31118 Sala Penal 2009 [Corte Sup.De Justicia]

 

Proceso No 31118

 

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA¡Error! Marcador no definido.

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

 

Magistrado Ponente:

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS

Aprobado acta Nº 161

 

 

Bogotá. D. C., tres (3) de junio de dos mil nueve (2009).

 

 

VISTOS

 

 

La Corte resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor de  Carmen del Rosario Hernández Herrera contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Cartagena, el 31 de octubre de 2008, que la condenó por el delito de prevaricato por acción.

 

 

HECHOS

 

El Tribunal los reseñó de la siguiente manera:

 

 

“De los hechos materia de la presente investigación se tuvo conocimiento en razón de la denuncia penal que en contra de la aquí encartada, Dra. CARMEN DEL ROSARIO HERNÁNDEZ HERRERA, en su calidad de Jueza Séptima Laboral del Circuito de Cartagena, presentara el para entonces Gobernador (e) del Departamento de Bolívar, Dr. LIBARDO SIMANCAS TORRES, aduciendo que, muy a pesar de haberse acogido el referido ente territorial al proceso de reestructuración de pasivos previsto por la Ley 550 de 1999 y demás normas reglamentarias, que tal situación había sido puesta en conocimiento del público en general y de los distintos despachos judiciales, previniéndoles sobre el mandato legal de suspender o declarar la inadmisibilidad de los procesos adelantados en contra de esa entidad con posterioridad al 10 de julio de 2001, y sobre las sanciones a los funcionarios renuentes a su acatamiento, aquella, cobijada bajo una sui generis interpretación que devino en una declaratoria de excepción de inconstitucionalidad de la anotada normatividad, optó por desatender tal imperativa, disponiendo el impulso de las respectivas actuaciones, admitiendo demandas y decretando la práctica de medidas precautelativas, en asuntos litigiosos promovidos en contra del Departamento de Bolívar”.

 

 

ACTUACIÓN   PROCESAL

 

En virtud de la denuncia y luego de una investigación previa, la Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena, el 2 de agosto de 2001, ordenó la apertura de la instrucción.

 

Escuchada en indagatoria la doctora Hernández Herrera, la situación jurídica se le resolvió, el 28 de marzo de 2003, con medida de aseguramiento de detención preventiva “excarcelable” por el delito de prevaricato por acción, decisión que fue confirmada, el 26 de julio siguiente, por la Unidad de Fiscalías Delegadas ante la Corte Suprema de Justicia.

 

Cerrada la instrucción, el mérito del sumario se calificó, el 22 de octubre de 2004, con resolución de acusación en contra de la doctora Carmen del Rosario Hernández Herrera por el citado delito de prevaricato por acción.

 

Apelada la anterior decisión, la Unidad de Fiscalías Delegada ante la Corte, el 14 de abril 2005, la confirmó en su integridad.

 

Cumplido con las formalidades propias del juicio, el 31 de octubre de 2008, el Tribunal Superior de Cartagena condenó a la doctora Carmen del Rosario Hernández Herrera a las penas principales de 51 meses de prisión, multa equivalente a 62.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, como autora de la conducta punible de prevaricato por acción.

 

Así mismo, le concedió la prisión domiciliara como sustitutiva de la  prisión, previa prestación de caución prendaria equivalente a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

 

Por lo anterior, el defensor de la sentenciada interpuso recurso de apelación.

LA    SENTENCIA    DEL    TRIBUNAL

 

El juzgador de primera instancia sustenta el fallo de condena en los siguientes argumentos:

 

Luego de indicar los presupuestos de la conducta punible de prevaricato por acción, en especial frente al ingrediente normativo de “manifiestamente contrario a la ley”, asevera que para su estructura resulta oportuno estudiar la faz objetiva y subjetiva de la infracción.

 

En cuanto a los anteriores requisitos, considera que la doctora Hernández Herrera ostenta la calidad de servidor público, en la medida en que se desempeña como Juez de la República en el área laboral y con categoría de circuito al momento de proferir la decisión censurada, “y aún en la actualidad”.

 

Comenta que la juez acusada tenía competencia funcional para emitir decisiones frente a los procesos de naturaleza laboral sometidos a su conocimiento y en los que intervenía como sujeto procesal el Departamento de Bolívar.

 

Estima que “lo decidido dentro de ese especifico asunto se evidencia de manera clara y ostensible como contrario a la ley, en la medida en que, como se ha sostenido a lo largo de la investigación por el ente instructor, lo mismo que por el Ministerio Público y aún por la representante de la parte civil, para el caso que se analiza no era viable la inaplicación de las normas pertinentes del art. 58-13 de la Ley 550 de 1999, bajo la figura de la excepción de inconstitucionalidad prevista en el art. 4° de la C.N, como quiera que no se daban los presupuestos de procedencia…”.

 

A continuación el juzgador pasa a referirse al instituto de la excepción de inconstitucionalidad, apoyado en doctrinantes y en jurisprudencia de la Corte Constitucional, destacando que para su aplicación se requiere la existencia del concepto de incompatibilidad, dado que de no existir  “el funcionario llamado a aplicar la ley no puede argumentar la incontitucionalidad de la norma para evadir su cumplimiento”.

 

Agrega que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han dado importancia a dicho instituto en el evento en que surja “la inequívoca conclusión de que la norma revisada se encuentra en contravía de los principios y mandatos superiores…”, siempre y cuando “no exista pronunciamiento de la conformidad de la norma con el estatuto superior por parte de autoridad competente [Corte Constitucional o Consejo de Estado], y una carga argumentativa válida seria y fundada que denote de acuerdo al entendimiento del  funcionario, las razones de las cuales deriva el divorcio o palmaria dicotomía entre la norma que decide inaplicar y el mandato cartular que finalmente prefiere en su lugar ”.

 

 

De manera que las providencias dictadas por la juez acusada son  improcedentes, en tanto no satisfacen las exigencias para aplicar la excepción de inconstitucionalidad al no advertirse “la flagrante oposición a las normas constitucionales alegadas por la encartada, relacionadas con la protección al derecho fundamental al trabajo y al pago oportuno de salarios y demás acreencias laborales (artículo 25 superior) que tornaran plausible su aplicación, resultando, de contera, carentes de fuerza los argumentos que expuso en las providencias a través de las cuales apelando al instituto en comento e invocando una supremacía constitucional en garantía de los derechos iusfundamentales de los allí actores, realizó un amañado proceso de cotejamiento que, obvia y ciertamente, le permitió arribar a la anotada e ilegal conclusión, resolviendo dar impulso a las actuaciones de ejecución  sometidas a su conocimiento en franca oposición a la anotada previsión de la Ley 550 de 1999”.

 

Insiste en que a partir de los argumentos exhibidos por la acusada no encuentra una patente contrariedad entre la norma que optó por inaplicar y el artículo 25 de la Constitución Política, habida cuenta que el artículo 58, numeral 13, de la Ley 599 de 2000 fue claro en plasmar que durante la negociación y ejecución del acuerdo de reestructuración se suspende el término de prescripción y no opera la caducidad de las acciones respecto de los créditos a cargo de la entidad territorial, y no habrá lugar a la iniciación de procesos de ejecución ni embargos de los activos y recursos de la entidad. “De hallarse en curso tales procesos o embargos se suspenderán de pleno derecho”.

 

En tales condiciones, califica las motivaciones de la acusada como etéreas y profusas, sin un  “claro y válido soporte, de qué manera la aplicación de la norma legal que se comenta violaría y menoscabaría los derechos constitucionales y fundamentales de los trabajadores…, tomando en consideración que aquel mandato, a la postre inaplicado, no desconoce la protección del derecho al trabajo y al salario”, en tanto en la mentada ley se consagró órdenes de prelación en los que tales conceptos son atendidos  en primer lugar.

 

Reconoce que si bien en las providencias la acusada “deja entrever lo que a simple vista pudiera catalogarse como un juicioso proceso analítico de confrontación, lo cierto es que dicho ejercicio, en criterio de la Sala, no pasa de ser una mera entelequia, encausada, precisamente, para dar visos de legalidad a un pronunciamiento que no se aviene en los más remoto a la misma como se ha explicado”.

 

Acota que en la errada aplicación que la sentenciada hizo de la ley, ésta  incurrió en una irregularidad trascendente, dado que la condujo a no disponer la suspensión de las actuaciones adelantadas en contra de la gobernación de Bolívar, aspectos que permiten colegir en la  estructura de “la faz objetiva” del delito de prevaricato por acción.

 

Señala que en el presente asunto se debe hacer abstracción a la sentencia de exequibilidad C-483 de 2002 dictada por la Corte Constitucional, dado que fue ulterior a las decisiones tomadas por la acusada.

 

No obstante, indica que la Corte Constitucional en sentencias C- 1185  y 1151 fechadas el 13 de septiembre y el 20 de noviembre de 2000, respectivamente, venían haciendo manifestaciones que si bien no eran puntuales frente al artículo y al numeral que la procesada inaplicó, de todos modos en las mismas se hicieron alusiones  con efectos erga omnes respecto a los “términos generales de la precitada ley, los postulados superiores haciendo especial énfasis en el primero de los aludidos fallos a la solución desjudicializada por la que propende la ley frente a los conflictos suscitados a través de la crisis económicas de las empresas y entes territoriales, previendo como mecanismo de solución el denominado acuerdo de reestructuración…”.

 

De igual manera, en la segunda decisión, se plasmó sobre la libertad de que goza el legislador en materia económica, previas las evaluaciones correspondientes y atendiendo consideraciones de conveniencia.

 

Colige que no le asiste razón a la defensa técnica para deprecar la nulidad bajo el errado supuesto de una indebida fundamentación del pliego de cargos, así como también la petición hecha respecto a la atipicidad del comportamiento desplegado por la acusada.

 

Tampoco comparte la petición de absolución hecha por la defensa, amparado en un precedente judicial de la fiscalía, por cuanto el asunto a que se hace referencia no es del conocimiento del Tribunal y, además,  de acuerdo con la resolución que adoptó la Unidad de Fiscalías Delegada ante la Corte Suprema de Justicia “se sustentó exclusivamente en las razones ofrecidas por la sentencia de exequibilidad proferida por la H. Corte Constitucional frente a la cual realizó el análisis comparativo de cara a la declaración de inaplicación por inconstitucionalidad de la norma pertinente de la Ley 550 de 1999, lo que estimó indebido por ser aquella posterior en el tiempo a la toma de la decisión referente”.

 

Además, estima que la fiscalía no se apartó de su propio precedente “sino que fue la resultante de una valoración diversa, en la que nada imponía a esa autoridad atarse a las conclusiones plasmadas en un caso, aunque con ciertas similitudes, en el fondo resulto diverso”.

 

En cuanto al aspecto subjetivo del delito, considera el juzgador de primera instancia que, de acuerdo con los elementos de juicio allegados al diligenciamiento, se puede advertir que la acusada actuó con dolo al proferir las decisiones a que se ha hecho referencia en la sentencia, en tanto en ella hubo voluntad y entendimiento respecto a que con las providencias se vulneraba el bien jurídico de la recta y equilibrada definición del asunto sometido a su conocimiento, “faltando a la obligación legal de proferir una sentencia ceñida a la ley y a la justicia, lo cual,  como se viene precisando, no sucedió en este caso, pues sin demostrar los presupuestos de viabilidad para proceder como lo hizo decidió conscientemente apartarse de la voluntad del constituyente y del legislador, dándole preeminencia a los intereses particulares de los demandantes dentro de aquellos asuntos litigiosos, en franco desconocimiento de la evidente y palmaria improcedencia de su conclusión”.

 

En otras palabras, advierte que del trámite judicial emerge el dolo, “causado por la actitud caprichosa de quien, por la claridad de la situación evidenciada, por su formación académica, reforzada por titulación de especialista en derecho administrativo y diplomado en derecho constitucional, y su experiencia y su larga trayectoria profesional, tenía entendimiento de la ilegalidad de su determinación…”.

 

A más de lo anterior, considera que el comportamiento delictual de la doctora Hernández Herrera es antijurídico, dado que de manera libre y consciente dirigió su voluntad a la realización de la conducta, “pudiendo y debiendo actuar en forma diferente, siendo indicativo todo ello de que procedió con culpabilidad, por lo que debía imperioso declarar la responsabilidad penal del acusado frente a los hechos que son materia de proceso”.

 

Respecto a la punibilidad argumenta que la pena se tasará en cuanto a los extremos de la punibilidad según lo reglado por el artículo 149 del Decreto 100 de 1980, modificado por la Ley 190  de 1995. Empero, el proceso de individualización se realizará, conforme lo contemplado por la Ley 599 de 2000.

 

Una vez que estableció el ámbito de movilidad y toda vez que en la acusada únicamente concurría la circunstancia de menor punibilidad de  carencia de antecedentes penales, de conformidad con el artículo 55, numeral 1°,  de la citada Ley 599, le impuso las penas principales de 51 meses de prisión y multa de 62.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Y, por último, le concedió a la doctora Hernández Herrera la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión previa prestación de caución prendaria en cuantía equivalente a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes y la suscripción de la correspondiente diligencia compromisoria.

 

SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

 

Contra la anterior decisión, el defensor de Hernández Herrera interpuso recurso de apelación bajo las siguientes premisas:

 

No comparte las motivaciones  del sentenciador en torno a los calificativos utilizados para dar por demostrada la existencia del tipo objetivo, puesto que no tienen fuerza vinculante, dado que no pueden constituir, por si solos, argumentos para edificar un fallo de condena; de ahí que califique que la sentencia no cuenta con la suficiente motivación para inferir las razones por las cuales se condena a su defendida.

 

Estima que no constituye delito de prevaricato que la funcionaria le haya dado a una jurisprudencia de tutela una personal apreciación, sin que eso signifique un pronunciamiento contra derecho.

 

Así mismo, acota que tampoco comparte que el juzgador no haya estudiado en conjunto sus argumentos, apoyados en el fallo de exequibilidad del artículo 58, numeral 13, de la Ley 550 de 1999, como tampoco lo referente al precedente judicial por parte de la fiscalía, máxime cuando no se explicó cuál era el verdadero alcance de esta figura y en qué residía la equivocación de la defensa.

 

En lo relativo al tipo subjetivo, luego de sintetizar las consideraciones del Tribunal, estima que no las comparte, puesto que se pregunta “¿Cuál era la lógica que debió utilizar la funcionaria para tomar la decisión cuestionada?”.

 

Afirma que el juzgador de segundo grado no se apoyó en los medios de prueba para inferir el dolo, habida cuenta que los elementos que lo constituyen deben demostrase dentro del proceso, esto es, el conocimiento y la voluntad de la realización del tipo penal, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte.

 

No comparte que el Tribunal hubiese afirmado que su representada prefirió dar prelación a los intereses particulares de los demandantes por encima de las normas constitucionales y legales, dado que tal circunstancia no se demostró.

 

En síntesis, asegura que como aconteció con el tipo objetivo el juzgador se opuso a los argumentos sin sustento al negar estudiar los elementos constitutivos del dolo, puesto que sólo esgrimió la experiencia de la doctora Hernández Herrera para predicar de esta manera el mismo. A más que nunca valoró las explicaciones dadas por la acusada en la diligencia de indagatoria, “las cuales, desde todo punto de vista, permiten concluir que la jueza sustentó el fallo cuestionado en una serie de argumentos que impiden, de manera absoluta, considerar un actuar doloso”.

 

En el acápite que llamó antijuridicidad y culpabilidad, estima que en el fallo impugnado no se hizo análisis de estos elementos de la conducta punible.

 

En cuanto al proceso de determinación de la pena tampoco comparte que se haya impuesto a su defendida el máximo del primer cuarto del ámbito de movilidad, pues el dolo no se encuentra demostrado.

 

En otro capitulo, considera que las motivaciones de la procesada para aplicar la excepción de inconstitucionalidad fue el resultado de un juicio concreto y específico, como, por ejemplo, que los créditos de los trabajadores son considerados de primera clase, según los artículos 345 de Código Sustantivo del Trabajo y 2495 del Código Civil. De ahí que estime que los mentados derechos tienen la categoría de fundamental.

 

De la misma manera asegura que la señora juez se apoyó en la sentencia T- 262 del 28 de mayo de 1997, providencia en la que se afirmó que las normas legales que consagran la inembargabilidad de bienes o dineros públicos no son absolutas, y precisamente cuando se trata del pago de acreencias laborales el anterior postulado resultaría contrario al artículo 25 de la Constitución Política.

En tales condiciones, acota que no se puede predicar que los razonamientos de la funcionaria judicial para inaplicar el artículo 58, numeral 13, de la Ley 550 de 1999 se pueden calificar como amañados o ilegales, máxime cuando el Tribunal no consignó en las consideraciones los motivos por los cuales no era posible aplicar la citada sentencia de tutela.

 

Luego de insistir en que en el distrito judicial de Cartagena hubo un caso similar por un pronunciamiento del Juez Tercero Laboral del Circuito, el que también se apoyó en argumentos normativos y jurisprudenciales, manifiesta que a éste se le precluyó la investigación, el 13 de enero de 2005, toda vez que el Fiscal coligió que la providencia no era prevaricadora, para lo cual procede a realizar, en extenso, un estudio comparativo entre las decisiones, argumentando, entre otras cosas, que se desconoció el precedente judicial horizontal.

 

En lo que llamó “CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD”, anota que aportó un concepto de un ex-magistrado de la Corte Constitucional, al cual pasa a referirse.

 

En consecuencia, afirma que su defendida realizó un estudio que lo llevó a concluir que la norma era contraria a la constitución; por manera que no comparte la afirmación de la fiscalía, según la cual, la doctora Hernández Herrera “sustituyó la función legislativa, puesto que la postura del ente acusador lo único que denota es una absoluta incomprensión del contenido y alcance conceptual de la excepción de inconstitucionalidad”.

 

Considera que el Tribunal realizó un juicio abstracto y no concreto, “como era lo debido, como quiera que su razonamiento se centró, única y exclusivamente, en estudiar una presunta contrariedad de la norma legal a la Constitución, pero con absoluta omisión de valoración del caso concreto que resolvió la Juez Séptima Laboral del Circuito de Cartagena, atinente, como es claro, a la situación de vulneración a los derechos fundamentales de los trabajadores demandantes, que derivarían de haber aplicado estrictamente el artículo 58 de la Ley 550 de 1999”. 

 

Así las cosas, los criterios jurídicos y serios razonamientos argumentados por su defendida no constituyen una conducta contraria a derecho, sin que ello implique una vía de hecho, según jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia que trascribe.

 

Como colorario de lo anterior, solicita a la Corte revocar la sentencia impugnada y, en su lugar, absolver a la doctora Carmen del Rosario Hernández Herrera.

 

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

1. Es competente la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para desatar el recurso de apelación conforme a lo reglado en los artículos 75.3 y 76.2 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), al tratarse de una decisión proferida en primera instancia por un Tribunal de Distrito Judicial dentro de proceso adelantado contra una Juez de la República, por delito cometido en ejercicio de sus funciones o por razón de ellas.

 

2. En virtud a los principios de limitación y no reforma en peor, consagrados en el artículo 204 del Código de Procedimiento Penal y 31 de la Constitución Política, la Sala centrará su atención a la revisión de los aspectos impugnados y como consecuencia obvia a aquellos que resulten inescindiblemente vinculados a su objeto, sin que sea permitido agravar la situación de la procesada en cuyo favor se interpuso el recurso, por tratarse de apelante único.

 

3. Los motivos de inconformidad que plantea el defensor consisten en que en este asunto no se puede adecuar el tipo objetivo y subjetivo de la conducta punible de prevaricato por acción, así como también que la juez acusada no vulneró el bien jurídico de la administración de justicia, en lo atinente a la recta y equilibrada definición del asunto.

 

Y, por último, no comparte los criterios del juzgador para determinar la pena.

 

De manera que la Corte procederá a desatar la impugnación, así:

Ante todo vale recordar que en virtud de la Ley 550 de 1999, el Departamento de Bolívar por Resolución 1477 del 10 de julio de 2000  dictada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se acogió al trámite del proceso de reestructuración de los pasivos de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones.

 

Por tal motivo, según la denuncia, se dio aviso a las distintas autoridades judiciales del citado Departamento en torno a la prohibición consistente en que durante “la negociación y ejecución del  acuerdo de reestructuración, se suspende el término de prescripción y no opera la caducidad de las acciones respecto de los créditos a cargo de la entidad territorial, y no habrá lugar a la iniciación de procesos de ejecución ni de embargos de los activos y recursos de la entidad. De hallarse en curso tales procesos o embargos, se suspenderá de pleno derecho” (artículo 58, numeral 13, de la Ley 550 de 1999).

 

Así las cosas, por razón de las peticiones elevadas por el representante legal del Departamento, quien actuaba en calidad de demandado, según las cuales, se debían suspender los procesos de acuerdo con el citado artículo 58, numeral 13, de la Ley 550 de 1999, la titular del Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena, mediante providencias del  17 de agosto y del 6 de septiembre de 2000, negó las mismas con el argumento que la citada normativa resultaba contraria al artículo 25 de la Constitución Política, razón por la cual aplicó la excepción de inconstitucionalidad reglada en el artículo 4° de la Carta de Derechos.

La doctora  Carmen del Rosario Hernández Herrera en su calidad de Juez Séptima Laboral del Circuito de Cartagena textualmente anotó:

 

“Visto el informe secretarial que antecede, siendo ello así procede el despacho a pronunciarse sobre el escrito visible a folios… del expediente, así:

 

“Reza el artículo 58 numeral 13 de Ley 550 de 1999:

 

“ACUERDOS DE REESTRUCTURACIÓN APLICABLES A LAS ENTIDADES TERRITORIALES.

 

‘Las disposiciones sobre acuerdos de reestructuración e instrumentos de intervención a que hace referencia esta ley, serán igualmente aplicables a las entidades territoriales, tanto en su sector central como descentralizado, con el fin de asegurar la prestación de los servicios a cargo de los mismos el desarrollo de las regiones, teniendo en cuenta la naturaleza y las características de tales entidades de conformidad con las siguientes reglas especiales’:

 

‘13. durante la negociación y ejecución del acuerdo de reestructuración, se suspende el término de prescripción y no opera la caducidad de las acciones respecto de los créditos a cargo de la entidad territorial y no habrá lugar a la iniciación de procesos de ejecución ni embargos de los activos y recursos de la entidad. De hallarse en curso tales procesos o embargos se suspenderán de pleno derecho’.

‘Por otra parte se encuentra el artículo 25 de la Constitución Nacional, que a la letra dice:

 

‘El trabajo es un derecho y una obligación social y goza en todas sus modalidades de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas’.

 

“A partir de 1991 en Colombia imperó una nueva Constitución, fundamentada como lo establece su artículo 1° ‘Colombia es un Estado social de derecho organizado en forma de República unitaria, descentralizada con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto a la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general’.

 

“Así mismo el artículo 4° ibidem dice: ‘La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales’.

 

“Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”.

 

“Al deber de todos los habitantes del territorio Colombiano Nacionales y extranjeros de acatar la Constitución y las leyes, respetar y obedecer a las autoridades, se agrega la expresa manifestación de que aquella es suprema dentro del ordenamiento positivo, es decir, ley de leyes o ‘norma de normas’ de modo, que sus disposiciones deberán ser aplicadas siempre que se presente incompatibilidad con otra norma jurídica.

 

“Luego teniendo en cuenta lo anteriormente comentado observa el despacho que existe contradicción entre las dos normas anteriormente descritas ya que una comenta la posibilidad de suspender y levantar las medidas cautelares en tratándose de entidades territoriales que se acojan, la reestructuración de que habla la Ley 550 de 1999, y la otra estipula la protección del derecho al trabajo y por ende el derecho al salario.

 

“Como quiera que el Juez Laboral tiene como función la protección de los derechos laborales del trabajador resulta para el despacho injusto e ilegal dar aplicación a lo estipulado en el artículo 58 numeral 13 de la Ley 550 de 1999 ya que si se aplicara ésta, sería imposible la garantía de los créditos de los trabajadores, los cuales según lo estipulado en el artículo 345 deI CST y 2495 del CC éstos son considerados de primera clase, no puede entonces en este caso primar el interés público ante el interés particular ya que se violaría y menoscabaría los derechos constitucionales y fundamentales de los trabajadores, tal como el derecho al trabajo y por ende el derecho al salario.

 

“Al respecto se permite el despacho transcribir en este punto lo expuesto por el Dr. JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO en sentencia T- 262 de fecha 28 de mayo de 1997, la cual a la letra dice: ‘PAGO PENSIONES, EMBARGABILIDAD FONDOS PÚBLICOS’.

“Recientemente, la Corte reiteró lo dicho a un en el caso de conflicto entre una norma judicial y la del superior jerárquico en el seno de los cuerpos armados...

 

3. Embargabilidad de los dineros públicos para garantizar el pago de obligaciones laborales. Diferencia entre la titularidad de las cuentas bancarias y el origen de los fondos objeto de embargo.

 

“ …

 

‘Cuando la Ley dispone que ciertos bienes son inembargables, está señalando a los jueces de la República - justamente los llamados, en ejercicio de sus funciones, a decidir si acceden o no a decretar la  práctica de la medida cautelar- que no pueden adoptarla. Los destinatarios de la orden judicial correspondiente, una vez impartida por el juez, no están autorizados para definir si el bien objeto de la medida previa es o no inembargable, como tampoco son los agentes de policía a quienes se les imparte la orden de captura los encargados de establecer si es o no arbitraria.

 

‘Ahora bien, la jurisprudencia de esta Corte ha sido constante en torno a que las normas que consagran la inembargabilidad de bienes o dineros públicos no son absolutas, pues dicha regla no puede aplicarse en perjuicio de otros valores, principios y derechos prevalentes que la Carta consagra de modo expreso y a los cuales ha querido darle plena efectividad.

‘Si ese carácter absoluto de la inembargabilidad pudiera predicarse, cobijando a un los casos en que el embargo busca garantizar el pago de acreencias laborales, se violaría el artículo 25 de la Constitución, por contradecir la especial protección que él consagra a favor del trabajo. Y, por tanto, los jueces de la República a cuyo cuidado se confía la efectividad de tal derecho en el plano económico, que hacen parte de la jurisdicción ordinaria en el ramo laboral, están autorizados por la misma Carta Política tal como lo ha entendido la doctrina constitucional, para ordenar la práctica de medidas cautelares que impliquen la retención de fondos estatales siempre que la finalidad sea la anotada.

 

‘En este orden de ideas, el trabajo que se erige como valor fundante del Estado  y como derecho fundamental no puede resultar desconocido por la aplicación de un principio de inembargabilidad, que, aunque va dirigido a proteger otros valores debe ceder ante aquél.  Al respecto, la Corte ha dicho lo siguiente:

 

 ‘En la aplicación de las normas constitucionales suele presentarse conflictos entre diferentes valores, principios, derechos e incluso normas de organización. En tales casos… se debe acudir a una interpretación que concilie el valor de la discrecionalidad de la ley y de las instancias aplicadoras del derecho con la importancia específica que poseen las normas constitucionales en conflicto, todo ello a la luz de los hechos en cuestión o de la realidad social presente.

‘En el caso que ocupa a esta Corte se presenta el problema de la existencia de una norma legal que limita la efectividad de un derecho fundamental.

 

‘En efecto, la inembargabilidad del presupuesto está fundada en la protección del bien público y del interés general, sin embargo, en el proceso de su aplicación dicha norma pone en entredicho el derecho a la pensión de algunos empleados públicos a quienes no se les niega el derecho pero tampoco se les hace efectivo.

 

‘La norma que establece la prioridad del interés general no puede ser interpretada de tal manera que ella justifique la violación de los derechos fundamentales de unos pocos en beneficio de interés de todos. Aquí, en esta imposibilidad, radica justamente uno de los grandes avances de la democracia y de la filosofía política occidental, en contra del absolutismo y utilitarismo. El individuo es un fin en sí mismo; el progreso social no puede construirse sobre la base del perjuicio individual a sí se trate de una minoría o incluso de un individuo. La protección de los derechos fundamentales no está sometida al vaivén del interés general; ella es una norma que encierra un valor absoluto que no puede ser negociado o subestimado.

 

‘La norma que establece la inembargabilidad del presupuesto obstaculiza la efectividad del derecho al salario. Jurídicamente -con base en la constitución de 1991-, no es lo mismo un derecho válido inefectivo que un derecho válido efectivo. La realización de los contenidos normativos, es un derecho que no se reduce a la mera promulgación de normas; es un derecho que se obtiene con la efectividad de los derechos.

 

‘…

‘Las ordenes de embargo encaminadas a asegurar el pago de obligaciones laborales recaen sobre el conjunto del patrimonio del ente demandado, con independencia de su origen, de modo que no se puede afirmar, como lo hicieron en este caso las entidades financieras, que la orden de embargo afectaba única y específicamente dineros pertenecientes a la..., ni al convenio con ella celebrado por el municipio, pues con entera claridad, según consta en el folio 32 del expediente, el oficio emanado del Juzgado del Circuito de ..., recibido por los bancos, les comunicaba que se había decretado el embargo y retención de los dineros que el municipio de … tenga o lleguen a tener en las cuentas corrientes..., agregando que la medida obedece a demanda ejecutiva laboral.

 

‘Es evidente que, al no cumplirse con el embargo, fueron perjudicados, en cambio, los derechos fundamentales del actor, específicamente los inherentes al debido proceso y al trabajo en condiciones dignas y justas, frustrándose para él, por la decisión arbitraria de particulares, su acceso a la administración de justicia”.

 

De acuerdo con los anteriores razonamientos, la funcionaria acusada no accedió a suspender los procesos ejecutivos laborales instaurados por Doris Barrios Valdez y Carlos M. Villadiego (y otros), en contra del Departamento de Bolívar.

 

 

Como quedó visto en precedencia, una de las inconformidades de la defensa técnica radica si las providencias dictadas por la acusada encuentran adecuación típica en la conducta punible de prevaricato por acción. Veamos:

 

Recuérdese que el tipo penal de prevaricato por acción por el cual fue condenada la doctora Carmen del Rosario Hernández Herrera exige que la resolución, dictamen o concepto sea manifiestamente contrario a la ley, esto es, no basta que la providencia sea ilegal sino que la contradicción con la ley debe ser de tal entidad que se advierta de modo ostensible.

 

En otras palabras, este tipo penal se encuentra constituido por tres elementos, a saber: un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público; que ese funcionario profiera resolución o dictamen; y que éste sea manifiestamente contrario a la ley.

 

Frente al tema en debate, esto es, respecto a la estructura del prevaricato  y cómo se establece la contrariedad manifiesta  de una decisión con la ley, la Corte ha dicho:

“…la resolución, dictamen o concepto que es contraria a la ley de manera manifiesta, es aquella que de su contenido se infiere sin dificultad alguna la falta de sindéresis y de todo fundamento para juzgar los supuestos fácticos y jurídicos de un asunto sometido a su conocimiento, no por la incapacidad del servidor público y si por la evidente, ostensible y notoria actitud suya por apartarse de la norma jurídica que lo regula.

“La conceptualización de la contrariedad manifiesta de la resolución con la ley hace relación entonces a las decisiones que sin ninguna reflexión o con ellas ofrecen conclusiones opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto, de tal suerte que el reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público por contravenir el ordenamiento jurídico.

“En consecuencia, no caben en ella las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, pues no puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución.

“Como tampoco la disparidad o controversia en la apreciación de los medios de convicción puede ser erigida en motivo de contrariedad, mientras su valoración no desconozca de manera grave y manifiesta las reglas que nutren la sana crítica, pues no debe olvidarse que la persuasión racional elemento esencial de ella permite al juzgador una libertad relativa en esa labor, contraria e inexistente en un sistema de tarifa legal.

“Sin embargo, riñen con la libertad relativa la apreciación torcida y parcializada de los medios probatorios, su falta de valoración o la omisión de los oportuna y legalmente incorporados a una actuación, en consideración a que por su importancia probatoria justificarían o acreditarían la decisión en uno u otro sentido a partir del mérito suasorio que se les diera o que hubiera podido otorgárseles.

“Así las cosas, la manifiesta contrariedad con la ley de la decisión judicial puede provenir de alguno de los supuestos mencionados que hacen arbitraria o aparente la apreciación probatoria, los cuales –según lo dicho- tienen origen en la voluntad y conciencia del funcionario que decide actuar de ese modo y no en un error propio de valoración en el cual pudiera haber incurrido al apreciar un medio de prueba.”[1]

Aclarado lo anterior se hace imperioso verificar si las razones esgrimidas por la acusada en las providencias calificadas de prevaricadoras comportan el ingrediente normativo del tipo de prevaricato por acción  “manifiestamente contrario a la ley”.

 

Para la Corporación de primer grado las providencias dictadas por la doctora Carmen del Rosario Hernández Herrera resultaban manifiestamente contrarias a derecho, en la medida en que no hay incompatibilidad entre el artículo 58[2], numeral 13, de la Ley 550 de 1999;  y las normas constitucionales; de ahí que no era posible aplicar la excepción de inconstitucionalidad como lo hizo la funcionaria acusada de acuerdo con el artículo 4° de la Constitución Política.

 

Recuérdese que la sentenciada sustentó las providencias calificadas como prevaricadoras sobre la hipótesis que el citado artículo 58, numeral 13, de la Ley 550 de 1999 resultaba contrario al artículo 25 de la Constitución Política, habida cuenta que atentaba contra el derecho al trabajo y a una remuneración justa respecto de los pensionados.

 

Sin embargo, observa la Corte que el razonamiento de la funcionaria no guarda concordancia con lo plasmado en el citado artículo 58. Adviértase que la Ley 550 de 1999 se creó con el fin de promover y facilitar la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones; de allí que esta ley haya consagrado siete títulos, a saber: fines y alcances de la intervención, de los acuerdos de reestructuración, régimen tributario, de los demás instrumentos de intervención, de la reestructuración de pasivos de las entidades territoriales, disposiciones finales y vigencia.

 

Respecto al mentado artículo 58 se colige que el mismo se encuentra ubicado en el Título V “De la reestructuración de pasivos de las entidades territoriales”. Y, precisamente, en el numeral 7°, se advierte que el legislador en ningún momento, como lo asevera la funcionaria vulneró el derecho al trabajo, en especial el de los pensionados, a recibir los salarios correspondientes, toda vez que fue tajante en predicar:

 

“Con sujeción estricta a la disponibilidad de recursos de la entidad territorial y con el fin de disponer reglas que aseguren la financiación de su funcionamiento, en el acuerdo de reestructuración y en el convenio de desempeño que suscriba la entidad territorial, se establecerá el siguiente orden de prioridad para los gastos corrientes de la entidad territorial, conforme con los montos que para el efecto se prevean en el mismo acuerdo:

“a. Mesadas pensionales;

“b. Servicios personales;

“c. Transferencias de nómina;

“d. Gastos generales;

“e. Otras transferencias;

“f. Intereses de deuda;

“g. Amortizaciones de deuda;

“h. Financiación del déficit de vigencias anteriores, e

“i. Inversión.

 

“Para garantizar la prioridad y pago de estos gastos, el acuerdo puede prever que la entidad territorial constituya para el efecto una fiducia de recaudo, administración, pagos y garantía con los recursos que perciba. La determinación de los montos de gasto para cumplir con la prelación de pagos establecida, puede ser determinada para períodos anuales o semestrales en el acuerdo de reestructuración a fin de que pueda ser revisada en dichos períodos con el objeto de evaluar el grado de cumplimiento del acuerdo”.

 

Es decir, el legislador previó en el artículo 58 un orden de prioridad para los gastos corrientes de la entidad territorial, estableciendo como primero las mesadas pensionales. De manera que el mencionado artículo no es incompatible con el contenido del artículo 25 de la Constitución Política, en la medida en que se está respetando los derechos de los jubilados a recibir su pago.

 

A más de lo anterior, el numeral 13 del pluricitado artículo 58 tampoco ponía en tela de juicio el derecho fundamental reglado en el artículo 25 de la Constitución Política, toda vez que la suspensión de los trámites, la prohibición de iniciar procesos de ejecución, el embargo de los activos y los recursos de la entidad eran mientras durara la negociación y  la ejecución  del acuerdo de reestructuración.

 

En otras palabras, contrario a lo afirmado por la funcionaria en las decisiones calificadas como prevaricadoras, el artículo 58 de la Ley 550 de 1999 no avasallaba los derechos de los trabajadores ni de los pensionados, razón por la cual no era posible alegar su inaplicación a través del instituto de la excepción de inconstitucionalidad.

 

Así las cosas, resultó un desatinó de la funcionaria que hubiese afirmado lo contrario puesto que los mencionados derechos siempre estuvieron protegidos.

 

Resulta evidente que las decisiones del 17 de agosto y 6 de septiembre de 2000 son manifiestamente contrarias a la ley, en el entendido en que si el artículo 58 de la Ley 550 no era contrario al artículo 25 de la Constitución Política, la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad con base en el artículo 4° de la Carta de Derechos contrariaba el orden jurídico de manera ostensible, al concluirse situaciones jurídicas que no derivaban del texto de la ley y, de esa manera, avasallar los fines para los cuales se estatuyó la reestructuración de los entes  empresariales y territoriales.

 

En consecuencia, no le asiste razón al defensor al sostener que la incorrección de la acusada radicó en haberle dado una personal interpretación al fallo de tutela en que se apoyó para dictar las providencias contrarias a derecho, dado que el vicio atribuido a la doctora Hernández Herrera fue el de dictar unas decisiones argumentando la excepción de inconstitucionalidad para inaplicar una ley que correspondía en un asunto puesto a su definición con argumentos que en ningún momento  emanaban de la norma, en tanto los derechos de los pensionados a recibir su mesada nunca fueron violados con la aludida ley, máxime cuando de acuerdo con el orden de prioridad, como se ha dicho, estaban en el primer lugar.

 

En síntesis, es evidente que las providencias a que se han hecho referencia son manifiestamente contrarias a derecho, pues una vez que se elevó la petición de suspensión de los procesos laborales que cursaban en su despacho y figuraban como parte demandada el Departamento de Bolívar, debió proceder de conformidad, razón por la cual se concluye en la existencia de la fase objetiva de la conducta punible de prevaricato por acción, al adecuarse el comportamiento de la juez en los elementos normativos de dicho delito.

 

En lo que sí está de acuerdo la Corte con la defensa es que en este asunto no se puede predicar la existencia del elemento subjetivo de la conducta punible de prevaricato por acción, en la medida en que los argumentos exhibidos por el Tribunal no llevan a concluir que efectivamente en el ánimo de la funcionaria hubo conocimiento y voluntad de querer infringir la ley penal.

En efecto, los razonamientos del juzgador de primer grado para deducir la fase subjetiva de la conducta de prevaricato por acción la fundaron en los siguientes argumentos:

 

1. Que la acusada fue caprichosa y que, por esa razón, emitió las decisiones cuestionadas.

 

1. Que la ex funcionaria tenía una especialización en derecho administrativo y había realizado un diplomado en derecho constitucional.

 

1. Que la doctora Hernández Herrera contaba con experiencia y ostentaba una larga trayectoria profesional que la hacia entender de “la ilegalidad de su determinación”.

 

Es verdad, como lo destaca la defensa, que para proferir fallo de responsabilidad en contra de un acusado debe emerger, en grado de certeza, la existencia del hecho y su responsabilidad. De manera que el aspecto subjetivo de la infracción también debe ser fuente de actividad probatoria.

 

Frente al dolo en el delito de prevaricato la Sala ha dicho que no se requiere para su demostración de ingredientes adicionales a la descripción típica, por cuanto el fin de la prevaricación resulta irrelevante. Sólo es fundamental que se tenga conciencia que el pronunciamiento se aparta ostensiblemente del derecho, sin que importe el motivo específico que el servidor público tenga para actuar así[3].

 

En el supuesto que ocupa la atención de la Sala y frente al primer argumento en que se fundó el actuar doloso de la acusada, no se colige en qué se basó el juzgador para concluir en la actitud “caprichosa” para inaplicar el contenido del artículo 58, numeral 13, de la Ley 550 de 1999, y que esa fue una de las razones por las cuales la llevó a proferir las mentadas decisiones calificadas de prevaricadoras.

 

Como un argumento suelto del Tribunal, según el cual, la Corte Constitucional venía haciendo pronunciamientos frente a  la Ley 550, que si bien no resolvían el asunto bajo estudio, de todos modos sí se advirtió, entre otras cosas, de la procedencia de la desjudicialización con el fin de solucionar la crisis económica de las empresas y de los entes territoriales, no la comparte la Sala y, menos, para colegir en la ilegalidad del comportamiento de la procesada, en tanto las decisiones del Tribunal Constitucional son del 13 de septiembre (C-1185) y del 20 de noviembre de 2000 (C-1151), es decir, llevan fechas posteriores a las emitidas por la funcionaria acusada (17 de agosto y 6 de septiembre).

 

Entonces, no se puede colegir que el capricho fue el que motivó a la acusada a vulnerar la ley, puesto que las sentencias dictadas por la Corte Constitucional son posteriores a  las  suyas. Es  decir,  éstas no  podía ser

un derrotero jurisprudencial con efecto erga omnes cuando no se habían proferido.

 

Ahora, frente a los demás motivos argüidos por el Tribunal para inferir el dolo, esto es, la formación académica y la experiencia suficiente para resolver el asunto dada su trayectoria profesional, tampoco tienen la fuerza persuasiva para colegir en dicho presupuesto, habida cuenta que no se puede tomar de manera insular para deducir que en su ánimo había voluntad y conocimiento de querer infringir la ley, toda vez que revisadas las explicaciones proporcionadas en la diligencia de indagatoria se deduce que si bien ésta tenía tales factores que la hacían contar con mayor tino para acertar en su decisiones, de todas formas se colegirá que en su interior siempre hubo el ánimo de cumplir con la labor encomendada en la administración de justicia. Vemos:

 

Por ejemplo, cuando manifiesta: “…en mi caso, yo lo hice por convicción jurídica porque es que mi providencia está fundamentada jurídicamente y sí se hizo uso del recurso y el juzgado le concedió su recurso y en este momento se está surtiendo…”, “…la posición que el juzgado ha tomado frente a la Ley 550 ha sido la misma que hemos venido comentando dentro de esta diligencia en lo referente ha haber aplicado la excepción de inconstitucionalidad…”, “…Respecto a esta imputación manifiesto  que no estoy de acuerdo con la misma porque considero  y lo afirmo  que no he cometido tal delito, ya que mi pronunciamiento lo hice teniendo en cuenta y plasmado en las providencias fundamentos jurídicos y precisamente esa es la labor del juez, estudiar los casos, la ley…” y “ mis actuaciones han sido transparentes y han cumplido con todo el mandato que tenemos los jueces al aplicar la ley, mandato constitucional por lo demás, que nos debemos someter a la Constitución y a las leyes…”.

 

En otras palabras, de las manifestaciones hechas por la juez acusada en la diligencia de indagatoria no se advierte la aludida voluntad y consciencia de infringir la ley penal y de haber querido dar “preeminencia a los intereses particulares de los demandantes dentro de aquellos asuntos litigiosos”; todo lo contrario se colige que las consideraciones aducidas en las providencias tuvieron como finalidad plasmar una interpretación de lo reglado por la Ley 550 de 1999 frente al orden jurídico, así las mismas hayan sido contrarias a derecho, inferencia a la que llega esta Corporación dada la uniformidad y reiteración de argumentos en los dos trámites que elevaron la petición de suspensión, según el artículo 58, numeral 13, de la citada ley, sin que ello implique una intención sesgada de favorecer a una de las partes trabadas en conflicto.

 

En  tales  condiciones, como quiera que la Sala no advierte la fase subjetiva de la conducta punible de prevaricato por acción atribuida a la doctora Hernández Herrera, de común acuerdo con la defensa técnica, se revocará la sentencia condenatoria que en su contra se dictó y, por lo mismo, se le absolverá del cargo hecho en su contra en la resolución de acusación.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

 

RESUELVE

 

REVOCAR la sentencia materia de apelación y, en su lugar, absolver a la doctora Carmen del Rosario Hernández Herrera del cargo de prevaricato por acción por la fuera condenada por el Tribunal Superior de Cartagena.

 

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

 

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

 

 

 

 

 

 

 

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

 

 

 

 

 

 

 

 

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ              SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO                 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN                           JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS      

 

 

 

 

 

 

 

                                                                               COMISIÓN DE SERVICIO

YESID RAMÍREZ BASTIDAS                                JAVIER  ZAPATA ORTIZ

                                                                                                                     

 

 

 

 

 

TERESA RUÍZ NUÑEZ

Secretaria

[1] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de segunda instancia del 23 de febrero de 2006, radicación N° 23.901.

[2] Artículo 58°. Acuerdos de reestructuración aplicables a las entidades territoriales. Las disposiciones sobre acuerdos de reestructuración e instrumentos de intervención a que hace referencia esta ley serán igualmente aplicables a las entidades territoriales, tanto en su sector central como descentralizado, con el fin de asegurar la prestación de los servicios a cargo de las mismas y el desarrollo de las regiones, teniendo en cuenta la naturaleza y las características de tales entidades, de conformidad con las siguientes reglas especiales:

1. Modificado. L. 617/2000, art. 69. En el caso del sector central de las entidades territoriales actuará como promotor el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sin que sea necesario que se constituyan las garantías establecidas en el artículo 10 por parte de las dependencias o funcionarios del ministerio. En todo caso las actuaciones del ministerio se harán por conducto de personas naturales.

En el caso del sector descentralizado la promoción le corresponderá ejercerla a la superintendencia que ejerza inspección, control o vigilancia sobre la respectiva entidad.

Tratándose de entidades descentralizadas que no estén sujetas a inspección, control o vigilancia de ninguna superintendencia, la competencia a que se refiere el presente artículo corresponderá al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

2.- Para efectos de la celebración del acuerdo, el gobernador o alcalde deberá estar debidamente facultado por la asamblea o concejo, autorización que comprenderá las operaciones presupuestales necesarias para dar cumplimiento al acuerdo.

3.- En el acuerdo de reestructuración se establecerán las reglas que debe aplicar la entidad territorial para su manejo financiero o para la realización de las demás actividades administrativas que tengan implicaciones financieras.

4.- Serán ineficaces los actos o contratos que constituyan incumplimiento de las reglas previstas en el acuerdo de reestructuración y por ello no generarán obligación alguna a cargo de la entidad.

5.- La venta de activos de propiedad de las entidades estatales que se disponga en virtud del acuerdo de reestructuración se podrá realizar a través de mecanismos de mercado. El producto de esta enajenación se aplicará en primer lugar a la financiación del saneamiento fiscal de la entidad territorial, amortización de deuda pública si en el acuerdo se ha establecido y a provisión del fondo de pensiones.

6.- Con posterioridad a la celebración del acuerdo no podrán celebrarse nuevas operaciones de crédito público sin la previa autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, conforme con lo señalado por la Ley 358 de 1997.

7.- Con sujeción estricta a la disponibilidad de recursos de la entidad territorial y con el fin de disponer reglas que aseguren la financiación de su funcionamiento, en el acuerdo de reestructuración y en el convenio de desempeño que suscriba la entidad territorial, se establecerá el siguiente orden de prioridad para los gastos corrientes de la entidad territorial, conforme con los montos que para el efecto se prevean en el mismo acuerdo:

1. Mesadas pensionales;
2. Servicios personales;
3. Transferencias de nómina;
4. Gastos generales;
5. Otras transferencias;
6. Intereses de deuda;
7. Amortizaciones de deuda;
8. Financiación del déficit de vigencias anteriores, e
9. Inversión.

Para garantizar la prioridad y pago de estos gastos, el acuerdo puede prever que la entidad territorial constituya para el efecto una fiducia de recaudo, administración, pagos y garantía con los recursos que perciba. La determinación de los montos de gasto para cumplir con la prelación de pagos establecida, puede ser determinada para períodos anuales o semestrales en el acuerdo de reestructuración a fin de que pueda ser revisada en dichos períodos con el objeto de evaluar el grado de cumplimiento del acuerdo.

8.- La celebración y ejecución de un acuerdo de reestructuración constituye un proyecto regional de inversión prioritario.

 

9.- La celebración del acuerdo de reestructuración faculta al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para girar directamente a los beneficiarios correspondientes de conformidad con el acuerdo, las sumas a que tenga derecho la entidad territorial, sin perjuicio de respetar en todo caso la destinación constitucional de los recursos. Así mismo, dicho ministerio podrá ejercer funciones judiciales para hacer efectivas las obligaciones previstas en el acuerdo.

10.- Corresponderá al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la respectiva entidad territorial, determinar las operaciones que puede realizar la entidad territorial a partir del inicio de la negociación y que sean estrictamente necesarias para evitar la parálisis del servicio y puedan afectar derechos fundamentales.

11.- El acuerdo de reestructuración será celebrado entre la entidad territorial y los acreedores externos; y requerirá el voto favorable de la entidad territorial, que será emitido por el gobernador o alcalde según el caso, previas las facultades a que se refiere el numeral 2º del presente artículo.

12.- El inventario de la entidad territorial se elaborará en los términos que señale el Gobierno Nacional teniendo en cuenta los bienes comercializables.

13.- Durante la negociación y ejecución del acuerdo de reestructuración, se suspende el término de prescripción y no opera la caducidad de las acciones respecto de los créditos a cargo de la entidad territorial, y no habrá lugar a la iniciación de procesos de ejecución ni embargos de los activos y recursos de la entidad. De hallarse en curso tales procesos o embargos, se suspenderán de pleno derecho.

14.- El contenido mínimo del acuerdo se determinará teniendo en cuenta la naturaleza de la entidad territorial.

15.- Una vez se suscriba el acuerdo de reestructuración y durante la vigencia del mismo, la entidad territorial no podrá incurrir en gasto corriente distinto del autorizado estrictamente el acuerdo para su funcionamiento y el ordenado por disposiciones constitucionales.

16.- Las inscripciones previstas por esta ley en el registro mercantil se efectuarán en el registro que llevará el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

 

[3] Ver, entre otras, sentencia del 15 de septiembre de 2004. Rad. 21543.