IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN PRESTACION DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Se rige por la Ley 383 de 1997 y se liquida sobre el promedio mensual facturado del año inmediatamente anterior / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Para los municipios su causación es anual

 

No escapa a la Sala que el impuesto en cuestión, cuando se trata de empresas de servicios públicos domiciliarios, se rige por norma especial (Ley 383 de 1997). Pero ocurre que la Ley 383 de 1997 también dispone que el impuesto se liquide sobre el valor promedio mensual facturado. Dice el artículo de la Ley 383 de 1997: “ARTICULO 51. Para efectos del artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994, el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado […] PARAGRAFO 2o. Cuando el impuesto de industria y comercio causado por la prestación de los servicios públicos domiciliarios a que se refiere este artículo, se determine anualmente, se tomará el total de los ingresos mensuales promedio obtenidos en el año correspondiente. Para la determinación del impuesto por períodos inferiores a un año, se tomará el valor mensual promedio del respectivo período". Como se advierte, cuando se trata de empresas de servicios públicos domiciliarios, también debe liquidarse el impuesto sobre el valor promedio mensual del respectivo periodo, que sigue siendo anual. Es decir, en ninguna de las dos hipótesis el impuesto de industria y comercio puede liquidarse sobre las sumas facturadas mensuales, sino sobre las sumas facturadas promedio del año inmediatamente anterior. En otras palabras, siempre es necesario sumar el valor facturado de todo el año (o de la fracción de año si las actividades no abarcan el año completo) y dividir por los doce meses, para obtener dicho promedio, sobre el cual se liquida el impuesto de industria y comercio, que para los municipios es de causación anual. En cuanto al argumento del municipio demandado consistente en que el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 derogó la Ley 14 de 1983, en cuanto al periodo y base gravable para los servicios públicos domiciliarios, la Sala reitera que, en efecto, el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 dispuso unas reglas especiales para la liquidación del impuesto de industria y comercio de las empresas de servicios públicos domiciliarios. No obstante lo anterior, como se establece en el parágrafo del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, transcrito, y teniendo en cuenta que la causación del impuesto de industria y comercio en los municipios es anual, la normativa especial también previó la forma en que debía liquidarse el ICA para periodos anuales, al señalar que “se tomará el total de los ingresos mensuales promedio obtenidos en el año correspondiente”.

 

FUENTE FORMAL: LEY 383 de 1997 - ARTICULO 51

 

NOTA DE RELATORIA: La síntesis del asunto es la siguiente: Se estudió la legalidad de los actos administrativos por los que el Municipio de Caloto liquidó el ICA de la empresa Comercializar S.A. E.S.P. sobre los ingresos de los meses de febrero de 2002 a abril de 2003, como si cada mes fuera un periodo gravable. La Sala confirmó la sentencia del Tribunal Administrativo del Cauca que anuló tales actos, por cuanto concluyó que el periodo de causación del impuesto de industria y comercio, cuando se trata de empresas de servicios públicos domiciliarios, se liquida sobre el promedio mensual facturado del año inmediatamente anterior, conforme lo prevé el art. 51 de la Ley 383 de 1997, norma especial que las rige. Precisó que los municipios no están facultados para variar el periodo de causación del ICA que es de carácter anual.

 

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Su periodo de causación es anual sin perjuicio del método de recaudación que dispongan los municipios / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Base gravable. Son los ingresos brutos del año inmediatamente anterior a la vigencia fiscal declarada

 

Dispone el artículo 33 de la Ley 14 de 1983 “Artículo  33º.- El Impuesto de Industria y Comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de: Devoluciones ingresos proveniente de venta de activos fijos y de exportaciones, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios”. Independientemente de los métodos de recaudación que se dispongan por parte de los municipios, es claro que el periodo de causación del impuesto de industria y comercio es anual y que la base gravable del mismo se determina mediante los ingresos brutos del año inmediatamente anterior. En consecuencia, para la liquidación del impuesto se debe tomar el promedio mensual de ingresos brutos del año anterior y no los ingresos del mes o bimestre respectivos, como hizo la Administración en el caso bajo estudio.

 

FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1983 - ARTICULO 33

 

NOTA DE RELATORIA: Sobre el periodo de causación y la base gravable del impuesto de industria y comercio se reiteran Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencias de 22 de julio de 2007, Radicación 08001-23-31-000-1999-01113-01(14317), M.P. Héctor J. Romero Díaz y 23 de julio de 2009, Radicación 76001-23-31-000-2000-01545-01 (16684), M.P. MarthaTeresa Briceño de Valencia.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION CUARTA

 

Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

 

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre  de dos mil trece (2013)

 

Radicación número: 19001-23-31-000-2005-00779-01(19540)

 

Actor: COMERCIALIZAR S.A. E.S.P.

 

Demandado: MUNICIPIO DE CALOTO

 

 

FALLO

 

 

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia del 26 de enero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. La parte resolutiva del fallo dispuso:

 

“PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 008 del 26 de febrero de 2005, expedida por la Tesorería del MUNICIPIO DE CALOTO mediante la cual se realizó la liquidación oficial de revisión, y de la resolución No. 011 del 28 de abril del 2005, por la cual se resolvió el recurso de reconsideración, presentado por la entidad demandante y que confirma en todas sus partes la inicialmente cuestionada.

 

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se dejarán en firme las declaraciones privadas presentadas por Comercializar S.A., por concepto de los Impuestos de Industria y Comercio y Avisos y Tableros correspondientes para el año gravable del 2002 y de enero a abril de 2003”.

 

ANTECEDENTES

 

El 5 de junio de 2003, en virtud del emplazamiento para declarar expedido por el municipio de Caloto, COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. presentó las declaraciones del impuesto de industria y comercio, correspondientes a los periodos de febrero a diciembre de 2002 y de enero a abril de 2003.

 

El 3 de septiembre de 2004, la Tesorería Municipal de Caloto expidió el requerimiento especial 006, mediante el cual propuso modificar las mencionadas declaraciones privadas del impuesto de industria y comercio y del impuesto complementario de avisos y tableros, e imponer sanción por inexactitud, sanción por no declarar, sanción por extemporaneidad y sanción por no enviar información.

 

Previa respuesta al requerimiento especial, la Tesorería Municipal de Caloto expidió la Resolución 007 del 2 de febrero de 2005, mediante la cual “resolvió el requerimiento especial”. Posteriormente expidió la liquidación oficial de revisión N° 008 del 9 de febrero de 2005.

 

La contribuyente interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación de revisión, el cual fue resuelto mediante acto del 26 de abril de 2005 en el sentido de confirmar el acto recurrido.

 

DEMANDA

 

En ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. pidió que se decrete la nulidad de la Resolución 007 del 2 de febrero de 2005, de la liquidación oficial de revisión 008 del 9 de febrero del mismo año, y de la Resolución 011, del 26 de abril del  mismo año, expedidos por la Tesorería Municipal de Caloto.

 

A título de restablecimiento del derecho, solicitó:

 

1. Que se declare la firmeza de las declaraciones privadas del impuesto de industria y comercio presentadas por COMERCIALIZAR S.A. E.S.P.

 

1. Que se declare que COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. no es responsable de las sanciones por no declarar, por no enviar información, por inexactitud, “y por el ajuste del 30% sobre las primeras dos sanciones mencionadas”.

 

• Que se cancelen los registros contables “que dejan a COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. como deudora del mayor impuesto de industria y comercio, sanciones, intereses e impuesto de avisos y tableros”.

 

La demandante invocó como normas violadas las siguientes:

 

• Artículos 2, 4, 6, 29, 228 y 363 de la Constitución Política.
• Artículos 59 y 76 del Código Contencioso Administrativo.
• Artículo 1 de la Ley 97 de 1913.
• Artículos 33 y 37 de la Ley 14 de 1983.
• Artículos 89, 89-1, 89-2 y 89-3 de la Ley 142 de 1994.
• Artículos 642, 647, 683, 711, 712, 716 y 745 del Estatuto Tributario.

 

Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente:

 

1. Violación del artículo 33 de la Ley 14 de 1983

 

La Ley 14 de 1983 dispone que el impuesto de industria y comercio es de periodo y base gravable anuales.

 

A pesar de lo anterior, el Acuerdo 014 de 2001, expedido por el municipio de Caloto, dispuso que dicho impuesto se liquidaría sobre el total de ingresos brutos del mes inmediatamente anterior (art. 89) y que se causa con periodicidad mensual (art. 94).

 

Los actos acusados fueron expedidos con fundamento en el Acuerdo 014. En consecuencia, debe aplicarse la excepción de que trata el artículo 4 de la Constitución Política e inaplicar el Acuerdo 014.

 

Señaló que existe un antecedente jurisprudencial del Tribunal Administrativo del Cauca, que anuló algunos apartes del Acuerdo 25 de 1999, por la misma razón que se acaba de señalar.

 

2. Falta de motivación. Procedimiento inexistente

 

La liquidación oficial de revisión no resolvió los planteamientos expuestos por COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. al contestar los cargos formulados. Esa liquidación se limitó a hacer una remisión a la Resolución 007 del 2 de febrero de 2005. Pero esa modalidad de motivar la liquidación oficial no está contemplada en la ley.

 

Por lo anterior, se violó el artículo 59 del Código Contencioso Administrativo.

 

3. Falsa motivación. Sanción por no declarar

 

En virtud del emplazamiento para declarar hecho por la Tesorería Municipal de Caloto, COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. presentó, dentro del plazo señalado por los artículos 716 del Estatuto Tributario y 353 del Acuerdo 014 de 2001 del Concejo Municipal de Caloto, las declaraciones del impuesto de industria y comercio.

 

En consecuencia, no era procedente la imposición de sanción por no declarar, ya que las normas señaladas contemplan dicha sanción para aquellos eventos en los que una vez vencido el término para contestar el emplazamiento, no se presenta la declaración o declaraciones respectivas.

 

4. Sumas gravadas

 

El municipio gravó sumas que correspondían a ingresos de terceros. Del total de las sumas que factura la empresa a cada uno de los adquirentes de energía eléctrica, solo una parte corresponde a ingresos de COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. Hay otra parte que corresponde a ingresos para terceros. Esos ingresos para terceros son los que corresponden a costos de generación, transporte, peajes, comercialización, subsidios y gestión propia.

 

En consecuencia, esos ingresos para terceros, por no ser ingresos propios de la empresa COMERCIALIZAR S.A. E.S.P., no deben ser gravados con el impuesto de industria y comercio.

 

5. Violación del derecho de defensa por no exhibir las pruebas aducidas como fundamento de la liquidación oficial

 

El municipio no exhibió las pruebas que dijo tener, que eran unos supuestos “cruces de información”, con fundamento en los cuales determinó las cifras de ingresos gravados.

 

6. Inexistencia de aviso

 

El municipio liquidó impuesto de avisos y tableros, a pesar de que no existe ningún aviso.

 

7. Improcedencia de la sanción por inexactitud

 

Debido a la improcedencia de la liquidación oficial, derivada del hecho de que los ingresos que tuvo en cuenta la Administración para hacer dicha liquidación no eran de COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. sino de terceros, tampoco era procedente la sanción por inexactitud.

 

Además, lo que se presentó fue una diferencia de criterios en cuanto a los elementos para determinar la base gravable del impuesto.

 

Citó la sentencia del 12 de septiembre de 1997, expediente 8357, según la cual, para imponer sanción por inexactitud, se debe demostrar que hubo falsedad o simulación de los datos o cifras contables presentados por el contribuyente en su declaración.

 

8. Violación del principio del non bis in ídem

 

El municipio de Caloto impuso varias sanciones por el mismo hecho. Concretamente, el municipio liquidó sanciones por no declarar, por extemporaneidad y por no enviar información.

 

LA OPOSICIÓN

 

El municipio de Caloto no contestó la demanda.

 

LA SENTENCIA APELADA

 

El Tribunal Administrativo del Cauca declaró la nulidad de los actos acusados, por las siguientes razones:

 

El Tribunal consideró que el hecho de que la Administración hubiera liquidado el impuesto de industria y comercio mes por mes, es violatorio del artículo 33 de la Ley 14 de 1983, ya que dicha norma establece que el impuesto tiene un periodo de liquidación anual. Además, que el impuesto sea anual implica que para el año 2002 debían tomarse, como base gravable, los ingresos brutos del año 2001, y para el impuesto del año 2003, los del año 2002, lo cual no ocurrió en el sub examine.

 

RECURSO DE APELACIÓN

 

El municipio de Caloto apeló la sentencia con fundamento en los siguientes argumentos:

 

1. Impuesto de industria y comercio en servicios públicos domiciliarios

 

En la sentencia de primera instancia no se tuvo en cuenta que la Ley 14 de 1983 fue derogada, en lo atinente a periodo y base gravable, por el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, norma que establece que dicho impuesto se causa sobre el promedio mensual facturado. Al respecto, citó la sentencia del 14 de abril de 2011, expediente 17930, Consejera Ponente Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia.

 

2. Sanción por no declarar

 

Luego del emplazamiento para declarar, COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. presentó las declaraciones, pero no liquidó ni pagó las sanciones e intereses que debía. Además, hizo la liquidación del impuesto sobre los ingresos netos, cuando debía hacerlo sobre los ingresos brutos.

 

3. Adición de ingresos brutos

 

El municipio de Caloto no cometió error alguno al liquidar el impuesto. Los ingresos de las empresas de servicios públicos, así estén destinados a sufragar pagos a terceros, por compra, distribución y transmisión de energía, no constituyen ingresos para terceros, sino ingresos propios de la empresa. Citó el concepto de la DIAN número 62106, del 17 de septiembre de 2004.

 

 

 

4. Firmeza de los actos acusados

 

Las actuaciones de carácter tributario se rigen por normas especiales y no por el Código Contencioso Administrativo. De acuerdo con el artículo 820 del Estatuto Tributario, una vez queda en firme la liquidación oficial, por haber sido interpuesto el recurso de reconsideración, se convierte en título ejecutivo. En consecuencia, debía darse aplicación al artículo 835 del Estatuto Tributario, según el cual en la vía coactiva solamente es demandable el acto que decida las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago y que ordena seguir adelante la ejecución.

 

5. Ilegalidad de la prueba pericial

 

La prueba pericial de primera instancia no fue practicada dentro del término que se le señaló al perito. Tampoco se respetó el plazo para el pago de las expensas para su  práctica y, además, el dictamen se fundamentó en consideraciones subjetivas.

 

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

 

La demandante alegó que mediante sentencia del 29 de septiembre de 2011, el Tribunal Administrativo del Cauca decretó la nulidad del Acuerdo 014 de 2001, con fundamento en que la periodicidad del impuesto de industria y comercio es anual y no mensual y que, por ende, se produjo la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos acusados.

 

En cuanto a la validez del dictamen pericial, dijo que la crítica formulada por el municipio de Caloto no se dirigió contra aspectos técnicos o científicos del dictamen, sino en cuanto al término para su práctica. Que, según el numeral 5 del artículo 237 del Código de Procedimiento Civil, el dictamen que sea rendido por fuera del término es válido siempre que el juez no haya remplazado al perito.

 

Respecto del concepto de la DIAN, citado por el municipio demandado, dijo que, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, dichos conceptos no son obligatorios para las autoridades municipales.

 

En todo lo demás, reiteró los argumentos expuestos en la demanda.

 

El municipio de Caloto presentó alegatos de conclusión. Reiteró los argumentos que sustentan el recurso de apelación.

 

El Ministerio Público guardó silencio.

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

En los términos del recurso de apelación, corresponde en primer lugar analizar si era procedente declarar la nulidad de los actos acusados con fundamento en que el impuesto de industria y comercio no puede causarse mes por mes, según se dijo en la sentencia de primera instancia, y enseguida se estudiarán los demás cargos de nulidad.

 

Violación del artículo 33 de la Ley 14 de 1983. Base gravable en el impuesto de industria y comercio para las empresas de servicios públicos domiciliarios

 

Sobre el tema de la base gravable y de la periodicidad en la causación del impuesto de industria y comercio, la Sala, en anterior oportunidad, se pronunció así:

 

“En primer lugar, debe dilucidar la Sala cuál es la norma que regula el impuesto de industria y comercio para las actividades desarrolladas en el sector eléctrico. Esto es, si el artículo 7 de la Ley 56 de 1981, en concordancia con el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, o la Ley 14 de 1983, o bien, si se trata de normas concurrentes que se refieren a hechos similares.

(…)

De conformidad con el artículo 14.25. de la Ley 142 de 1994, el servicio público domiciliario de energía eléctrica es el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y medición.[1]

 

Conforme con tal definición y teniendo en cuenta lo previsto en la Ley 142 de 1994, artículo 24-1 en concordancia con el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, se concluye que las empresas de servicios públicos domiciliarios también son sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio y que se benefician de tal impuesto, los respectivos municipios en donde se preste el servicio al usuario final. Los municipios podrán liquidar el impuesto, sobre el valor promedio mensual facturado por las empresas de servicios públicos domiciliarios.

 

Con fundamento en lo expuesto, la Sala considera que el artículo 7 de la Ley 56 de 1981 y el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, por regular de manera integral el impuesto de industria y comercio para el sector eléctrico se aplican de preferencia sobre la Ley 14 de 1983.

(…)

Bajo esta consideración, la sala ratifica la jurisprudencia[2] que ha señalado que la generación de energía eléctrica es una actividad gravada en cabeza de las entidades propietarias de obras para generación de energía eléctrica bajo los parámetros de la Ley 56 de 1981, la que contiene un tratamiento especial que no se aplica en forma concurrente con la Ley 14 de 1983[3].

 

Por esta razón también reitera que los acuerdos municipales no pueden gravar esta actividad con base en la Ley 14 de 1983”[4].

 

En el caso bajo estudio, la Sala encuentra que la Administración, al liquidar el impuesto de industria y comercio, incurrió en varias equivocaciones.

 

En primer lugar, liquidó el impuesto mes por mes, es decir, tomó cada mes como un periodo gravable independiente. Según se observa en el cuadro anexo a la liquidación oficial de revisión que obra en el folio 228 del cuaderno principal, la Administración asumió que cada mes, desde febrero de 2002 hasta abril de 2003, constituía un periodo gravable y, en consecuencia, liquidó los impuestos de industria y comercio y de avisos y tableros sobre los ingresos correspondientes a cada mes.

 

Dispone el artículo 33 de la Ley 14 de 1983

 

“Artículo  33º.- El Impuesto de Industria y Comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de: Devoluciones ingresos proveniente de venta de activos fijos y de exportaciones, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios”.

 

Independientemente de los métodos de recaudación que se dispongan por parte de los municipios, es claro que el periodo de causación del impuesto de industria y comercio es anual y que la base gravable del mismo se determina mediante los ingresos brutos del año inmediatamente anterior. En consecuencia, para la liquidación del impuesto se debe tomar el promedio mensual de ingresos brutos del año anterior y no los ingresos del mes o bimestre respectivos, como hizo la Administración en el caso bajo estudio.

 

Sobre el tema la Sala ha dicho:

 

“En efecto, sobre este punto la Sala señaló en la sentencia de 27 de octubre del 2005 a la que se ha hecho referencia, que “la consecuencia de variar el período de causación, se traduce en establecer una base gravable distinta a la prevista por el legislador, al tomar los ingresos brutos del bimestre inmediatamente anterior, como base de liquidación del tributo, cuando la ley dispone que es el “promedio mensual de los ingresos brutos del año inmediatamente anterior, a la “vigencia fiscal” declarada, los que sirven de base para la cuantificación del tributo”.

 

Precisamente esta Corporación en la sentencia de julio 22 del 2007, Exp. 14317, C.P. Dr. Héctor J. Romero Díaz, que cita de manera parcial la recurrente, indicó:

 

‘(…) y aun cuando la periodicidad de una declaración es un aspecto relativo a la administración del tributo, el que la declaración de industria y comercio (…) sea bimestral, es un aspecto que necesariamente tiene que ver con la causación bimestral del mismo, esto es con un aspecto sustancial del tributo, que sólo debe sujeción a las referidas normas. (…)[5]’ (Subrayas fuera de texto)

 

“Acorde con lo anterior, resulta del caso precisar que no puede confundirse el período gravable con los mecanismos de recaudación del impuesto, pues como se indicó en la sentencia a que se hizo referencia al iniciar las consideraciones, aquéllos corresponden a la facultad de administración y control fiscal de los municipios quienes en virtud de tal potestad pueden exigir que el pago del tributo sea mensual o bimestral pero sin que sea posible a través de la organización que adopten para su recaudo “modificar el período gravable por el cual se debe tributar o lo que es lo mismo, el período de causación del impuesto, señalando que este es bimestral cuando la ley indica que es anual”.

 

En consecuencia, contrario a lo afirmado por la recurrente, la facultad consagrada para los municipios en el artículo 179 literal b) de la Ley 223 de 1995 antes transcrito, de adoptar las normas sobre administración que rigen para los tributos del Distrito Capital no incluye la potestad de modificar la estructura del impuesto de industria y comercio la cual esta supeditada a la Constitución y a la ley (artículos 287, 300 y 313 CP.)”[6].

 

No escapa a la Sala que el impuesto en cuestión, cuando se trata de empresas de servicios públicos domiciliarios, se rige por norma especial (Ley 383 de 1997). Pero ocurre que la Ley 383 de 1997 también dispone que el impuesto se liquide sobre el valor promedio mensual facturado.

 

Dice el artículo de la Ley 383 de 1997:

 

“ARTICULO 51. Para efectos del artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994, el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado.

 

En los casos que a continuación se indica, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

 

1. La generación de energía eléctrica continuará gravada de acuerdo con lo previsto en el artículo 7o. de la Ley 56 de 1981.

 

2. En las actividades de transmisión y conexión de energía eléctrica, el impuesto se causa en el municipio en donde se encuentre ubicada la subestación y, en la de transporte de gas combustible, en puerta de ciudad. En ambos casos, sobre los ingresos promedios obtenidos en dicho municipio.

 

3. En la compraventa de energía eléctrica realizada por empresas no generadoras y cuyos destinatarios no sean usuarios finales, el impuesto se causa en el municipio que corresponda al domicilio del vendedor, sobre el valor promedio mensual facturado.

 

PARAGRAFO 1o. En ningún caso los ingresos obtenidos por la prestación de los servicios públicos aquí mencionados, se gravarán más de una vez por la misma actividad.

 

PARAGRAFO 2o. Cuando el impuesto de industria y comercio causado por la prestación de los servicios públicos domiciliarios a que se refiere este artículo, se determine anualmente, se tomará el total de los ingresos mensuales promedio obtenidos en el año correspondiente. Para la determinación del impuesto por períodos inferiores a un año, se tomará el valor mensual promedio del respectivo período."

 

Como se advierte, cuando se trata de empresas de servicios públicos domiciliarios, también debe liquidarse el impuesto sobre el valor promedio mensual del respectivo periodo, que sigue siendo anual.

 

Es decir, en ninguna de las dos hipótesis el impuesto de industria y comercio puede liquidarse sobre las sumas facturadas mensuales, sino sobre las sumas facturadas promedio del año inmediatamente anterior. En otras palabras, siempre es necesario sumar el valor facturado de todo el año (o de la fracción de año si las actividades no abarcan el año completo) y dividir por los doce meses, para obtener dicho promedio, sobre el cual se liquida el impuesto de industria y comercio, que para los municipios es de causación anual.

 

En cuanto al argumento del municipio demandado consistente en que el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 derogó la Ley 14 de 1983, en cuanto al periodo y base gravable para los servicios públicos domiciliarios, la Sala reitera que, en efecto, el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 dispuso unas reglas especiales para la liquidación del impuesto de industria y comercio de las empresas de servicios públicos domiciliarios.

 

No obstante lo anterior, como se establece en el parágrafo del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, transcrito, y teniendo en cuenta que la causación del impuesto de industria y comercio en los municipios es anual, la normativa especial también previó la forma en que debía liquidarse el ICA para periodos anuales, al señalar que “se tomará el total de los ingresos mensuales promedio obtenidos en el año correspondiente”.

 

Ahora bien, debe precisarse que la sentencia de esta Sección, citada por el apelante, no hace más que reiterar lo que se acaba de indicar, es decir que se debe liquidar el impuesto sobre el promedio mensual facturado, pero en parte alguna señala que las empresas de servicios públicos deben liquidar el ICA mensual o que la Ley 383 de 1997 haya derogado en este aspecto la Ley 14 de 1983.

 

Las anteriores razones son suficientes para anular los actos acusados, tal como lo dispuso el a quo, pues se vulneraron las normas superiores señaladas, sin que sea necesario analizar los demás cargos del recurso.

 

Adicionalmente, debe decir la Sala que en los alegatos de conclusión presentados por la demandante se informó que el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia del 29 de septiembre de 2011, decretó la nulidad de los artículos 89 y 94 del Acuerdo 014 de 2001, con fundamento en los cuales se expidieron los actos acusados.

 

Al respecto, se advierte que mediante consulta en la página web de la Rama Judicial se constató que aparece el proceso cuyo número de identificación es el 19001230000020090027500, en el que se decretó, entre otras normas, la nulidad de las expresiones “mes inmediatamente anterior” y “mensual” contenidas en los artículo 89 y 94, del Acuerdo 014 de 2001 expedido por el Concejo Municipal de Caloto.

 

Las normas anuladas son las siguientes:

 

“ARTÍCULO 89.  BASE GRAVABLE.

 

El impuesto de industria y comercio se liquidará sobre el total de ingresos brutos del mes inmediatamente anterior,  expresados en moneda nacional, deduciendo las actividades no sujetas, las exentas, las devoluciones, las ventas de activos fijos  y las exportaciones.

 

PARÁGRAFO PRIMERO:  Hacen parte de la base gravable de las actividades industriales, comercial y de servicio, los ingresos obtenidos por  rendimientos financieros, comisiones, ventas, honorarios, pago por servicios prestados y en general, todos aquellos que no estén expresamente excluidos en este artículo.

 

PARÁGRAFO SEGUNDO:   Se entienden percibidos en el Municipio de Caloto  como ingresos originados en la actividad industrial, los generados en la venta de bienes producidos en el mismo, sin consideración a su lugar de destino o la modalidad que se adopte para su comercialización.

 

ARTÍCULO 94.-  PERIODO GRAVABLE.

 

El impuesto de industria  y comercio se causa con una periodicidad mensual o por un período inferior en los casos de iniciación o cese de actividades dentro del mes.  Los períodos mensuales son: enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre”.

 

 

Según la información que aparece en la página de la Rama Judicial dicha sentencia no fue apelada. Es decir, razón de más para concluir que, en efecto, como se dijo en la sentencia de primera instancia, el periodo de causación del impuesto de industria y comercio no puede ser variado por los concejos municipales, que es la razón por la cual el Acuerdo 014 de 2001 contraría las normas nacionales sobre el tema.

 

En el presente caso, como ya se dijo, el impuesto correspondiente al año 2002 fue liquidado sobre los ingresos correspondientes a ese mismo año, liquidación que se hizo mes a mes y no sobre el promedio mensual facturado, como lo ordena la norma. Y respecto del año 2003, el impuesto se liquidó también mes a mes, desde enero hasta abril de dicho año, esto es, sin tener en cuenta el promedio de todo el año.

 

En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada y no hará pronunciamiento adicional respecto del restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que la demandante solicitó mantener la firmeza de las declaraciones presentadas por los periodos antes indicados.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

 

F A L L A

 

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

 

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

 

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

 

 

 

 

 

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ            HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS                                                                             SALVO EL VOTO 

             Presidente de la Sección                      

 

 

 

 

 MARTHA  TERESA BRICEÑO DE VALENCIA            JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

 

 

[1] El artículo 1 de la Resolución 024 de 1995 CREG precisa también que, el servicio público de electricidad o de energía eléctrica comprende las actividades de generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 143 de 1994 y el numeral 14.25 de la Ley 142 de 1994.

 

[2] Sentencias del 6 de julio de 2006, Exp: 14384, C.P.: Dra Ligia López Díaz; 17 de noviembre de 2006, Exp: 15274, C.P.: Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié; 11 de septiembre de 2006, Exp: 14043, C.P.: Dr. Héctor J. Romero Díaz.

[3] Según sentencias C-486 de 1997 y C-194 de 1998, el artículo 7 de la Ley 56 de 1981, como la Ley 14 de 1983 conserva  plena vigencia porque la última es una norma general que regula el impuesto de industria y comercio el cual recae sobre las actividades industriales, comerciales y de servicio realizadas en cada jurisdicción municipal, mientras la primera es una regla especial a la actividad de generación de energía eléctrica en cabeza de los propietarios de las obras.

[4] Sentencia del 6 de agosto de 2009, Consejero Ponente: Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente 16181.

[5] Sentencia de julio 22 del 2007, Exp. 14317, C.P. Dr. Héctor J. Romero Díaz.

[6] Sentencia del 23 de julio de 2009, expediente 16684, Consejera Ponente: Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia.