31073 Sala Penal 2009 [Corte Sup.De Justicia]

Proceso No 31073

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

 

 

 

MAGISTRADO PONENTE

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

APROBADO ACTA Nº 191

 

 

Bogotá, D.C., primero (1) de julio de dos mil nueve (2009).

 

 

MOTIVO DE LA DECISIÓN

 

Resolver de fondo sobre el recurso de casación presentado por el defensor de Mauricio Silva Gómez contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, que confirmó la dictada por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad y lo condenó por el delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes agravado.

 

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

 

1. El 13 de enero de 2008 mientras varios obreros de la Sociedad Portuaria de Cartagena acomodaban unos contenedores en el sector conocido como “Golfo Eco” advirtieron la presencia de Mauricio Silva Gómez, patrullero de la Policía Nacional, que portaba una cizalla sin que diera explicación sobre su presencia en el lugar. Cerca de allí se halló una tula con 21 paquetes que contenían una sustancia que resultó ser cocaína con peso de 21 kilos, la cual fue trasportada hasta el lugar por Silva Gómez.

 

2. El 14 de enero de 2008, por solicitud del Fiscal Quinto Especializado de Cartagena, el Juzgado Segundo Penal Municipal con funciones de control de garantías de esa ciudad libró orden de captura en contra de Mauricio Silva Gómez.

 

Al día siguiente el Juzgado Sexto Penal Municipal con funciones de control de garantías legalizó la medida restrictiva de la libertad. En la misma audiencia la fiscalía le formuló imputación por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, en la modalidad de trasportar, al que no se allanó, e inmediatamente después se dictó en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva.

 

El 25 de febrero de 2008, ante el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Cartagena con funciones de conocimiento, se llevó a cabo audiencia de formulación de acusación.

 

Finalizado el juicio oral, el 23 de julio del mismo año el Juzgado dictó sentencia en la que lo halló penalmente responsable, en calidad de autor, del punible imputado. En consecuencia, lo condenó a 21 años y 8 meses de prisión, multa de 2.700 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual a la pena privativa de la libertad. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

 

El fallo fue recurrido por la defensa y el Tribunal Superior de Cartagena, en providencia del 16 de septiembre de 2008, lo confirmó con la modificación en cuanto al monto de la pena accesoria, que dejó en 20 años.

 

LA DEMANDA

 

El nuevo defensor[1] asegura que la casación es procedente para hacer efectivo el derecho material que se engloba en el artículo 29 de la Constitución, pues a Silva Gómez se le vulneró el debido proceso, como vicio de estructura, y el derecho de defensa, como vicio de garantía.

 

Expresa que la entrevista que le fue recibida a su representado en la noche del 13 y la madrugada del 14 de enero de 2008, por parte de un oficial perteneciente a la policía judicial, atenta contra garantías fundamentales. Además, ella se tuvo como fundamento de la orden de captura, de la imputación, de la acusación, de la teoría del caso de la fiscalía y fue convalidada por la colegiatura, puesto que sobre esa prueba “ilícita” se edificaron los indicios en contra de Silva Gómez. Expresa que aunque la fiscalía reconoció la irregularidad de la entrevista, la tuvo como fuente de referencia.

 

Con apoyo en la causal segunda del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004 (nulidad) formula dos cargos en contra de la sentencia de segundo grado que sustenta así:

 

Primero. Violación del debido proceso por afectación de su estructura.

 

Con la mencionada entrevista se le afectó a su representado el derecho a guardar silencio, a no auto incriminarse y a tener un abogado. A pesar de haber sido obtenida con violación de garantías fundamentales (artículos 29 de la Constitución y 23 del estatuto procesal penal), sirvió de fundamento a la fiscalía para encausar la investigación, solicitar orden de captura, imputar, acusar y plantear su teoría del caso. Adicionalmente, constituyó la base de la sentencia condenatoria.

 

Si Silva Gómez tenía la calidad de indiciado lo debido era acudir al artículo 282 del Código de Procedimiento Penal, pero no se hizo. Se le escuchó sin la presencia de abogado y se le presionó para que narrara su propio compromiso penal. Para tal fin se previó como principio el de exclusión, y no es posible afirmar que el defensor convalidó el acto irregular porque es evidente la vulneración de derechos constitucionales, tanto que el a-quo advirtió la situación y le halló razón a la defensa en relación con la exclusión de la entrevista.

 

La fiscalía derivó toda la investigación de la entrevista, por lo que sin ella no habría tenido elementos suficientes para inferir la responsabilidad penal de su representado.

 

Solicita casar la sentencia impugnada y declarar la nulidad de lo actuado desde la audiencia de solicitud de orden de captura, inclusive, y disponer la libertad de Silva Gómez.

 

Segundo. Violación del derecho de defensa como vicio de garantía.

 

El profesional del derecho que representó a Silva Gómez durante la actuación penal fue negligente en la defensa por desconocimiento de la técnica del nuevo sistema penal acusatorio que entró a regir en esa región tan sólo 13 días antes de la ocurrencia de los hechos.

 

El togado no sabía de las reglas del contrainterrogatorio, los protocolos de la cadena de custodia, la solicitud de pruebas, la creación de una verdadera teoría del caso, ni de la obligación de sustentar las impugnaciones. Esa situación, que fue advertida por el Tribunal Superior en la sentencia, privó a su representado de lograr beneficios procesales pues de haber aceptado como válida la entrevista habría podido optar por un preacuerdo o por la terminación anticipada del proceso.

 

Llama la atención que el togado no demostró la conducencia de la prueba pedida (la inspección judicial de la Sociedad Portuaria de Cartagena), con la cual habría podido comprobar las distancias y la poca iluminación del lugar, y no estableció pericialmente si la tula encontrada cabía en el compartimiento de la motocicleta, no contrainterrogó a los testigos.

 

La ausencia de defensa técnica lo privó de actuar en igualdad de oportunidades frente a la fiscalía.

 

Solicita casar la sentencia cuestionada y declarar la nulidad de lo actuado desde la audiencia de formulación de imputación, inclusive, y disponer la libertad inmediata de su prohijado.

 

LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

 

1. La defensa (recurrente).

 

Además de reiterar los argumentos expuestos en su demanda, explicó que el primer cargo formulado hace referencia a que todo el andamiaje de la fiscalía provino de una prueba ilícita. Si bien no acudió al falso juicio de legalidad ello se debe a que se está ante una violación de la estructura del proceso puesto que la entrevista que se le realizó a su representado sirvió de fundamento para la captura, para la imputación y para la condena.

 

Esa prueba debió ser excluida, lo que implicaba despreciar sus frutos, es decir, la audiencia de petición de orden de captura, la de imputación y las sentencias.

 

El segundo cargo lo propuso por falta de defensa técnica pues fueron tres los recursos interpuestos por el togado que representó los intereses de Silva Gómez, el primero se declaró desierto, el segundo no fue sustentado y el tercero desistido. Además, la única prueba que pidió le fue negada y no contrainterrogó.

 

2. Delegado de la Fiscalía.

 

Conforme a los artículos 205 y 206 del Código de Procedimiento Penal de 2004 la policía judicial puede, en casos urgentes, realizar interrogatorios o entrevistas.

 

Si en una entrevista la persona narra la comisión de una conducta punible, es necesario advertirle sobre su derecho a no auto incriminarse en los términos del artículo 282 ibidem.

 

La entrevista aludida por el censor no fue el único elemento que sirvió de base para solicitar y expedir la orden de captura en contra de Silva Gómez. Tampoco condujo a declarar su responsabilidad, tanto que los jueces la descartaron como prueba.

 

El derecho a la defensa técnica no se vulnera por el hecho de que el togado no obtenga éxito en su gestión. Además, durante las audiencias el acusado no manifestó sobre coacción alguna realizada en su contra.

 

3. Procurador Delegado para la casación penal.

 

Solicitó no casar la sentencia por lo siguiente:

 

Primer cargo. El asunto es complejo en tanto no se determinó si la confesión o admisión de cargos hecha por el acusado en la entrevista era lícita o ilícita, y los jueces de control de garantías no adoptaron, pudiendo hacerlo, una decisión al respecto. Sin embargo, la aplicación de la cláusula de exclusión se dio en la audiencia preparatoria.

 

No es cierto que la fiscalía haya formulado su teoría del caso exclusivamente con base en la entrevista y tampoco que ésta haya sido el fundamento de la sentencia. En el juicio oral no se tuvo como prueba porque jurídicamente fue excluida por el juez y la valoración probatoria la hizo conforme al artículo 379 de la Ley 906 de 2004.

 

De suprimir en forma absoluta la entrevista, la sentencia se habría proferido en el mismo sentido. No es posible aplicar la teoría del árbol envenado porque los elementos probatorios restantes no tienen ningún tipo de vínculo con aquélla y resultan suficientes para declarar la responsabilidad.

 

Segundo cargo. La defensa intervino dentro del proceso de principio a fin. Si bien no lo hizo de la forma en que lo enfoca el casacionista, ello no atenta contra derecho alguno. Recuerda varias de las intervenciones hechas por la defensa.

 

El demandante no explicó en qué habría variado el sentido del fallo si su  antecesor hubiese insistido en la práctica de la inspección judicial o hubiese sustentado las impugnaciones.

 

CONSIDERACIONES

 

Son dos los cargos que por el sendero de la nulidad propone el impugnante: uno por violación del debido proceso, y otro por violación del derecho a la defensa.

 

Dado que la demanda fue admitida la Corte no se detendrá en posibles fallas de orden técnico en la formulación de los cargos y procederá a resolver de fondo.

 

1. Primer cargo.

 

En criterio del censor tanto la labor de la fiscalía como las sentencias condenatorias se soportaron en la llamada “entrevista” que rindió Silva Gómez ante un miembro de la policía judicial. Esa prueba –dice- es ilícita porque se recibió sin la presencia de un abogado y atentó contra los derechos de su representado a guardar silencio y a no auto incriminarse.

 

El cargo no está llamado a prosperar por las siguientes razones:

 

1.1. Con la expedición de la Ley 906 del 2004 se fortalecieron las facultades de la policía judicial, tanto así que el gran éxito de la investigación depende de la actividad desempeñada por los servidores que cumplen tal función. En ese orden, pueden no solo realizar entrevistas a la víctima o a los testigos (artículo 206) sino, a diferencia de lo que ocurría en vigencia del estatuto procesal de 2000, están facultados para recibir versión al indiciado (artículo 282) siempre y cuando (i) luego de advertirle sobre su derecho a guardar silencio y a no auto incriminarse haya manifestado en forma expresa su ánimo de declarar, y (ii) lo haga en presencia de un abogado.

 

Por manera que si el servidor de policía judicial va a formular preguntas al indiciado en relación con la forma en que ocurrieron los hechos y su posible compromiso en ellos, debe previamente hacerle claridad sobre su derecho a no auto incriminarse. De consentir aquél en declarar, debe constatar que ello se haga con la presencia de un abogado que represente sus intereses y cuide por la garantía de sus derechos.

 

De proceder en forma contraria, esa prueba adolecería de vicios que afectan su validez y no podría ser valorada por el juez.

 

En este último evento la jurisprudencia ha sostenido que lo propio no es anular el proceso sino excluirla del debate probatorio[2] porque incumplió con las formalidades exigidas por el legislador y, en ese orden, el juez habrá de resolver solamente con base en los restantes elementos probatorios o evidencias físicas.

 

Ahora bien, si la diligencia pretendida por la policía judicial no es un interrogatorio sino una entrevista, dado que va dirigida a escuchar el relato de una persona que pudo presenciar los hechos (testigo), y en el curso de la misma ella asoma su deseo de admitir responsabilidad en los acontecimientos objeto de investigación, es imperioso que de inmediato se le hagan las advertencias de ley sobre su derecho a guardar silencio y a no auto incriminarse. Sólo así y de expresar su intención de continuar habrá de proseguir la diligencia -que mutaría a interrogatorio- pero con la necesaria presencia de un abogado. De no contar con un profesional del derecho que vele por el respeto y por la garantía de sus derechos, es inviable seguir adelante.

 

1.2. La aplicación del principio de exclusión es un mandato constitucional[3]y legal[4] para todos los jueces de la República, tanto los que cumplen funciones de conocimiento como de control de garantías. Uno y otro tienen el deber de valorar los elementos probatorios y evidencias físicas que se les exhiban a efectos de adoptar la decisión que corresponda, ya sea sobre la responsabilidad del acusado o sobre la necesariedad y urgencia de la imposición de medida de aseguramiento o de medida cautelar. Así mismo, están llamados a analizar si la exclusión opera por prueba ilícita o por prueba ilegal.

 

Sobre el punto ha manifestado la jurisprudencia:

 

“4. El artículo 29 de la Constitución Política consagra la regla general de exclusión al disponer que: “Es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.

 

La exclusión opera de maneras diversas y genera consecuencias distintas dependiendo si se trata de prueba ilícita o prueba ilegal.

 

4.1 Se entiende por prueba ilícita la que se obtiene con vulneración de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima[5];  y aquellas en cuya producción, práctica o aducción se somete a las personas a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género o la especie de la prueba así obtenida.

 

La prueba ilícita debe ser indefectiblemente excluida y no podrá formar parte de los elementos de convicción que el juez sopese para adoptar la decisión en el asunto sometido a su conocimiento, sin que pueda anteponer su discrecionalidad ni la prevalencia de los intereses sociales. En cada caso, de confirmad con la Carta y las leyes deberá determinarse si excepcionalmente subsiste alguna de las pruebas derivadas de una prueba ilícita, o si corren la misma suerte que ésta.

 

Al respecto, confrontar la Sentencia de Casación del 8 de julio de 2004 (M.P. Dr. Herman Galán Castellanos, radicación 18451), providencia donde la Sala analiza la doctrina y perfila la línea jurisprudencial.

 

4.2 La prueba ilegal se genera cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual debe ser excluida, como lo indica el artículo 29 Superior.

 

En esta eventualidad, corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyección y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisión de alguna formalidad insustancial, por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba.”[6]

 

1.3. El impugnante pretende que en observancia del principio de exclusión se declare la nulidad de lo actuado desde la audiencia en la que se solicitó la orden de captura, toda vez que tanto ella como el trabajo de la fiscalía y las sentencias se soportaron en la mencionada “entrevista”.

 

Tal como se expuso, la aplicación del principio de exclusión no implica invalidar la actuación. Tampoco es acertado reclamar la nulidad alegando violación de la estructura del proceso cuando la prueba o el acto presuntamente contaminado no fue apreciado por el juez y, por contera, no constituyó la base de la sentencia.

 

Cuando el objeto del reproche es una prueba que ha vulnerado garantías fundamentales, lo procedente -se insiste- no es declarar la nulidad del proceso sino excluirla para que no sea considerada.

 

Ello –la exclusión- fue precisamente lo que ocurrió en esta ocasión. Obsérvese:

 

Durante la audiencia preparatoria la fiscalía sostuvo que dentro de los elementos probatorios que haría valer en el juicio no estaría la “entrevista” rendida por Silva Gómez porque técnicamente no era prueba, aunque sí la tendría como elemento de refutación.

 

Al momento de anunciar el sentido del fallo el a-quo advirtió que no la apreciaría, y en la sentencia consignó:

 

“En lo que sí le asiste razón a la defensa y así se debe admitirlo (sic) el Despacho, es con la exclusión de la entrevista que le realizó el Teniente MARIÑO a MAURICIO SILVA, primero porque para otorgarle plena validez a las supuestas afirmaciones de presiones de grupos al margen de la ley que le reveló SILVA, este tendría que corroborar tal aseveración y la estrategia defensiva ha sido optar silencio; y segundo, muy a pesar de que SILVA haya manifestado su admisión en los hechos, una autoincriminación de esa manera no es aceptable sino (sic) se encuentra en presencia de un Defensor (Art. 33 Constitución Política y 8º del Código de Procedimiento Penal)”.[7]

 

Consta que al realizar la labor valorativa de las pruebas la Juez omitió no solo apreciar la aludida “entrevista” sino toda prueba en la que se hiciera mención a ella. Fue así como para efectos de determinar el aspecto objetivo del delito evaluó los dichos de Wilson Villadiego, Luis Gaitán, Luis Fabián García, miembros de la policía antinarcóticos; Jeremías Morelos, John Jairo Libonatti, funcionarios de la policía portuaria; Martha Villar Cristancho, Rubiela Rodríguez y Bolney Orjuela Cobos, peritos y fotógrafo.

 

En lo atinente a la responsabilidad de Gómez Silva advirtió que a pesar de echar de menos la prueba directa, sí existían otras recaudadas en juicio de las cuales podía ella inferirse. Luego de apreciar tales testimonios, aunados a los de John Jairo Escobar Correa, Jaime Echeverry García y David Gómez Parra y de realizar el ejercicio dialéctico de inferencias lógico jurídicas indiciarias, concluyó sobre su responsabilidad.

 

El Tribunal, por su parte, reconoció la inexistencia de prueba directa sobre la responsabilidad del acusado, pero advirtió la presencia de “una serie de piezas sueltas que prueban situaciones relevantes que separadamente no demostrarían cómo ocurrió el hecho, pero que a partir de un proceso de razonamiento lógico conjuntamente permitirían construir la verdad, cobra importancia la prueba de indicios, como medio probatorio indirecto válido que sirve de soporte a la condena”.

 

De manera que la denominada “entrevista” no fue valorada por los jueces de instancia y, por ende, no constituyó la base de la condena. Tampoco fueron apreciadas las manifestaciones que sobre ella hizo el Teniente Mariño Sánchez, funcionario de policía judicial que la recibió.

 

Es más, contrario a lo manifestado por el libelista, la solicitud de imposición de medida de aseguramiento y la teoría del caso de la fiscalía no se cimentaron en el contenido de la referida “entrevista”. Si bien para justificar la primera el ente acusador hizo alusión a lo dicho por Gómez Silva ante la policía judicial, con la aclaración que ello fue voluntario, sin presión alguna y sin mediar preguntas sobre su participación en los hechos, lo cierto es que el soporte esencial fue lo narrado por los miembros de la policía aeroportuaria.

 

La Corte no desconoce que el ente acusador hizo mención al testimonio rendido por el oficial Mariño Sánchez, en el que expuso lo relatado por Silva Gómez, pero ello fue una mera referencia que no trascendió más allá de su exposición, pues, como se vio, no fue objeto de apreciación por parte de los jueces de instancia. En todo caso, importa aclarar que una prueba cuya validez está viciada no puede siquiera ser tenida como de referencia.

 

Por manera que si la prueba no produjo consecuencia alguna, en tanto no fue valorada al momento de proferir sentencia, no hay afectación de la estructura del proceso.

 

2. Segundo cargo.

 

A juicio del recurrente se violó el derecho de defensa porque el abogado que representó los intereses de Silva Gómez fue negligente en el ejercicio de sus deberes profesionales por desconocimiento del nuevo sistema penal.

 

El cargo tampoco tiene vocación de prosperidad por los siguientes motivos:

 

2.1. La revisión de los discos compactos que contienen la grabación de las audiencias celebradas permite afirmar que no es cierto que haya sido apático en el ejercicio de sus funciones. Fueron diversas sus intervenciones en orden a garantizar los derechos de Silva Gómez y a lograr una decisión benéfica a sus intereses. Obsérvese:

 

En la audiencia de legalización de captura cuestionó la actuación de la policía judicial, que tildó de irregular.

 

En la de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento cuestionó la legalidad de la “entrevista”, reclamó la nulidad de las pruebas obtenidas con violación del debido proceso, y apeló la medida restrictiva de la libertad impuesta.

 

La declaratoria de desierto del recurso no es argumento suficiente para sostener falta de defensa de técnica pues ello podría corresponder a una estrategia de defensa.

 

En la audiencia de formulación de acusación planteó la nulidad desde la imputación con el argumento de que la “entrevista” se realizó sin la asistencia de abogado. Contra la decisión negativa interpuso recurso de apelación.

 

Durante la audiencia preparatoria solicitó pruebas, cosa distinta es que hayan sido negadas. También reclamó la exclusión de la “entrevista” como prueba de referencia por considerarla ilegal.

 

Ya durante el juicio oral expuso su teoría del caso, en la que exigió nuevamente la exclusión de la “entrevista”, y presentó alegatos haciendo un extenso análisis respecto a lo narrado por los testigos.

 

Si bien no contrainterrogó a todos los testigos, sí hizo uso de ese derecho en relación con tres de ellos[8].

 

Su intervención dio pie para que la Juez, al anunciar el sentido del fallo, aclarara que la “entrevista” como tal no fue acreditada como medio probatorio y que no daría valor al aporte del testimonio del investigador en donde relató lo dicho por Gómez Silva en esa ocasión.

 

Conviene recordar que para declarar la vulneración del derecho a la defensa técnica es imperioso constatar no solamente un equívoco o desacierto por parte del togado, sino verificar que su actividad fue un conjunto sistemático de errores en detrimento de los intereses del procesado, o que cometió una falla protuberante, garrafal, sin la cual seguramente los resultados del proceso habrían sido notoriamente diferentes. Nada de lo anterior no se evidencia en esta ocasión y la falta de éxito en la gestión defensiva no supone quebrantamiento de ese derecho.

 

Finalmente, no le asiste razón al impugnante cuando asegura que la violación del referido derecho fue advertida por el Tribunal. Si bien en la sentencia de primera instancia -no así en la de segunda- se sostuvo que la defensa fue pasiva y que “no hizo uso adecuado de los contrainterrogatorios”[9], ello fue una simple afirmación que, además de carecer de desarrollo, fue desvirtuada en la misma providencia cuando responde a cada uno de los reparos hechos por el defensor.

 

Por las consideraciones precedentes no se casará la sentencia recurrida.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

RESUELVE

 

Primero. No casar la sentencia impugnada.

 

Segundo. Contra esta decisión no cabe recurso alguno.

 

 

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

 

 

 

 

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

 

 

 

 

 

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ	SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO	MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Permiso
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN	JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS	JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria

 

[1] El procesado le otorgó poder para interponer y sustentar el recurso extraordinario.

[2] Ver sentencia de casación del 22 de octubre de 2003 (radicado 16.557).

[3] Artículo 29 de la Carta Política.

[4] Artículo 23 del Código de Procedimiento Penal de 2004.

[5] Constitución Política, artículo 33. Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

[6] Sentencia de casación del 2 de marzo de 2005 (radicado 18.103).

[7] Folios 11 y 12 del fallo de primera instancia, 270 y 271 del cuaderno principal.

[8] Records 28.40; 01.50.22 y 02.41.37 del disco que contiene la audiencia del juicio.

[9] Folio 9 de esa providencia y 268 del cuaderno principal-