIVIDADES PARA EL SANEAMIENTO DEL BOTADERO DE BASURA DEL MUNICIPIO DE SAN DIEGO, anexo copia del contrato.

 

• Con referencia al sitio donde se están botando los residuos y desechos tóxicos hospitalarios le informo que estos son incinerados por Soluciones Ambientales del Caribe.

 

• Y con respecto a su pregunta acerca de que el botadero de basura del municipio de San Diego, está convertido en un criadero de animales y cultivos que se levantan en las fincas aledañas al botadero, me permito responderle que NO ES CIERTA tal afirmación.

 

• Los programas de prevención y fumigación son realizados por Salud Departamental en coordinación con el Hospital El […] »

 

 

Acata de declaración jurada de Jhon Jairo Lozano Baca en calidad de Personero Municipal de San Diego, celebrada el 8 de septiembre de 2005 a solicitud del actor. Se constata:

 

« […] Me llaman JHON JAIRO LOZANO BACA, edad, 29 años, natural de San Diego (Cesar) y residente en San Diego, casado, abogado y actual personero del municipio de San Diego, identificado con C.C. No. 77.186.991 de Valledupar y sin parentesco para con las partes. PREGUNTADO-. Sírvase manifestar al despacho  en que lugar se está botando las basuras en este municipio. CONTESTÓ. Tengo entendido que es una zona aledaña al casco urbano del municipio de San Diego vía a Codazzi. PREGUNTADO.- Dígale al despacho si en esta población existe relleno sanitario, en caso positivo de que manera  funciona y si éste cuenta con las especificaciones técnicas necesarias tal como lo establecen las normas pertinentes. COTESTO. Es necesario resaltar que este municipio de sexta categoría  ajustado fiscalmente por la Ley 617 del 2000, no le permite hacer grandes inversiones para que se dé a cabalidad las especificaciones en cuanto al tratamiento y procesamiento de basuras del Municipio, también es oportuno mencionar  que la única empresa pública del municipio EMPOSANDIEGO, encargada de recolectar y transportar las basuras a un sitio ya mencionado, esta pequeña empresa, bajo su poco presupuesto emplea todos sus medios posibles para tratar las basuras y así evitar que ocasione daños o contamine el medio ambiente. PREGUNTADO.- Sirvase manifestar al despacho que acciones ha interpuesto usted como Personero Municipal, con  respecto al botadero de basuras, en caso afirmativo sírvase anexar a su declaración  las acciones. CONTESTÓ.- La Personería Municipal, como órgano de control   y veedor de los derechos humanos, más con el propósito de presentar acciones legales, para que se dé efectivo cumplimiento de los derechos de segunda y tercera generación plasmados en nuestra constitución política, ha diseccionado sus esfuerzos en concertar con la gerencia de la empresa EMPOSANDIEGO, en cabeza de la Dra. MAGOLINA  MURGAS DE ZULETA, y el señor alcalde municipal la concientización del adecuado manejo de las basuras por tal motivo el alcalde en muchas ocasiones ha facilitado la motoniveladora para adecuar el sitio y se depositen las basuras allí, y en cuanto a EMPOSANDIEGO, se ha conseguido con su gerente que se recojan oportunamente las basuras con horarios ya preestablecidos en los barios, también veo necesario señalar que esta pequeña empresa del municipio viene superando una crisis financiera de vigencias anteriores y ya le están permitiendo mantener el vehículo recolector de basuras. PREGUNTADO.- Diga usted si sabe donde se están botando los residuos y desechos tóxicos del Hospital el Corto, y los materiales orgánicos  e inorgánicos que produce dicha entidad. CONTESTÓ-. Sí lo sé, en la vía que conduce de San Diego a Media Luna está construido allí un sitio que transforma e incinerando estos desechos tóxicos  y como también  los materiales orgánicos e inorgánicos del hospital. PREGUNTADO.- diga al despacho si es cierto o no que el botadero de basura del Municipio de San Diego está convertido en un criadero de animales roedores dañinos para la salud humana a los animales y cultivos que se adelantan (Sic) en las fincas aledañas. CONTESTÓ.- Como lo manifesté anteriormente la empresa EMPOSANDIEGO y la  Alcaldía Municipal han tratado de minimizar los impactos que pueda generar el basurero municipal, no queriendo decir con esto de que no existan animales que tenten (Sic) contra la salud, pero debo señalar que el municipio de San Diego (Cesar) es uno de los que mas trata de cumplir con un adecuado procesamiento de basura. PREGUNTADO.- Diga si tiene algo más que agregar, corregir o suprimir de la declaración. CONTESTÓ.- No. […] »

 

Del oficio de 23 de agosto de 2005[23] presentado por la Alcaldía y las manifestaciones del Personero Municipal se evidencia que el municipio cuenta con un botadero a cielo abierto par la disposición final de los residuos sólidos.

 

De los conceptos técnicos de siete (7) de mayo de 2004[24] y 8 de agosto de 2005[25], presentados por CORPOCESAR se constata que en el Municipio de San Diego, no existe un sitio de disposición final de residuos sólidos que cumpla con los requisitos técnicos de construcción y funcionamiento señalados en el Decreto 1713 de 2002.

 

Esta Sala ya ha tenido oportunidad de consignar su pensamiento acerca de la cuestión que vuelve a plantearse en el asunto sub-examine, al decidir recurso de apelación sustentado en lo mismo argumentos expuestos por el actor. La Sala ha dejado claramente definido que la falta de un relleno sanitario que cumpla con las especificaciones técnicas de construcción y funcionamiento exigidos por la Ley, vulnera los derechos colectivos  al goce de un ambiente sano, a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública y a su prestación eficiente y oportuna.

 

La Sala reitera[26]:

 

« […]En efecto, debe precisarse que la disposición de basuras en un botadero a cielo abierto constituye un factor de deterioro ambiental y de riesgo para la salud humana, siendo por ello definido ese lugar en el artículo 2º de la Resolución 1045 de 2003 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial como el “sitio de acumulación de residuos sólidos que no cumple con las normas vigentes o crea riesgos para la salud y seguridad humana o para el ambiente en general”, tales efectos adversos, como se precisó con anterioridad, se verían reflejados en el recurso hídrico y en el aire y, potencialmente, en la salud de las personas.

Además, resulta claro en este caso el incumplimiento por parte del municipio de Pueblo Bello al deber impuesto en el artículo 130 del Decreto 1713 de 2002, consistente en ejecutar, a partir de la fecha de promulgación de ese reglamento (6 de agosto de 2002) todas las acciones necesarias para clausurar y restaurar ambientalmente o adecuar técnicamente el botadero de basura a cielo abierto utilizado como sitio de disposición final de las basuras, pues es lo cierto que aún en el mes de mayo de 2004 seguía utilizando ese lugar para dicho propósito. […] »

En este caso está demostrada la vulneración de los derechos e intereses colectivos invocados, pues la falta de un sitio apropiado para depósito final de basuras produce proliferación de vectores, malos olores y riesgos para la salubridad pública, vulnerando los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública y a su prestación eficiente y oportuna.

 

 

Está igualmente probada la conducta omisiva de la Administración Municipal en la ejecución del Plan de Actividades Para el Saneamiento del Botadero de Basuras,  pues, pese a haber aportado copia del mismo, no acreditó haber adelantado gestión alguna para su ejecución.

 

Advierte la Sala que no asiste razón al municipio al afirmar que la vulneración al derecho colectivo al goce de un ambiente sano requiere la presencia de enfermedades, contaminación de los recursos naturales entre otras condiciones medioambientales que no se presentan en el municipio, pues en situaciones como la que se presenta en este caso se resalta el carácter o naturaleza preventiva de la acción popular para evitar la consumación de un daño, riesgo, o peligro contingente de mayor entidad.

 

Para la Sala  la actividad realizada por el Municipio no se adecua a los términos en que esta entidad debe cumplir con sus funciones, puesto que no ha adoptado ninguna medida para mitigar los efectos nocivos que la disposición final de residuos sólidos en un botadero a cielo abierto causa al medio ambiente y a la comunidad, pese a que el artículo 130 del Decreto 1713 de 2002 le impone el deber a partir de la fecha su promulgación en ejecutar todas las medidas necesarias para clausurar y restaurar ambientalmente o adecuar técnicamente el botadero de basura a cielo abierto utilizado como sitio de disposición final de basuras.

 

Considera la Sala que CORPOCESAR no ha adelantado gestión alguna dentro del marco de sus competencias para cumplir con su funciones de realizar acciones orientadas a prevenir, controlar  y mitigar los impactos ambientales y a preservar, administrar y conservar el medio ambiente y los recursos naturales del Departamento del Cesar prevista en los artículos  30 y 31 de la Ley 99 de 1993.

 

Respecto a las manifestaciones del Personero Municipal, según la cual el municipio se encuentra ajustado a la Ley 617 de 2000[27] y por tanto no le es posible realizar inversiones para la construcción de un relleno sanitario que cumpla con  las condiciones técnicas de construcción y funcionamiento establecidas en la Ley, resulta pertinente reiterar  que el Acto Legislativo 01 de 2001, que modificó los artículos 356 y 357 de la Constitución Política, creó el Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos y municipios precisamente para atender los servicios a cargo de éstos y proveer los recursos para financiar adecuadamente su prestación.

 

Frente a tan categóricos mandatos, para la Sala resulta inaceptable que las autoridades del Municipio de San Diego hayan desatendido sus responsabilidades constitucionales y legales en un asunto tan trascendental como el de resolver la problemática de saneamiento ambiental causada por el manejo inadecuado de los residuos sólidos y por inobservar las exigencias técnicas y ambientales en las actividades de tratamiento en el sitio de disposición final, la cual  ha persistido sin solución por más de ocho (8) años si se tiene en cuenta la fecha de expedición del Decreto 1713 de 2002. El municipio no demostró haber efectuado avances graduales y progresivos para solucionarla en forma provisional y definitiva.

 

Comoquiera que para la elaboración e iniciación de la ejecución del Plan Municipal de Gestión Integral de Residuos Sólidos de que trata el citado decreto se otorgó a los municipios el plazo máximo de dos (2) años contados a partir de la fecha de publicación de la metodología que para el efecto expida el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (lo que ocurrió el 3 de octubre de 2003 cuando se publicó la Resolución núm. 1045), y que para la fecha en que se profirió el fallo apelado (18 de noviembre de 2005) ese plazo se encontraba vencido pues expiró el tres (3) de octubre de 2005, la Sala Ordenará al municipio de San Diego el cumplimiento de ese deber legal.

 

Frente a la responsabilidad del Departamento del Cesar, reitera la Sala que la prestación de los servicios públicos compete constitucional y legalmente a los municipios y que la ingerencia en la prestación de los mismos de los departamentos está determinada por los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad.[28] Como en el presente caso no se demostró que según el artículo 4° inciso final de la Ley 136 de 1994, haya mediado solicitud  expresa del municipio de San Diego en el sentido de cofinanciar la construcción del relleno sanitario ante la falta de condiciones técnicas o financieras para prestar el servicio, no procede la declaratoria de responsabilidad.

 

Por lo tanto, se confirmará el numeral primero (1°) de la sentencia apelada en cuanto declaró probada la excepción de «falta de legitimación en la causa por pasiva» respecto del Departamento del Cesar, se revocará el citado numeral en cuanto extendió dicho pronunciamiento a CORPOCESAR y los numerales dos (2) a seis (6). en su lugar se dispondrá, el cierre, clausura y saneamiento ambiental del lote de terreno ubicado en el sector rural del Municipio de San Diego utilizado como botadero de basura a cielo abierto, para lo cual se le concede un término de tres (3) meses contados a partir de la notificación de esta providencia y la ejecución del Plan Municipal de Gestión Integral de Residuos Sólidos, conforme a lo dispuesto en el Decreto 1713 de 2002 y en la Resolución 1045 de 2003 expedida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, se reconocerá a favor de Gabriel Arrieta Camacho el incentivo en cuantía de diez (10) salarios mínimos legales vigentes.

 

En mérito de lo expuesto el consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

FALLA:

 

Primero: CONFIRMÁSE el numeral primero (1°) de la sentencia proferida el dieciocho (18) de noviembre de 2005 por el Tribunal Administrativo del Cesar en cuanto declaró probada la excepción de «falta de legitimación en la causa por pasiva» respecto del Departamento del Cesar.

 

Segundo: REVÓCANSE el numeral primero (1°) de la sentencia proferida el dieciocho (18) de noviembre de 2005 por el Tribunal Administrativo del Cesar en cuanto extendió dicho pronunciamiento a CORPOCESAR y los numerales segundo (2°) a sexto (6°) de la sentencia apelada. En su lugar se dispone:

 

1.- CONCÉDESE la protección a los derechos e intereses colectivos al goce de un ambiente sano, a la salubridad pública, al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, al acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna. En consecuencia se dispone:

 

• ORDÉNASE al Municipio de San Diego realizar el cierre, clausura y saneamiento ambiental del lote de terreno ubicado en el sector rural de esa localidad utilizado como botadero de basura a cielo abierto, para lo cual se le concede un término de tres (3) meses contados a partir de la notificación de esta providencia y si aún no lo ha hecho, elabore y de inicio a la ejecución del Plan Municipal de Gestión Integral de Residuos Sólidos, conforme a lo dispuesto en el Decreto 1713 de 2002 y en la Resolución 1045 de 2003 expedida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

 

SEGUNDO: RECONÓCESE a la Fundación Recuperar Cienaga de Zapatosa (FUNDEREZCA) el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 en cuantía de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a cargo del Municipio de San Diego.

 

TERCERO: CONFÓRMASE el Comité de Verificación del cumplimiento del este fallo por el actor, el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo del Cesar, un delegado de la Procuraduría Regional, la Secretaría de infraestructura y Salud del Cesar, la Corporación Autónoma Regional de Cesar y la Contraloría Departamental.

 

CUARTO: COMPULSÁNSE copias de este fallo a la Procuraduría Regional y Provincial del Cesar y la Contraloría Departamental del Cesar para que adelanten las investigaciones que resultaren de las irregularidades y omisiones advertidas.

 

Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

 

 

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA     MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

             Presidente

 

 

 

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

 

 

[1] Por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, la Ley 632 de 2000 y la Ley 689 de 2001, en relación con la prestación del servicio público de aseo, y el Decreto Ley 2811 de 1974 y la Ley 99 de 1993 en relación con la Gestión Integral de Residuos Sólidos.

[2] “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.”

[3] “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”

[4] Por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, la Ley 632 de 2000 y la Ley 689 de 2001, en relación con la prestación del servicio público de aseo, y el Decreto Ley 2811 de 1974 y la Ley 99 de 1993 en relación con la Gestión Integral de Residuos Sólidos.

[5] Por la cual se adopta la metodología para la elaboración de los Planes de Gestión Integral de Residuos Sólidos, PGIRS, y se toman otras determinaciones.

 

[6] Por la cual se crea el Ministerio Del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental –SINA y se dictan otras disposiciones.

[7] Sentencia de 13 de Septiembre de 2007. Consejo de Estado, Sección Primera. Consejera Ponente: Martha Sofía Sanz Tobón.  Actor: Luis Carlos España Gómez.   Ref.: 2004-426.

[8] Por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, la Ley 632 de 2000 y la Ley 689 de 2001, en relación con la prestación del servicio público de aseo, y el Decreto Ley 2811 de 1974 y la Ley 99 de 1993 en relación con la Gestión Integral de Residuos Sólidos.

[9] «Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios».

[10] Por el cual se dicta el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente.

[11] Por la cual se crea el MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE, se reordena el Sector público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental –SINA y se dictan otras disposiciones.

[12] Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

[13]  Por la cual se modifican parcialmente las Leyes 142, 143 de 1994, 223 de 1995 y 286 de 1996.

[14] Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.

[15] Por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, la Ley 632 de 2000 y la Ley 689 de 2001, en relación con la prestación del servicio público de aseo, y el Decreto Ley 2811 de 1974 y la Ley 99 de 1993 en relación con la Gestión Integral de Residuos Sólidos.

[16] Por el cual se modifica el Decreto 1713 de 2002 sobre disposición final de residuos sólidos y se dictan otras disposiciones.

[17] Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosos Administrativo. Sección Primera.M.P: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Expediente 2003-328-01(AP).

[18] Folio 1 a 2.

[19] Folios 88 a 90.

[20] Folios 100 a 142.

[21] Folio 161.

[22] Folios 162 a 163.

[23] Folios 161 a 163.

[24] Folios 88 a 90.

[25] Folios 161.

[26] Sentencia de 2 de febrero de 2006. Expediente AP-2003-02028. Actor: ONG FUNDEREZCA C.P: Rafael Ostau de Lafont Planeta y Sentencia de 13 de septiembre de 2007. Expediente AP-2004-0426. Actor: Luis Carlos España Gómez. C.P: Martha Sofía Sanz Tobón.

[27] Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional.

[28] Sentencia de cinco (5) de junio de 2008. Expediente: 2003-1352-01, 1353-01, 1354-01 (AP) Consejero Ponente: Camilo Arciniegas Andrade. Sección Primera.