25000-23-25-000-2004-90702-01(AP) Sección 1 2010 [Consejo de Estado]

ESPACIO PUBLICO - Mecanismos de protección / RESTITUCION DE BIENES DE USO PUBLICO - Competencia de alcaldes municipales / GOCE DEL ESPACIO PUBLICO - Vulneración por cerramientos en localidad de Kennedy

 

En sentencias de 25 de abril de 2001 y 17 de noviembre de 2005, la Sala analizó la cuestión que vuelve a plantearse en este caso, con ocasión de la acción popular instaurada por hechos análogos, para la protección de los derechos al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público en la localidad de Engativá y Kennedy. En esa ocasión la Sala puso de presente que el derecho constitucional al espacio público, es un derecho de carácter colectivo, que cuenta para su protección, también autónoma, con la vía judicial de las acciones populares. En el caso concreto tuvo razón el Tribunal al estimar las pretensiones de la demanda pues las pruebas allegadas al expediente acreditan plenamente que las rejas metálicas ubicadas en la Carrera 71D, con Calles 2ª bis, 1ª, 1ª sur y 4ª sur del Barrio Américas central de Bogotá Localidad de Kennedy, violan el derecho al goce del espacio público, para cuya protección se instauró la presente acción popular. Se aprecia en el material probatorio que en las Calles 2 y 2A sur sobre la Carrera 71D, no existe cerramiento, en consecuencia, acertó el a quo al declarar que respecto de aquellas no existe violación a los derechos invocados. No puede pasar por alto la Sala la falta de diligencia de la Alcaldía Local, pues se advierte una demora injustificada en el trámite del proceso policivo, pues la Querella 199-02 se inició el 11 de octubre de 2002 sin que a la fecha de presentación de la demanda (31 de marzo de 2004) ni en el transcurso del proceso conste que se haya producido una decisión definitiva ni que se hubiese recuperado el espacio público, lo que ha llevado a prolongar indefinidamente la materialización de la protección de los derechos colectivos invocados.

 

NOTA DE RELATORIA: Sobre la vulneración al espacio público en la localidad de Kennedy, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencias de 25 de abril de 2001  Rad. 2000-0064 (AP-032) y  17 de noviembre de 2005, Rad  2004-098, MP. Camilo Arciniegas Andrade.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION PRIMERA

 

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

 

Bogotá, D.C.  ocho (8) de abril de dos mil diez (2010)

 

Radicación número: 25000-23-25-000-2004-90702-01(AP)

 

Actor: MARY LUZ MARTINEZ CRUZ

 

Demandado: BOGOTA, DISTRITO CAPITAL

 

 

 

Referencia: APELACION SENTENCIA. ACCION POPULAR

 

 

 

Se decide la apelación interpuesta por el Distrito Capital – Secretaría de Gobierno, contra la sentencia de 24 de enero de 2006, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda, Subsección «A»), estimó las pretensiones.

 

I.        ANTECEDENTES

 

1. La Demanda

 

El 31 de marzo de 2004, la ciudadana MARY LUZ MARTÍNEZ CRUZ entabló acción popular contra el Distrito Capital - Secretaría de Gobierno, el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público y la Alcaldía Local de Kennedy, para reclamar protección a los derechos colectivos al goce del espacio público, la defensa del patrimonio público, la moralidad administrativa, la seguridad y la salubridad públicas.

 

• Hechos

 

El espacio público correspondiente a la Carrera 71D con Calles 2ª, 2ª Bis, carrera 1ª, 1ª sur, 2ª sur, 3ª sur, 4ª sur y la Avenida Carrera 72 (Avenida Boyacá), de la Localidad de Kennedy de Bogotá, está invadido por cerramientos con rejas de dos (2) metros de altura instaladas por los residentes del Conjunto Residencial Américas Central que impiden el libre tránsito de peatones y vehículos.

 

• Pretensiones

 

La actora solicita que se hagan las siguientes declaraciones y condenas:

 

Que se amparen los derechos e intereses colectivos al goce del espacio público, a la utilización y defensa de los bienes de uso público, a la defensa del patrimonio público a la seguridad y salubridad públicas.

 

Que les ordene a los propietarios de las unidades del conjunto residencial denunciado efectuar la demolición de los cerramientos, muros, rejas, casetas y demás elementos físicos construidos en el espacio público antes mencionado, so pena de sancionársele con multa conforme al artículo 2° de la Ley 810 de 2003 en cuantía equivalente a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes[1].

 

Que se reconozca a su favor el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

 

Que se condene en costas a las entidades demandadas.

 

2. La Contestación

 

2.1. La Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., - Secretaría de Gobierno, mediante apoderado, propuso la excepción de «improcedencia de la acción popular» argumentando que antes de interponer la acción la actora debió denunciar la invasión al espacio público ante el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público.

 

También propuso la excepción de «Falta de litisconsorcio necesario» por considerar necesario vincular al representante de la Junta de Acción Comunal del Barrio Américas Central al cual se atribuye la invasión del espacio público.

 

Puso de presente que ante la Localidad de Kennedy cursa la querella 001/2003[2] lo que prueba su actuar diligente, y la exime de responsabilidad.

 

2.2. El Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público, mediante apoderado, afirmó que por los mismos hechos que aquí se debaten fue instaurada con anterioridad otra acción, radicada con el No. 2004-0176 que actualmente se tramita en la Sección Tercera del mismo Tribunal por tal razón solicitó acumular la presente acción, promovida por el ciudadano Oscar Arturo Blanco García, con fundamento en los mismos hechos, derechos violados y causa petendi.

 

Manifestó que la actora no denunció la invasión del espacio público de que trata la presente acción ni instauró ante la Alcaldía Local querella de restitución de bienes de uso público.

 

Agregó que en visita realizada el 6 de mayo de 2004 por la Subdirección de Registro Inmobiliario de la Defensoría del Espacio Público, se verificó que existen cerramientos consistentes en portones en reja metálica sobre la calzada y los andenes, así como casetas de vigilancia sobre las siguientes vías: Calle 3 sur con Carrera 71D, Calle 3A sur con Carrera 71D, Calle 4ª sur con la misma Carrera y Calle 5ª sur con Carrera 71D.

 

Adujo que compete a las Alcaldías Locales adoptar las medidas necesarias para la restitución del espacio público.

 

• La Alcaldía Local de Kennedy por intermedio de apoderado, puso de presente que el 11 de octubre de 2002 avocó conocimiento dentro del expediente No. 001/03, de la invasión del espacio público en el sector denunciado por la aquí actora. El 28 de junio de 2003 realizó inspección en la que probó que existía cerramiento en las vías indicadas en el escrito de la demanda, ocupando el espacio público.

Puso de presente que un Profesional de Apoyo de la entidad, el 6 de mayo de 2004, realizó visita técnica y determinó que en la Carrera 71D con Calles 1ª a 3ª hay invasión del espacio público con cerramientos en rejas metálicas, por lo que el expediente fue remitido a la Oficina Jurídica.

 

Resaltó que las acciones administrativas policivas tendientes a recuperar el espacio público se realizaron de acuerdo a los procedimientos establecidos y garantizando el derecho al debido proceso, por lo que no puede atribuírsele negligencia.

 

Expuso que ante la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se tramita la acción popular radicada con el No. 04-0176, interpuesta por el ciudadano Oscar Arturo Blanco García, por los mismos hechos, derechos colectivos y causa petendi.

 

• La Junta de Acción Comunal del Barrio Américas Central, a través de su representante legal, adujo que no es cierto que la comunidad a la que representa realizó ocupación y cerramiento ilegal e indebido del espacio público.

 

Afirmó que se realizó cerramiento con malla sobre la Avenida Boyacá en las tres etapas de la urbanización, las cuales tienen cuatro puertas de acceso, que permanecen abiertas y transitables las 24 horas del día, permitiendo la entrada y salida de cualquier persona.

 

Expresó que en cada etapa de la urbanización hay vías vehiculares que posibilitan el acceso a las viviendas y garajes, pero que es imposible dentro de las vías internas de cada etapa que los vehículos se trasladen de una avenida  a la otra porque no hay salida vehicular directa a la Avenida Boyacá, porque la firma constructora Viviendas Andinas S.A. cedió zonas verdes al Distrito Capital.

 

Anotó que la decisión de la comunidad de construir las mallas y rejas protectoras se debe a la existencia de establecimientos de comercio, bares, discotecas, restaurantes, gran número de indigentes y vendedores ambulantes que representan amenaza para la seguridad y propician la presencia de delincuentes en la zona.

 

3. La Audiencia De Pacto De Cumplimiento

 

Tuvo lugar el 1° de septiembre de 2004 con la asistencia de la demandante, el apoderado de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., - Secretaría de Gobierno del Distrito Capital; el apoderado de la Defensoría del Espacio Público; la Procuradora Judicial y la apoderada de la Secretaría de Gobierno – Alcaldía Local de Kennedy. Se continuó el 6 de julio de 2005 con la presencia de la representante de la Junta de Acción Comunal del Barrio Américas Central de la localidad de Kennedy. Por no existir ánimo conciliatorio entre las partes, se  declaró fallida y se ordenó seguir con el trámite del proceso.

 

4. Alegatos De Conclusión

 

4.1.    La Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., - Secretaría de Gobierno del Distrito Capital y la Defensoría del Espacio Público reiteraron los argumentos  y excepciones en su contestación.

 

4.2. La actora reiteró los argumentos propuestos en la demanda.

 

4.3. La Alcaldía Local de Kennedy y la representante de la Junta de Acción Comunal del Barrio Américas Central de la localidad de Kennedy no alegaron de conclusión.

 

II.       LA SENTENCIA APELADA

 

El Tribunal declaró no probada la excepción denominada «no agotamiento de otros procedimientos o vías encaminadas a respetar el derecho colectivo vulnerado» pues consideró que no es cierto que sea necesario iniciar procedimientos administrativos o agotar previamente la vía gubernativa antes de interponer la acción popular.

 

También declaró no probada la excepción de «falta de litisconsorcio necesario» porque mediante auto de 24 de mayo de 2005 (F. 321 y 322), vinculó a la Junta de Acción Comunal del Barrio Américas Central, la cual mediante su representante legal, contestó la demanda, integrando el contradictorio.

 

Precisó que sobre la Calle 2ª sur no existe cerramiento de conformidad con lo ilustrado por el departamento Administrativo de Planeación Distrital, información corroborada por la Junta de Acción Comunal.

 

Puso de presente que de acuerdo con el material probatorio recaudado demostró que existen cerramientos en las vías públicas, del Barrio Américas Central de la  Localidad de Kennedy, que se contravienen las disposiciones legales que regulan el espacio público y su destinación al uso común. Tratándose de vías públicas, no procede su encerramiento pues priva a la comunidad de su uso, goce, disfrute visual y libre tránsito, tal como lo dispone el artículo 6° de la Ley 9ª de 1989.

 

Adujo que si bien es cierto, que las condiciones de la zona desde el momento en que fue construida la urbanización, han variado con la apertura de centros comerciales, parques de diversión y demás establecimientos comerciales, contribuyendo de esta forma a aumentar el flujo de visitantes al sector, también lo es que el acceso peatonal y vehicular a las calles objeto de esta demanda ha sido obstaculizado por la instalación de rejas metálicas y casetas de vigilancia.

 

Puso de presente que los cerramientos nunca fueron autorizados y al estar en la entrada un vigilante, se requiere autorización para circular por ellas o acceder a las zonas verdes a las que desembocan tales calles, lo cual desconoce los derechos colectivos, así se trate de vías ciegas que no permiten el acceso directo a la Avenida Boyacá.

 

Encontró demostrada la vulneración de los derechos al espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público. No así la de los derechos a la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio público y la seguridad y salubridad públicas.

 

Ordenó a Alcaldía Local de Kennedy y a la Junta de Acción Comunal del Barrio Américas Central, que en el término perentorio de 90 días eliminen los cerramientos y casetas de vigilancia dispuestos en la Carrera 71D, en las Calles 2ª bis, 1ª, 1ª sur y 4ª sur, de forma tal, que no obstaculicen el acceso peatonal y vehicular.

 

Conformó el Comité de Verificación con la Magistrada Ponente, un representante del Ministerio Público y del Departamento de la Defensoría del Espacio Público.

 

Reconoció a favor de la actora el incentivo en cuantía de diez (10) salarios mínimos legales mensuales, a cargo de la Alcaldía Local de Kennedy y de la Junta de Acción Comunal del Barrio Américas Central, por partes iguales.

 

• EL RECURSO DE APELACIÓN

 

La Alcaldía Mayor de Bogotá – Secretaría de Gobierno apeló la decisión sin sustentarla.

 

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

El artículo 88 de la Constitución Política dispone:

 

«Artículo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definan en ella.»

 

En desarrollo de este precepto constitucional se expidió la Ley 472 de 1998 (25 de agosto) cuyo artículo 2º define las acciones populares así:

 

«Artículo 2. Las acciones populares son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos.

 

Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible».

 

Para el sub-lite importa resaltar que el derecho al goce del espacio público está consagrado en el artículo 82 de la Constitución Política, en los siguientes términos:

 

«Artículo 82.-  Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular.

 

Las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística y regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común.»

 

El artículo 357 del CPC dispone «la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante». Para el presente caso la estimación de las pretensiones.

 

• El cargo por violación al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público.

 

Del abundante material probatorio se destaca:

 

• 21 fotografías aportadas por el actor en las que se aprecian cerramientos.

 

• Oficio 1.345-87 de 1987 (14 de octubre) suscrito por el Director de la División de Parques y Avenidas de la Secretaría de Obras Públicas, en el que le comunica a la comunidad del Barrio Las Américas (sector Calle 2 a la 4 sur entre la Carrera 71D y la Avenida Boyacá) que no tiene inconvenientes en dar el visto bueno para la protección de la zona verde correspondiente a el sector antes mencionado, siempre y cuando el cerramiento sea transparente y no obstaculice el acceso al público.[3]

 

• Oficio 2291 de 1990 (6 de mayo), suscrito por el Jefe de División de la Zona Occidente – Sur del DAPD, en el que informó que existen vías cerradas en un sector de la urbanización Américas del sector Galán.[4]

 

• Querella 199-02, (expediente No. 001 de 2003), instaurada ante la Alcaldía Local de Kennedy, por la ciudadana Nidia González, referida a la invasión del espacio público, entre la Transversal 71D y la Avenida Boyacá, entre la Calle 25 sur hacia el norte, hacia la Avenida Las Américas en el Barrio Américas Central.[5]

 

• Diligencia de inspección ocular practicada en el curso de la querella en mención, llevada a cabo el 26 de noviembre del 2002 en la Transversal 71D y Avenida Boyacá, en la que se constata los cerramientos en malla y reja metálica sobre la vía pública.[6]

 

• Visita técnica llevada a cabo dentro de la acción popular No. 2004-702, practicada en la Carrera 71D con Calles 4ª sur, 3ª sur, 3ª sur, 1ª sur, 2ª sur, 1ª, 1ª sur, 2ª, 2A bis.[7]

 

• Memorando interno No. 2004EI1039 de 19 de febrero de 2004 en el que se informa sobre la ocupación con rejas y casetas en las Calles 3 sur, 3A sur, Calle 4 sur, Calle 5 sur con Carrera 71D.[8]

 

• Oficio 2-2004-27260 de 2004 (23 de noviembre) suscrito por la Subdirectora de Planeamiento Urbano del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, en el que se informa que en toda la urbanización Américas Central se observan con puertas metálicas y casetas de control en vías y andenes; no se encontraron antecedentes que permitan establecer que dichos cerramientos de vías y andenes hubiesen sido aprobados.[9]

 

• Oficio 2005EE6149 de 2005 (23 de marzo), suscrito por el Director del Departamento Administrativo de Planeación Distrital en el que se manifiesta que el espacio público objeto de debate se encuentra invadido por cerramientos, casetas de vigilancia y rejas metálicas, elementos estos que impiden el libre tránsito y acceso al mismo.[10]

 

En sentencias de 25 de abril de 2001[11] y 17 de noviembre de 2005 [12], la Sala analizó la cuestión que vuelve a plantearse en este caso, con ocasión de la acción popular instaurada por hechos análogos, para la protección de los derechos al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público en la localidad de Engativá y Kennedy. En esa ocasión la Sala puso de presente que el derecho constitucional al espacio público, es un derecho de carácter colectivo, que cuenta para su protección, también autónoma, con la vía judicial de las acciones populares.

 

Puesto que las consideraciones que en esa oportunidad expuso la Sala, son aplicables a la problemática de la localidad de Kennedy, resulta pertinente reiterarlas. Dijo entonces la Sala:

 

«... Es pertinente enunciar las  dimensiones constitucionalmente relevantes del espacio público, conforme a los ya citados artículos 82, 88 y 102 de la Constitución Política, así:

 

1)    Es deber del Estado, por ende, de sus autoridades, velar por la protección de la integridad del espacio público.

 

2)    Es  deber del Estado y de sus autoridades, velar por su destinación al uso común.

 

3)    Es deber de las autoridades asegurar la efectividad del carácter prevalente del uso común del espacio público sobre el interés particular.

 

• Es deber de las entidades públicas ejercer la facultad reguladora en materia de ordenamiento territorial, en relación con la utilización del suelo y del espacio  público para la defensa del interés común, entre otros.

 

• Es un derecho e interés colectivo.

 

• Constituye el objeto material de las acciones populares y es uno de los bienes jurídicamente garantizables a través de ellas.

 

Es también del caso señalar que el Derecho Urbanístico y el Derecho de Policía prevén un conjunto de vías, procedimientos y acciones administrativas y judiciales para la protección de los derechos vinculados con el uso y el goce del Espacio Público, que debieron ser puestos en marcha por la autoridad local a la que se dirigieron las peticiones iniciales que no fueron atendidas.

 

De otra parte, se tiene que el artículo 132 del Código Nacional de Policía (Decreto No. 1355 de 1970) establece de modo especial la competencia de los alcaldes municipales en materia de la restitución de los bienes de uso público entre ellas las «vías públicas urbanas ... , el alcalde, una vez establecido, por los medios que estén a su alcance, el carácter de uso público de la zona o vía ocupada, procederá a dictar la correspondiente resolución de restitución que deberá cumplirse en un plazo no mayor de treinta días.»

 

En el caso concreto el Tribunal consideró probada la vulneración al derecho al goce del espacio público por la Alcaldía Local de Kennedy y la Junta de Acción Comunal del Barrio Américas Central.

Tuvo razón el Tribunal al estimar las pretensiones de la demanda pues las pruebas allegadas al expediente acreditan plenamente que las rejas metálicas ubicadas en la Carrera 71D, con Calles 2ª bis, 1ª, 1ª sur y 4ª sur del Barrio Américas central de Bogotá Localidad de Kennedy, violan el derecho al goce del espacio público, para cuya protección se instauró la presente acción popular. Se aprecia en el material probatorio que en las Calles 2 y 2A sur sobre la Carrera 71D, no existe cerramiento, en consecuencia, acertó el a quo al declarar que respecto de aquellas no existe violación a los derechos invocados.

 

No puede pasar por alto la Sala la falta de diligencia de la Alcaldía Local, pues se advierte una demora injustificada en el trámite del proceso policivo, pues la Querella 199-02 se inició el 11 de octubre de 2002 sin que a la fecha de presentación de la demanda (31 de marzo de 2004) ni en el transcurso del proceso conste que se haya producido una decisión definitiva ni que se hubiese recuperado el espacio público, lo que ha llevado a prolongar indefinidamente la materialización de la protección de los derechos colectivos invocados.

 

Puesto que las órdenes se impartieron a quien compete ejecutarlas, por tanto, se confirmará la sentencia apelada y se prevendrá a los demandados para que se abstengan de incurrir en las conductas que dieron mérito para acceder a las pretensiones de la actora para la efectiva protección de los derechos colectivos vulnerados.

 

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

F  A  L  L  A:

 

Primero.-     CONFÍRMASE la sentencia de 24 de enero de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda, Subsección «A»),

 

Segundo.- ADICIÓNASE la sentencia así:

 

Noveno: PREVÉNGASE a los demandados para que se abstengan de incurrir en las conductas que dieron mérito para acceder a las pretensiones de la actora para la efectiva protección de los derechos colectivos vulnerados.

 

Décimo: ENVÍESE copia de esta sentencia al Personero y a los representantes del Comité de Usuarios para que en su calidad de integrantes del Comité de Verificación hagan el efectivo seguimiento al cumplimiento de las órdenes que por esta sentencia se reiteran.

 

Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

 

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 8 de abril de 2010.

 

 

 

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA                  MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidente

 

 

 

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

 

 

 

 

 

[1] Artículo  104º.-  Modificado por el Art. 2° de la Ley 810 de 2003. Sanciones urbanísticas. El artículo 66 de la Ley 9 de 1989, quedará así: (4). Multas sucesivas entre treinta (30) y doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales, para quienes ocupen en forma permanente los parques públicos, zonas verdes y demás bienes de uso público, o los encierren sin la debida autorización de las autoridades municipales o distritales, además de la demolición del crecimiento y la suspensión de servicios públicos, de conformidad con lo señalado por la Ley 142 de 1994. Está autorización podrá darse únicamente para los parques y zonas verdes por razones de seguridad, siempre y cuando la transparencia del cerramiento sea de un 90% como mínimo, de suerte que se garantice a la ciudadanía el disfrute visual del parque o zona verde. En la misma sanción incurrirán quienes realicen intervenciones en áreas que formen parte del espacio público, sin la debida licencia o contraviniéndola, sin perjuicio de la obligación de restitución de elementos que más adelante se señala.

[2] Querella No. 61-84.  Querellante: Nidia Gonzalez. Dirigida a la Alcaldía Local de Kennedy. Folios 61 a 90.

[3] F. 343.

[4] Fl. 211 y 212.

[5] Fl. 61 a 84.

[6] Fl. 64

[7] Fl. 85 a 89

[8] Fls. 99 a 108

[9] Fls. 205 a 209.

[10] Fls. 279 a 282.

[11] Expediente 032, Actora: Fanny Margarita Reyes Soto, C.P. Dr. Camilo Arciniegas Andrade.

[12] Expediente 2004-098. Actor: Roberto Ramírez Rojas. M.P: Dr. Camilo Arciniegas Andrade.