31198 Sala Penal 2009 [Corte Sup.De Justicia]

Proceso No 31198

 

 

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

 

Magistrado ponente:

YESID RAMÍREZ BASTIDAS

Aprobado Acta N° 55.

 

Bogotá, D. C., febrero veintisiete (27) de dos mil nueve (2009).

 

VISTOS:

 

Se procede a resolver sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Héctor José Castellanos Rodríguez, condenado en fallos proferidos por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Málaga y el Tribunal Superior de Bucaramanga, como coautor responsable de la conducta punible de homicidio agravado.

 

 

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:

 

1.- Los primeros fueron tratados en el fallo impugnado de la siguiente manera:

 

Por información que se suministró a las autoridades policivas mediante llamada telefónica realizada el 2 de julio de 2006 a eso de las 6 y 50 de la mañana, se supo de la existencia de un cadáver en la carrera 9ª diagonal al Aeropuerto de Málaga, que al ser identificado correspondía a Jesús Rodrigo Millán Maldonado, odontólogo de la entidad Avanzar Médico de ese municipio.

 

Igualmente gracias a las labores de investigación efectuadas por funcionarios de la Policía y del CTI de la Fiscalía, tales como entrevistas a testigos presenciales, reconocimiento en fila de personas, etc., se logró establecer que uno de los responsables del deceso del mencionado anteriormente, fue Héctor José Castellanos Rodríguez, quien fue visto en el momento en que junto con otro individuo le daba patadas a la víctima y lo golpeaba  con unas piedras, ocasionándole graves heridas como fracturas en la cara y cabeza.

 

 

2. Por los anteriores episodios, el 11 de diciembre de 2007 ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Conocimiento, la Fiscalía 60 Seccional de Málaga presentó escrito de acusación contra el procesado Héctor José Castellanos Rodríguez por el delito de homicidio agravado, imputación que el sindicado no aceptó.

 

3. Adelantadas las audiencias preparatoria y de juicio oral, el 4 de junio de 2008 la juez de conocimiento procedió a dictar sentencia condenando al acusado a las penas de cuatrocientos noventa y dos (492) meses de prisión, inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de veinte (20) años, se abstuvo de imponer condena al pago de indemnización de perjuicios y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, como coautor responsable de la conducta punible materia de acusación.

 

4. Esa decisión fue recurrida por el defensor, y el 20 de agosto siguiente el Tribunal Superior de Bucaramanga la confirmó, pero con la modificación de fijar la sanción privativa de la libertad en cuatrocientos diez (410) meses de prisión, mediante fallo que ahora es objeto del recurso extraordinario interpuesto por el mismo recurrente en primera instancia.

 

 

LA DEMANDA:

 

Cuatro cargos formula el demandante contra el fallo proferido por el Tribunal, así:

 

1. En el cargo primero con sustento en la causal segunda, artículo 181 del cpp, acusa la sentencia de haber sido dictada en actuación viciada por irregularidades que afectaron el debido proceso y el derecho a la defensa.

 

El desacierto consistió en que la funcionaria de primera instancia ante la recusación que la defensa le formuló por no declararse impedida para resolver el recurso de apelación que se había interpuesto contra providencia del Juez de Garantías que negó la libertad provisional del acusado por vencimiento de términos, porque en audiencias anteriores había comprometido su criterio al exponer que los términos se contaban hábiles, ella misma resolvió el incidente sin darle trámite al superior, como lo ordena el artículo 62 del cpp, situación que de alguna manera afectó su imparcialidad, con lo cual le causó perjuicio a su defendido porque de antemano se sabía cuál iba a ser la decisión final del asunto.

Por lo anterior, solicita casar el fallo y declarar la nulidad de la actuación desde el juicio oral.

 

2. En el cargo segundo formulado al amparo de la causal tercera, artículo 181 cpp, por violación indirecta de la ley sustancial debido a error de hecho por falso raciocinio en la valoración de las pruebas que llevó a que se dejara de aplicar el principio del in dubio pro reo previsto en el artículo 7° del estatuto procesal penal de 2004.

 

El desacierto a las reglas de la sana crítica consistió en que al proceso se aportaron en forma debida las entrevistas de Marcos Alberto Cepeda Hernández y Néstor José Gómez Niño, las cuales los jueces de instancia hicieron coincidir con los testimonios que esas mismas personas rindieron en el juicio, lo cual no es cierto porque si se comparan tales manifestaciones se evidencia,

 

“por ejemplo Marcos Cepeda, en la entrevista, a la pregunta concreta de que si la persona que reconoce estaba golpeando al occiso, responde: ‘lo estaban golpeando entre dos, pero el que estaba detrás de los pinos no lo vi’, y a la pregunta de dónde estaba ubicado el que reconoció, dice que estaba más arriba del muerto, en medio del callejoncito como a la mitad del cuerpo del muerto, que estaba arrodillado echando a la funda una pistola, de donde se infiere que de este elemento material probatorio, no podemos dar por establecido que mi defendido haya golpeado al extinto, al contrario concluimos  que no lo golpeó, pero ya en el testimonio, aparece este mismo testigo diciendo otra cosa bien distinta, al referir haber percibido que Héctor, le daba patadas y el que más le pegaba al occiso contra las piedras, sin perder de vista que en la primera entrevista manifestó no saber como se llamaba y en una segunda habla de un tal Héctor. Y por su parte, Néstor José Gómez Niño, en la primera entrevista habla de Héctor, que no sabe nada más, y posteriormente le agrega el apellido e igualmente en la primera dice que no es capaz de describirlo, y en la segunda lo describe al igual que en el juicio, pero lo importante es que en el juicio, este testigo es categórico en afirmar a una respuesta de interrogatorio del Ministerio Público, que él no vio que Héctor golpeara al occiso y que nadie le dijo nada”,      

 

de manera que constituye un error protuberante considerar que esos testimonios son contestes, coherentes y coincidentes, como se afirma en el fallo impugnado.

 

Otro desacierto está en deducir la participación de su defendido en la conducta punible investigada al haber sido probada la presencia de aquél en el grupo de personas que acompañaban a la víctima, pero de esa circunstancia no existe certeza de que el procesado hubiese golpeado al hoy occiso, porque de haberlo querido matar, lo más lógico es que lo hiciera con la pistola que portaba, según lo manifestaron los testigos presenciales.

 

Constituye otro error, tener como hecho indicativo de responsabilidad, la ausencia del acusado de Málaga, según la sentencia porque quien es inocente enfrenta la verdad y la defiende, cuando ese cambio de residencia pudo obedecer a varios factores, como por ejemplo que ya lo había decidido con antelación, por problemas familiares, asuntos de negocios, otras posibilidades de trabajo, etc., y en el presente caso no puede pasar desapercibido que el inculpado no se fue de inmediato, lo hizo con su compañera a los pocos días y no se probó dentro del proceso el motivo por el cual se alejó de esa población.

 

Tampoco es factible inferir como lo hiciera el Tribunal que el acusado para el momento de los hechos estaba en pleno uso de sus facultades mentales, que le permitían comprender y saber lo que estaba haciendo, y por el simple hecho de no recordar nada ni haberse allanado a los cargos, no es procedente dar por demostrado que efectivamente participó en la conducta punible investigada.

 

Por tanto, solicita casar la sentencia impugnado y dictar una de reemplazo que absuelva al procesado de los cargos imputados.

 

3. En el cargo tercero (subsidiario) por la causal primera, artículo 181 de la ley 906 de 2004, cuestiona la sentencia de violación directa por aplicación indebida de la causal de agravación del homicidio prevista en el numeral 6° del artículo 104 cp, al deducir la sevicia, sin estar demostrado el querer causar la muerte y mucho menos pretender hacer sufrir cruel y excesivamente a la víctima.

 

Los jueces de instancia dieron por acreditada la sevicia, al afirmar que se utilizaron piedras y no el arma de fuego, para de aquella manera hacer sufrir al hoy occiso, sin que exista certeza sobre cómo ocurrió realmente la muerte, porque al parecer fue a pedradas, pero no se sabe si fue que le descargaron una o dos piedras grandes en la cabeza o cómo lo hicieron, e independientemente del número de heridas, tampoco significa que se haya hecho con crueldad y que no se causó la muerte con la pistola para hacer sufrir más al ofendido, toda vez que ninguna prueba demuestra esta situación.

 

Por lo anterior, solicita casar parcialmente el fallo, proferir uno de reemplazo que exclusa la agravante en mención quedando el delito como homicidio simple, el cual debe ser sancionado con la pena mínima por cuanto el acusado carece de antecedentes.

 

4. En el cargo cuarto (subsidiario), causal primera de casación, acusa la sentencia de incurrir en violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación del artículo 30 del cp, frente a la realidad palmaria de no estar demostrada la coautoría del procesado, en aras de la justicia, no sería descabellado, atribuir una eventual complicidad como posible remedio, mejor que la deducida en las instancias.

 

El desacierto obedeció a que el Tribunal descartó la complicidad, con el argumento de estar probado que el procesado hacia parte del grupo de personas, ello es cierto, pero no significa que haya cometido el delito endilgado, ni que  tuviera el dominio del hecho, y por las piedras y los puntapiés, tampoco se puede predicar como un hecho cierto para descartar la intervención que se reclama.

Por lo anterior, solicita casar parcialmente la sentencia impugnada para que se dicte una de reemplazo que disminuya la pena hasta en la mitad “al igual que la multa”.

 

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

 

1. La Sala ha venido abordando el tema del recurso extraordinario de casación en el marco del sistema acusatorio colombiano y lo ha definido como un mecanismo de control constitucional y legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores en los procesos adelantados por delitos, independientemente de la pena con la cual los sancione el legislador, cuando se afectan derechos o garantías fundamentales (artículo 181 de la ley 906 de 2004), cuya materialización se debe cumplir a través de una demanda que no es de libre elaboración porque debe ceñirse a rigurosos parámetros lógicos y a causales taxativas, no obstante la gran flexibilidad permitida, acorde con la estructura del Estado Constitucional de Derecho acogido por el constituyente[1].

 

2. En relación con los requisitos de la demanda que sustente la impugnación extraordinaria, ha señalado que si bien el nuevo estatuto procesal no enumera rigurosamente los requisitos que debe cumplir un libelo de casación como lo hacía el anterior artículo 212, de los artículos 183 y 184 se pueden deducir los siguientes:

 

1. Que se señalen de manera precisa y concisa las causales invocadas.

 

2. Que se desarrollen los cargos, esto es, que se expresen sus fundamentos o se ofrezca una sustentación mínima. Y,

 

3. Que se demuestre que el fallo es necesario para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

 

Esto porque de conformidad con lo establecido en el inciso 2° del artículo últimamente citado, no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos:

 

(i). Si el demandante carece de interés jurídico.

 

(ii). Si prescinde de señalar la causal.

 

(iii). Si no desarrolla los cargos de sustentación, y

 

(iv). Cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

 

3. Las siguientes son las falencias que ofrece la demanda presentada por el defensor del procesado Héctor José Castellanos Rodríguez:

 

3.1. En los cuatro cargos formulados omitió señalar cuáles eran las finalidades del recurso (art. 180 cpp de 2004).

 

3.2. En el cargo primero el libelista acusó a los jueces de instancia de haber dictado la sentencia en actuación viciada por irregularidad que afectó el debido proceso y el derecho de defensa del acusado porque la juez de primera instancia no le dio trámite ante el superior a la recusación que la defensa le formuló por no haberse declarado impedida para definir el asunto debido a que resolvió recurso de apelación contra providencia del juez de control de garantías que negó la libertad provisional por vencimiento de términos, situación que de alguna manera afectó su imparcialidad.

 

3.3. Este reparo lo anuncia el demandante por la causal segunda (artículo 181.2 de la Ley 906 de 2004), temática frente a la cual la Sala ha sostenido que ella está referida a los defectos sustanciales de garantía o de estructura aptos para invalidar las actuaciones, lo cual implica que la sentencia se haya dictado en juicio viciado, con la prevención que no cualquier irregularidad conspira contra la vigencia del proceso pues la afectación debe ser esencial y estar vinculada en calidad de medio para socabar algún derecho fundamental de los sujetos procesales, y si bien la demanda correspondiente no exige formas específicas para su proposición, sustentación y desarrollo, tampoco es un escrito de libre factura porque igual que en las otras causales, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos de modo que se comprenda con claridad y precisión los motivos de ataque, las irregularidades sustanciales alegadas y la manera como se quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantías de los intervinientes.

 

Los motivos que generan esta causal son específicos, como lo señala el principio de taxatividad (art. 458), y son: la nulidad derivada de la prueba ilícita y la cláusula de exclusión (arts. 23 y 455); la nulidad por incompetencia del juez (art. 456); y, la nulidad por violación a garantías fundamentales: derecho a la defensa y debido proceso, en aspectos sustanciales (art. 457).

 

Cuando se denuncia la vulneración del debido proceso, corresponde al demandante determinar en cuál de los diferentes eslabones concatenados y subsiguientes que lo estructuran se presenta el irremediable defecto, vr. gr., en la formulación de la imputación, en la formulación de la acusación, en el juicio oral, en alguna de las audiencias de obligatoria realización o en los fallos de instancia.

 

También le corresponde al censor demostrar que la irregularidad cometida durante el desarrollo del proceso e inadvertida en el fallo, incide de tal manera que para remediarla no queda ninguna alternativa distinta a invalidar las diligencias y por eso quien así alega debe indicar con precisión el momento procesal al que han de retrotraerse las actuaciones una vez excluidas las alcanzadas por los vicios.

 

Si la nulidad se vincula a la vulneración del derecho de defensa por ausencia de esta garantía o porque el profesional a cargo de la misma dejó de solicitar pruebas o no interpuso los recursos de ley, o si la causa generadora de invalidez se refiere al desconocimiento del principio de imparcialidad o a la deficiencia en materia probatoria, para la correcta formulación de la censura, corresponde al demandante ocuparse de cada uno de esos tópicos demostrando la trascendencia directa que el error in procedendo refleja o se recoge en el fallo y demostrar que de no haberse consolidado la irregularidad denunciada, el desarrollo de la actuación como probabilidad habría podido ser otro y distintos los extremos de lo resuelto, al punto que sólo así se torna dable acreditar que el vicio sustancial propuesto únicamente se puede enmendar a través del remedio extremo y garantista de la nulidad.

 

3.4. Al postular el recurrente que el fallo se dictó con transgresión del principio de imparcialidad, ha de recordarse que éste rige la actuación de los funcionarios judiciales, el cual se deriva por interpretación del de igualdad (artículo 13 Const. Polt.), es un postulado que se integra a la categoría general de debido proceso en lo que corresponde al principio de juez natural el que además de gozar de autonomía deberá actuar con transparencia, criterios que constituyen regulaciones funcionales que en la ley 906 de 2004 se recogen en el artículo 5°[2] ejusdem.

 

(i).- Del Concepto de Juez Natural.-

 

El concepto de Juez natural como imperativo constitucional se erige en una garantía formal y material en orden a que los ciudadanos en desarrollo del principio de igualdad no puedan llegar a ser sometidos a persecuciones por parte del Estado por razones políticas, raciales, ideológicas o de cualquier otra índole, conjurando que el aparato jurídico-penal se pueda llegar a ejercer de manera arbitraria o ilegal.

 

Por juez natural se entiende al funcionario judicial preexistente a las conductas objeto de investigación y juzgamiento penal, instituido por la Constitución o la ley con competencias singularmente establecidas, quien a su vez deberá pronunciarse de manera imparcial, es decir, sin sometimiento, ni dependencia ideológica, discursiva, ni conceptual de ningún otro órgano o funcionario de la rama ejecutiva, legislativa, incluidos sus inmediatos superiores. Estos reglados de autonomía de igual se aplican a los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación[3], quienes no podrán tener ninguna clase de incidencia personal ni corporativa en las decisiones cuando de efectuar pronunciamientos se trate.

 

(ii).- Del concepto de independencia judicial.-

 

No obstante se afirme por algunos[4] que no es dable establecer diferentes tipos de independencia judicial en la medida que, ésta expresión se utiliza con referencia a las subordinaciones de hecho y como una categoría de derecho, es posible considerar que en los contextos históricos y materiales de la sociedad colombiana la que en efecto es particular y diferenciada, es dable comprender la independencia judicial desde las siguientes relaciones:

 

a.- Respecto de la rama ejecutiva y legislativa, no sólo en lo relativo a la autonomía en la toma de decisiones.

 

b.- Independencia de los jueces con relación a sus inmediatos superiores. En efecto, si bien es cierto en el poder público de la rama jurisdiccional existen unos funcionarios que desde el punto de vista funcional se erigen como de mayor rango, debe tenerse absoluta claridad que éstos por mandato constitucional están vedados para tener incidencia personal o corporativa en las decisiones judiciales adoptadas por los jueces de menor jerarquía y que el hacerlo los puede hacer incursos en presuntos injustos penales o disciplinarios.

 

c.- Independencia de los jueces respecto de los medios de control informal, en especial en relación con los grupos económicos hegemónicos en el poder y de los consorcios de comunicación quienes a la postre y de hecho se han convertido en el cuarto poder, con ejercicios unas veces de manera abierta, otras de manera velada de constreñimiento, enjuiciamiento y censura respecto de las determinaciones de los funcionarios judiciales[5].

Al colocarse de presente que una de las características del juez natural está dada en haber sido instituido con sus debidas competencias y facultades de manera preexistentes a las conductas que deba investigar o juzgar, de contera se constituye en una garantía de imparcialidad en orden a que al Estado se le impida designar jueces especiales a posteriori de la ocurrencia de los hechos.

 

La independencia judicial como elemento inherente a la categoría de juez natural, debe mirarse en concreto en la práctica aplicada, toda vez que se relaciona directamente con la debida competencia y con el principio de legalidad, es decir, con las formas propias de cada juicio.

 

Aquella en materia procesal, se fija de manera preexistente a las conductas objeto de interés penal, se constituye en la delegación funcional que recibe un juez del Estado en orden a facultarlo constitucional y legalmente para resolver singulares desvalores de acto y de resultado.

 

En esa medida, deberá ser precisa y determinada por la constitución o por la ley procesal. Lo anterior, traduce que no puede fijarse a través de actos administrativos, decretos, resoluciones o circulares internas. Así se evita la posibilidad de instituir jueces ex post facto, es decir, funcionarios judiciales designados con posterioridad a la materialización de los comportamientos objeto de investigación y juzgamiento.

La independencia judicial de juez competente hace parte de la legalidad del procedimiento y se liga a las formas propias del juicio, al punto que las falencias o irregularidades o violación al factor competencia genera nulidad en los términos del artículo 456 de la Ley 906 de 2004[6].

 

El principio en comento es complejo o mejor integrativo, pues el juez, además, de ser natural o preexistente a las conductas de su debida competencia e interés penal, deberá ser autónomo, independiente e imparcial y en sus providencias solo estará sometido al imperio de la ley[7].

Debe observarse que el artículo 29 constitucional en cita sólo hace referencia a la característica de la debida competencia al instituir que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa ante juez o tribunal competente” y en los artículos 228 y 230 ejusdem se hace mención a las categorías de autonomía e independencia, sin dejar de advertir que la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares del derecho, pero sin hacer referencia al elemento de imparcialidad cuya existencia constitucional se deduce de los dictados del artículo 13 de la Carta Política.

 

Téngase en cuenta que los artículos 228 y 230 en cita los que consagran la independencia judicial, en sus textos hacen un llamado normativo a los otros órganos y funcionarios del poder público incluidos los judiciales a no inmiscuirse en las decisiones jurisdicciones.

 

A su vez, se hace necesario puntualizar que la independencia judicial no es un dictado constitucional de contenidos absolutos o ilimitados que pueda confundirse con discrecionalidad, ni mucho menos con arbitrariedad, pues por esa vía normativa no se conceden al juez facultades abiertas o desbordadas de actuación, valoración probatoria, ni de disposiciones incondicionadas o sin ninguna clase de referentes normativos, dogmáticos, doctrinarios o jurisprudenciales incluidos los de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.

 

Por el contrario, en las determinaciones que se profieran en primera instancia o en segundo grado, como revocar, confirmar, anular, modificar o apartarse de las decisiones tomadas por los funcionarios judiciales de menor rango según el mandato del artículo 230, el juez sea este individual o corporativo estará sometido en un todo al imperio de la ley, categoría que no es escueta, ni se refiere de manera exclusiva o residual a las regulaciones formales del respectivo texto legal observado en una visión exegética. El imperio de la ley se constituye en un postulado integrativo o complejo en el cual se incluyen el valor normativo de las decisiones proferidas por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y desde luego de la Corte Constitucional, precedentes jurisprudenciales de los que se podrá apartar el juez, estando obligado a exponer razonadamente los fundamentos jurídicos, en los eventos en que a pesar de existir similitudes entre el caso que se debe resolver y el resuelto con anterioridad, existan diferencias no considerados en el primero que impiden igualarlos, o cuando la doctrina ha sido adecuada a una situación social determinada que no responda a los cambios posteriores, o cuando el juez considere que aquella resulta errónea por ser contraria a los valores, principios y derechos del ordenamiento jurídico, o cuando se hubiesen dado cambios constitucionales o legales novedosos no tratados en la providencia considerada como precedente.

 

(iii).- Del concepto de Juez imparcial.-

 

Los actos y las decisiones imparciales son en principio neutrales en la medida que toman en consideración de manera equitativa todos los puntos de vista involucrados en un conflicto.

 

En esa medida el juez actúa de manera imparcial cuando brinda la debida consideración a todas las partes, se ocupa y da respuesta motivada a las peticiones formuladas, argumentos que sean pertinentes y se encuentra en la disposición de escuchar como de tratar a los litigantes con respeto y sin discriminaciones.

 

Los actos de imparcialidad de igual conllevan la premisa interna que el juzgador evite las distorsiones o cercenamientos probatorios (que en casación penal se identifican como falsos juicios de existencia, falsos juicios de identidad o falsos raciocinios) por interés propio o ajeno y, traducen el imperativo de estar apegado de una parte a la búsqueda o esclarecimiento de la verdad material no absoluta, sino concreta singular referida al objeto de interés penal de que se trate,  y desde luego apegado al imperio de la ley, a los derechos, principios y garantías fundamentales tanto de incidencia sustancial como procesal regentes de lo debido sustancial, debido procesal y debido probatorio, sin deslizarse a efectuar a dichos postulados limitaciones, restricciones o menoscabos bajo el pretexto de la no conveniencia o del eficientismo procesal.

 

La imparcialidad subjetiva como criterio concreto y real, de igual exige que el juzgador en sus pronunciamientos haga caso omiso de la pasión, los intereses personales de la amistad o la enemistad e incluso de su propia ideología, de los prejuicios, la discriminación, la inequidad, los favoritismos e intereses de todo orden.

 

La imparcialidad como principio y garantía en orden a la equidad, es una realidad teórico-práctica que se debe aceptar, defender y por sobre todo practicar por tradición y por convicción. Pero a la par de este postulado fundamental, puede decirse que más que una categoría jurídica es un estado de ser del alma o si se quiere del espíritu en el que se deben neutralizar las cargas subjetivas de afecto, desafecto o ideológicas, que al hacerse preponderantes se constituyen en un factor que atenta contra los ejercicios de la equidad y la transparencia en la funcionalidad de la jurisdicción y como elemento negativo se transmutan en pre-conceptualizaciones, pues se entra a definir situaciones jurídicas con criterios preconcebidos o elaborados con elementos de juicio y valoración dados por fuera de los debidos imperativos legales, es decir, por fuera del imperio de la ley.

 

En los conceptos (pre) elaborados o (pre) determinados que atentan contra la imparcialidad judicial, se incluyen el conocimiento privado que atenta contra el principio de necesidad de la prueba. De igual tienen incidencia las disposiciones afectivas[8] como el interés, el temor, el odio, el amor, la venganza, la simpatía o la antipatía, los vínculos de familia, los afectos religiosos, de partido o grupo político y en general todos los factores o condicionamientos político-institucionales e ideológicos que afectan la objetividad en orden a las conceptualizaciones y conducen a la adopción de decisiones parcializadas, alejadas de la realidad y por demás injustas.

 

En igual sentido puede decirse que otro de los factores que incide en menoscabo de la imparcialidad son los ejercicios resultantes de la desinformación y la intransigencia que conducen a subjetividades en las que salen a relucir arrebatos de poder y manifestaciones de arrogancia y arbitrariedad, actitudes en las que se coloca en entre dicho la denominada imparcialidad objetiva, pues la imagen y el mensaje que se trasmite al exterior es la idea de que el funcionario judicial toma decisiones parciales, con sesgos e inclinadas a favor o en contra de uno de los sujetos procesales.

 

Puede decirse que la esencia del postulado de una judicatura democrática, autónoma e independiente se dinamiza es a través de la imparcialidad subjetiva y objetiva, elemento, característica o aspecto esencial que dignifica, dimensiona y enaltece a los administradores de justicia, y de paso como estado de ser, impide que el imperio de la ley se desequilibre y se coloque al servicio de intereses mezquinos.

3.5. En el objetivo de hacer efectivo y real el postulado de la imparcialidad en la actividad jurisdiccional, el legislador consagró en el artículo 56 de la ley 906 de 2004 causales de impedimento que permiten a los funcionarios judiciales separarse del conocimiento de un proceso determinado cuando se observe la existencia de alguno de los motivos de que trata la normativa en cita, o la posibilidad para que alguno de los sujetos procesales haga uso de la recusación y se evite de esa manera que un operador judicial parcializado siga conociendo de un proceso en singular.

 

3.6. La jurisprudencia de la Sala ha sostenido, criterio que aquí reitera, que cuando la censura en casación se orienta por criticar la afectación de la garantía de la imparcialidad del juez, deberá el demandante comprobar tal compromiso del funcionario que deslegitime su rol de juez,

 

(…) porque en materia penal (y a diferencia del sistema administrativo puro) subsiste un remanente subjetivo que materializa la afectación del “compromiso de imparcialidad” que es el que afecta en últimas la garantía de independencia y la confiabilidad en la correcta Administración de justicia.

“A pesar de los elementos de verdad que puede tener el citado argumento, lo cierto es que la valoración de la imparcialidad, no se realiza a partir de las posiciones morales, éticas o psicológicas de los jueces, sino a través de su postura intersubjetiva. Es decir, la apreciación de la imparcialidad del juez se concreta, en un juicio exterior derivado de la interrelación del juzgador con las partes y la comunidad en general. En efecto, el hecho de que una misma autoridad –en primera y en segunda instancia- conozca de lo actuado, conduce a que, independientemente de su actitud personal, su decisión pueda ser razonablemente considerada como carente de objetividad y neutralidad, con lo cual se produce irremediablemente la pérdida de credibilidad y legitimidad de las decisiones públicas, en perjuicio de la estabilidad del ordenamiento jurídico.

En consecuencia, la garantía de la imparcialidad se convierte no sólo en un elemento esencial para preservar el derecho al debido proceso, sino también en una herramienta idónea para salvaguardar la confianza en el Estado de Derecho, a través de decisiones que gocen de credibilidad social y legitimidad democrática”[9].  (Destaca la Sala)

(…)

“…la incompatibilidad entre las dos funciones de juzgamiento sucesivas en cabeza del mismo funcionario tiene su núcleo en la apreciación de las pruebas que comprometen la responsabilidad penal tanto de los aceptantes, como de quien optó por someterse al trámite ordinario del proceso”.  (Destaca la Sala)[10]

 

3.7. La actuación procesal demuestra, contrario a lo planteado por el casacionista, que ante la “recusación”  dejada entrever por la defensa del procesado Héctor José Castellanos Rodríguez contra la Juez Promiscuo del Circuito de Málaga, ella dio trámite al incidente manifestando que su imparcialidad no estaba afectada porque no había dejado vencer los términos sin actuar, dando cuenta de la situación al Tribunal Superior de Bucaramanga que en providencia del 4 de junio de 2008 declaró infundada la recusación al considerar lo siguiente:

 

En ese orden de ideas, entrando en materia, estipula el artículo 56 numeral 7° ibídem que se incurre en dicha causal cuando el funcionario judicial haya dejado vencer, sin actuar, los términos que la ley señala al efecto, a menos que la demora sea debidamente justificada y, en el presente evento, con claridad se advierte que eso no acontece, no sólo porque la actuación no ha permanecido estática en lo que al desenvolvimiento de la fase del juicio se refiere, sino porque si el artículo 175 de la ley 906 de 2004 establece que la audiencia preparatoria debe realizarse por el juez de conocimiento a más tardar dentro de los treinta (30) días siguientes a la audiencia de formulación de acusación y la audiencia de juicio oral tendrá lugar dentro de los treinta (30) días siguientes a la conclusión de la audiencia preparatoria, a la par que el artículo 157 ibídem contempla que las actuaciones que se surtan ante el juez de conocimiento se adelantarán en días y horas hábiles, incuestionablemente entre el 11 de diciembre de 2007 -fecha en que se efectuó la audiencia de formulación de acusación- y el 4 de marzo de 2008 -cuando se celebró la audiencia de juicio oral-, esos términos no habían transcurrido.

 

Así las cosas, la Sala no estima que se haya vulnerado el principio de imparcialidad consagrado en el artículo 5° de la ley 906 de 2004, según el cual en ejercicio de las funciones de control de garantías, preclusión y juzgamiento los jueces se orientarán por el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia, menos aún que se hayan dejado vencer, sin actuar, los términos previstos en la ley, lo que conllevará a declarar infundada la “recusación” formulada y a ordenar devolver inmediatamente las diligencias al referido juzgado, a fin que les otorgue el trámite legal pertinente.

 

A más de que la funcionaria de primer grado dio trámite a la “recusación” insinuada por la defensa del acusado, en pretérita oportunidad se había declarado impedida para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la providencia del juez de garantías que negó la libertad provisional so pretexto de estar adelantando el juicio, esa manifestación fue declarada infundada por el ad quem en auto del 24 de abril de ese mismo año.

 

Bajo este contexto, el libelista no demuestra por qué la juez de primera instancia no podía conocer del juicio, resultando pertinente destacar no sólo que se le recusó en forma tardía por no haber dado inicio a la audiencia de juicio oral cuando esa actuación ya se había finiquitado, esto es, se adelantó esa clase de actuaciones y se anunció el sentido del fallo, y porque al resolver sobre la causal de excarcelación en esa oportunidad precedente ninguna manifestación anticipada se advierte en relación con la conducta punible investigada y el compromiso de responsabilidad en la misma por parte del acusado.

 

En otras palabras, la definición de un recurso sobre la libertad provisional pretendida en manera alguna afectó la imparcialidad de la funcionaria de primer grado para conocer del juicio, máxime que insinuada “recusación” ésta no fue aceptada.

 

El reparo será inadmitido.

 

3.8. En el cargo segundo, si lo que trataba era denunciar un error de hecho por falso raciocinio, el libelista pasó por alto que cuando en sede de casación se ataca la sentencia por este motivo,  desconocimiento de los postulados de la sana crítica, tiene establecido la jurisprudencia de la Sala que se debe indicar qué dice el medio de manera objetiva, qué infirió de él el juzgador, cuál mérito persuasivo le fue otorgado, señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de la experiencia fue desconocida, debiéndose manifestar cuál es el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y cómo, y finalmente, demostrar la trascendencia del error acreditando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y opuesto al impugnado.

 

Ninguna de estas precisiones realizó la demandante, por el contrario, oponiéndose a la realidad procesal demostrativa que las entrevistas de Marco Alberto Cepeda Hernández y Néstor José Gómez Niño no fueron tenidas en cuenta en la sentencia recurrida, porque en el juicio no se utilizaron como método de impugnar su credibilidad, en relación con las declaraciones expuestas en la audiencia de juicio oral, el Tribunal consideró:

(…), el testigo Néstor José Gómez Niño, vuelve a contar lo que percibió el día de los hechos delictivos. Como que vio a 4 señores como borrachos que estaban discutiendo de los cuales estuvo a una distancia de unos 2 a 4 metros esperando a que pasara la señora que le ayuda a ordeñar. De esos sujetos pudo reconocer a Héctor Castellanos, porque es el esposo de la señora que es enfermera, Carmenza Jaimes. Oyó que se decían cosas como ‘usted me mandó matar, usted es un pendejo’. Agregó que Héctor tan pronto lo vio agachó la cara y se hizo para un lado y los otros se fueron detrás de él derecho para el aeropuerto donde ocurrieron los hechos. Aclaró igualmente que identificó a Héctor cuando le toco ir a la cárcel, sujeto que para el momento de los hechos era churco, con bigote, iba con camisa naranja, pantalón oscuro, y es el mismo que está en la Sala de audiencias como procesado. Dijo igualmente que lo único que vio de él fue que ‘venía con otros 3 señores discutiendo, hablando’.

 

Marco Alberto Cepeda Hernández, al rendir declaración, narra más detalladamente, en lo fundamental para el proceso, que cuando iba en la mitad del aeropuerto vio que bajaban cuatro sujetos, entre estos el occiso. Iba por el andén izquierdo y se pasó al derecho, y estando más arriba notó un tipo en el piso y a dos que le estaban pegando, le ‘daban pata pero ligerito uno y el otro’, a uno lo reconoció y al otro no. Cuando ya estaba llegando cerca de ellos un señor lo detuvo y le puso las manos en el pecho y le dijo no pase que está el ejército en un operativo, y le contestó qué ejército ni qué operativo ni que hijueputas, no señor, no es esa vaina, y él boto la maleta de caña que llevaba en la espalda y puso el balde a un lado, se levantó la camisa y el buso hacia un lado, lo que hizo que el tipo lo dejara pasar. Dice también, el deponente, que ya cruzando por el frente del sitio de donde estaba el señor ‘caído’, oyó que el muchacho que intentó detenerlo decía ‘maten ligero a ese hijueputa, mátenlo ligero’ y vio a éste señor (señala al sindicado), que era el que más le pegaba, mientras que el señor se quejaba bastante, lo que dejó de hacer porque, anota el testigo, ‘ya era mucho lo que lo habían golpeado, éste señor (señala al sindicado) lo agarraba sería del pelo’, y se hizo delantico del señor que estaba caído y estaba ‘infundando una pistola y la metió aquí en el puro ombligo’.

 

Apunta asimismo que pudo identificar al procesado, porque lo había visto dos veces en el club el Palito, quien lo volteó a mirar cuando iba pasando pero tal vez no lo reconoció a él. Estaba a una distancia de 4 a 5 metros, por lo que vio cuando éste le pegaba. No logró identificar a los otros, a uno a penas le vio que estaba por detrás de los pinos y que movía los pies dándole pata ‘rapiditico’ al que estaba en el suelo, y el otro fue el que le puso las manos en el pecho tenía bastante tufo y tenía como unos 25 a 28 años, no lo tiene presente, contrario al procesado al que tiene presente y en cualquier otra parte lo identifica pues, expone, ‘su palabra no la hecho atrás’. No escuchó disparo alguno y le consta que el autor de la muerte es el procesado porque vio cuando él y el otro señor ‘le estaba dando pata’, y le agarraba del pelo y le daba contra unas piedras que habían ahí’.

 

Entonces, como puede verse, y contrario a lo aseverado por el impugnante, si obra prueba directa que señala al acusado Héctor José Castellanos Rodríguez como uno de los partícipes del homicidio de Jesús Rodrigo Millán Maldonado, no por el simple hecho de haber sido visto en el lugar de los hechos, como equivocadamente se entiende, sino porque además fue sorprendido en el momento en que golpeaba al occiso con los pies y tomándolo del pelo para golpearlo con las piedras que en el lugar se hallaban, las que por cierto aparecieron con sangre en las fotografías de fijación tomadas al lugar de los hechos y al cadáver.

 

Es un hecho cierto y así está probado que en horas de la mañana, esto es, aproximadamente entre las 6 y 6:15, del 2 de julio de 2006, Castellanos Rodríguez estuvo en la carrera 9ª pasaje peatonal del sector del Aeropuerto, en compañía de otros tres sujetos, dentro de los cuales se hallaba el hoy occiso Millán, quienes además de notarse embriagados, discutían, uno de ellos le reclamaba al fallecido porque supuestamente lo había mandado matar y éste negaba tal circunstancia, cuando de pronto cerca de unos pinos, luego de que arrojaran al piso al señor Millán, el acusado junto con otro lo golpeaban propinándole patadas y con unas piedras, hasta causarle la muerte, en el entretanto otro de los muchachos era el encargado de vigilar y los azuzaba para que lo mataran rápidamente, lo que efectivamente lograron y luego se fueron muy tranquilamente, al punto que Castellanos Rodríguez desapareció del municipio de Málaga al día siguiente de lo acontecido abandonando a su familia que residía en dicho lugar, tal como lo reconoce en declaración su esposa Carmenza Jaimes Barajas, al manifestar que su cónyuge aduciendo que se iba a comprar mercancía no regresó nunca más, por lo que ella se comunicaba con él telefónicamente y lo ayudó a efectuar algunas transacciones, todo creyendo que aún existía una relación matrimonial y sentimental y porque éste le decía que era inocente, pues finalmente se terminó el vínculo matrimonial y su esposo la culpó de haberlo entregado.

 

Situación última, esto es, huir de la ciudad donde vivía y hasta de su residencia, es un hecho indicativo de la responsabilidad penal del procesado sobre los hechos, así no lo admita el impugnante, pues quien es inocente enfrente la verdad y la defiende.

Luego no es posible admitir que el acusado era ajeno a la actividad delictiva o que no participó en su ejecución, pues como lo narran los testigos presenciales fue él, se repite, uno de los sujetos que estuvo en el sitio de lo acontecido y golpeó hasta causarle la muerte al señor Millán, porque éste supuestamente había mandado matar a otro de los individuos que le reclamaba por tal proceder.

 

No admite tacha alguna los testimonios de Marcos Alberto Cepeda Hernández y Néstor José Gómez Niño, pues sus versiones se perciben coherentes, concordantes, coincidentes y precisos en lo fundamental para el proceso, y sólo se limitaron a narrar lo que percibieron sin ánimo de perjudicar al enjuiciado con quien no se probo tuvieran animadversión o problema alguno que afectara su imparcialidad en el esclarecimiento de los hechos.

 

En relación con las valoraciones probatorias que se acaban de evocar, el recurrente omitió demostrar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de la experiencia fue desconocida, la apreciación de las reglas de la sana critica que se imponían, y por qué el fallo debía ser opuesto al recurrido, cuando la apreciación en conjunto de los medios de convicción acopiados -los cuales por cierto el censor olvidó abordar en su integridad- llevó al juzgador a inferir en forma razonada certeza sobre la coautoría y responsabilidad del procesado en la conducta punible de homicidio agravado investigada, demeritando con ella la presunción de inocencia que el casacionista aspira que se acoja sin otro sustento que su particular visión.

 

El cargo será inadmitido.

3.9. En los cargos tercero y cuarto (subsidiarios) el demandante acusa la sentencia de incurrir en violación directa de la ley sustancial, por la indebida aplicación de la causal de agravación del homicidio prevista en el numeral 6° del artículo 104 cp, al deducir los jueces de instancia la sevicia, sin estar demostrada la intención del procesado de querer causar la muerte y menos pretender hacer sufrir de manera excesiva a la víctima, y por la falta de aplicación de la complicidad establecida en el artículo 30 ejusdem.

 

3.10. En la violación directa de la ley sustancial, el error del juez es de juicio o in iudicando al momento de aplicar o interpretar la ley llamada a regular el caso a resolver, y puede acontecer por uno de estos sentidos:

 

- falta de aplicación -error de existencia-, cuando se ignora que la norma existe, se considera que no está vigente o se estima que está vigente, pero no es aplicable.

 

- aplicación indebida -error de selección-, cuando la norma escogida y aplicada no corresponde al caso concreto. E,

 

- interpretación errónea -error de sentido-, cuando la norma seleccionada es la correcta, pero el juez no le da el alcance que tiene o lo restringe.

 

Frente a esta causal la jurisprudencia viene enseñando que el demandante debe aceptar los hechos y la valoración probatoria tal y como fueron plasmados por los jueces de instancia en la sentencia, debiendo proponer una discusión eminentemente jurídica en la cual demuestre el error o errores del intelecto al momento de aplicar o interpretar la ley y la consecuente trascendencia del yerro en el sentido del fallo.

 

3.11. Cuando  se demanda una sentencia por violación directa de la ley sustancial -que es lo que plantea el censor en los cargos tres y cuatro- en cualquiera de sus tres modalidades (falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea), el casacionista debe demostrar, sin desconocer los hechos plasmados en el fallo y sin discrepar de la forma como el juzgador los declaró probados, que entre las partes motiva y resolutiva de la providencia no existe armonía.

 

3.12. Al casacionista le resultaba imperioso acreditar, mediante la confrontación objetiva de esos dos elementos constitutivos de la sentencia que entre ambos, en lugar de un nexo lógico, existía falta de correspondencia. Sin embargo, el recurrente no establece que el Tribunal en la motivación del fallo, hubiera reconocido sin lugar a equívocos que en la ejecución de la muerte de la víctima no se obró con sevicia y, no obstante, en la parte resolutiva lo condenó como autor responsable  de la conducta punible de homicidio agravado.

 

Tampoco demuestra que los jueces de instancia reconocieran que el procesado obró como cómplice y, a pesar de ello, lo condenaron como coautor.

3.13. No obstante estas falencias, en relación con el cargo tercero el homicidio se agrava cuando se comete con sevicia (art. 104-6 cp).

 

Sobre esta circunstancia de agravación se ha ocupado doctrina y jurisprudencia, en sentidos como los siguientes:

 

Alessandro Malinverni, en transcripción que hace Jesús Bernal Pinzón, dice que “las sevicias consisten en medios causantes de sufrimientos para la víctima”, medios de cualquier especie, así: materiales, por ejemplo, instrumentos de tortura; animales, verbigracia, las bestias; humanos, ejercidos directamente por el autor. Los sufrimientos físicos producen dolores en el cuerpo. Los psíquicos o morales son variados, por ejemplo, poner a la víctima en contacto con animales repugnantes, o llevarla para que presencie la tortura de personas vinculadas a ella por el afecto. “Siempre ha de producirse un efecto doloroso, porque en él reside la esencia de la circunstancia”.

 

La sevicia es, pues, crueldad excesiva y corresponde al grado de insensibilidad moral que algunas legislaciones conoce como ensañamiento.[11]

 

Al ocuparse de la naturaleza de la sevicia, otro autor nacional expresó:

 

(…) la sevicia tiene naturaleza mixta, es decir objetiva-subjetiva, por cuanto requiere, subjetivamente, que el individuo obre con un doble propósito, matar y hacer sufrir más e innecesariamente; y objetivamente es condición indispensable que realmente se ocasionen sufrimientos, dolores y un mal mayor e innecesario a la víctima; de esta suerte es una circunstancia que participa de ambas características, sin que para su aplicación sea suficiente que solo exista el propósito, ni la existencia aislada de un mayor sufrimiento en la víctima, sino que el victimario debe querer hacer sufrir más a la víctima y realmente ocasionarle tormentos o torturas y que esta sufra una muerte cruel o dolorosa; para que haya ensañamiento o sevicia, el mayor dolor causado tiene que ser querido y conocido por el agente, que exterioriza con ello una personalidad sumamente perversa, por su crueldad (…)[12].

 

Sobre las exigencias para reconocer la sevicia, la Corte ha sostenido que no basta,

 

(…) deducirla invariablemente del número de golpes dados a la víctima, ni de la ardentía empleada en el asalto. Porque se correría el riesgo de tomar por ella movimientos simplemente reflejos o actitudes demostrativas de un recóndito temor del atacante de que su contendor se levante de pronto, cambiándose así notablemente los papeles. La sevicia requiere cierto ánimo frío, deseo de hacer daño por el daño mismo, sin ninguna necesidad y únicamente por exteriorizar la capacidad vengativa del ofensor[13].

3.14. Al tratar la agravante del homicidio por sevicia, el Tribunal consideró que ella se estructuraba en el presente caso, porque los declarantes de cargo y las pruebas técnicas incorporadas en el juicio, daban cuenta que de los múltiples golpes de que fue víctima el hoy occiso, y las heridas ocasionadas son el resultado de un actuar con deseo de hacer sufrir a Millán Maldonado. Ese ensañamiento lo acreditaba la clase de heridas y el elemento que se utilizó para causarlas, esto es, piedras de gran tamaño, ataque que denotó crueldad y salvajismo con que procedieron los ejecutores, entre ellos el aquí procesado, al punto que sumados a los golpes con puntapiés que recibió la víctima causaron gran sufrimiento y dolor, innecesarios, ante la sola intención de matar.

 

Esa realidad llevó al ad quem a deducir que los coautores actuaron con extremada crueldad, con ánimo frío causando un sufrimiento excesivo a la víctima, de modo que lo que prácticamente se dio fue una lapidación, sin que frente a estos argumentos razonados el censor atine a demostrar la incorrección de juicio que aspira sea remediada.

 

Este cargo también se inadmitirá.

 

3.15. En el cargo cuarto el demandante reclama que en lugar de la coautoría deducida por los jueces de instancia, el procesado Castellanos Rodríguez sea condenado como cómplice.

 

En relación con las diferencias entre estas dos categorías de intervención en la conducta punible, la Corte tiene establecido:

 

(…)1. El artículo 29, inciso 2° del Código Penal de 2000 - precepto normativo que el censor considera indebidamente aplicado- señala que:

 

“Son coautores los que, mediante un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte.” Y,

 

El artículo 30, inciso 3° -disposición que según el libelista se debió aplicar- determina que es cómplice:

 

“Quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma”.

 

Frente a la coautoría impropia es pertinente recordar que cada uno de los intervinientes en la conducta punible la realizan de manera conjunta pero con división de trabajo,

 

“por ello es inherente a esta figura la concurrencia de por lo menos dos elementos: uno subjetivo que generalmente es previo o concurrente con la comisión del hecho, consistente en la existencia de un acuerdo expreso o tácito para su acometimiento y uno objetivo, que se manifiesta en la realización de actos orientados a su ejecución como cometido común, siéndoles por ello imputables a todos los partícipes el delito o delitos cometidos que típicamente se configuren”[14].

En relación con los elementos estructurantes de esta forma de intervención en la conducta punible, la jurisprudencia de la Sala ha precisado:

 

“. Para que exista coautoría se requieren tres elementos: acuerdo común, división de funciones y trascendencia del aporte durante la ejecución del ilícito.

 

. Para la determinación de la coautoría es menester analizar tanto lo objetivo como lo subjetivo de la injerencia de la persona en el hecho.

 

. Como según la importancia del aporte se distingue entre coautor y cómplice, el funcionario judicial debe hacer el estudio correspondiente frente al caso concreto y razonadamente sustentar su decisión.

 

… De la lectura del artículo 29.2, como quedó finalmente, se desprenden, es obvio, los mismos requisitos: para afirmar coautoría se necesitan acuerdo común, división del trabajo y observación del peso del aporte.

 

Acuerdo significa conformidad, asentimiento, reflexión y madurez de determinación.

 

División quiere decir separación, repartición.

 

Aportar, derivado de “puerto”, equivale a llegar o presentarse a un lugar, hacer algo en pro de un fin común.

 

… Las anteriores exigencias coinciden con las generalmente adosadas, antes y ahora, a la coautoría, vale decir, acuerdo y decisión plural; sentimiento de actuar en una obra propia inserta en una labor global, común; comportamiento signado por esa directriz, o co-dominio del hecho; y aporte de algo importante durante la ejecución del delito, todo ello, desde luego, mirado objetiva y subjetivamente.

 

Observado el fenómeno de otra forma, para hablar de coautoría son indispensables dos exigencias, una subjetiva y una objetiva.

 

El aspecto subjetivo de la coautoría significa que:

 

Uno. Los comuneros se pongan de acuerdo, planifiquen la comisión del ilícito y, de consuno, decidan su perpetración.

 

Dos. Cada uno de los comprometidos sienta que formando parte de una colectividad con un propósito definido, el hecho es suyo, pero incluido dentro de una obra mayor, global, es decir, perteneciente, imbricada,  realizada por todos los concurrentes o, dicho con otras palabras, la persona debe sentir que cumple tareas en interdependencia funcional.

 

La fase objetiva comprende:

 

Uno. El co-dominio funcional del hecho, entendiendo por tal que los varios individuos, sin sometimiento, dependencia o subordinación de uno o unos de ellos a otro u otros de ellos, se dirijan a la misma finalidad con un comportamiento esencial, mirado no en términos absolutos sino relativos.

 

Por conducta esencial se debe entender, primero, que sin ella es imposible cometer el hecho; o, segundo, que si una de las personas se opone o entra en divergencia con las otras, pueda hacer fracasar el plan, molestarlo o variarlo en su desarrollo; o, tercero, que la intrusión de las personas no debe ser meramente casual, accidental o secundaria.

 

Dos. Aporte significativo durante la ejecución del hecho, es decir, prestación de algo trascendente para su comisión, servicio importante que cada uno de los concurrentes presta a la gesta delictiva.

 

Esa contribución común en pro del mismo fin puede ser material o moral –“espiritual”-, por ejemplo cuando, en esta última hipótesis, la presencia definida de uno de los comuneros refuerza o estimula el cumplimiento del plan trazado, presiona y multiplica las energías de los otros, apoya al resto, reduce las defensas de la víctima, aumenta la intimidación padecida por ésta, incrementa la agresividad de los otros autores o comporta una mayor seguridad para estos en cuanto, vgr., la cantidad de sujetos intensifica el amedrantamiento que sufre la persona objeto de la acción, etc.

 

Y el aporte durante la ejecución del hecho quiere decir que la prestación que hace la persona debe ocurrir, total o parcialmente, entre el momento en que se inicia la realización del verbo rector que guía la conducta criminal y el logro de la consumación. De esta manera, el comportamiento frente a la pura ideación delictiva o a los actos preparatorios, no constituye coautoría, como tampoco aquél subsiguiente a la consumación o al último acto en materia de tentativa de delito.[15]”

 

Para diferenciar los conceptos de  coautoría y complicidad, particularmente cuando los protagonistas actúan en el momento consumativo de la conducta punible la Sala ha precisado:

“… Basta, sin embargo, para despejar el equívoco y dejar en claro la objetividad legal de la distinción, precisar, en uno y otro caso, si el acto se halla ligado finalísticamente o no a la realización de la conducta. En la primera hipótesis, cuando brinda colaboración posterior a un hecho punible del cual hace parte, por razón de su compromiso objetivo y subjetivo con sus resultados, se trata de un coautor. Pero si esa ayuda es de mera coadyuvancia externa a los fines de los integrantes de la empresa común, despojada de alianza anímica con los propósitos últimos de sus autores directos, quien así actúa es cómplice del hecho punible[16]”[17].

 

3.16. El Tribunal llegó a la conclusión, así como lo hizo el a quo, que la intervención del acusado Castellanos Rodríguez en la conducta punible investigada lo fue a título de coautor, y no de cómplice como lo reclamó la defensa, sin argumento alguno, porque él formó parte del grupo de personas que actuó con división de trabajo y dominio del hecho, y en esa distribución de funciones previamente acordada le correspondió quitar la vida a la víctima con puntapiés y piedras, junto con la ayuda de otro de los coautores, en tanto que un tercero le fue asignada la tarea de vigilar mientras sus compañeros de ilicitud cumplían con la labor de matar.

 

Bajo ese contexto, descartada de manera razonada la complicidad, no le asiste razón al censor en su reparo que por cierto implicaba aceptar los hechos y la valoración probatoria tal como fueron expuestos en el fallo, lo cual no hizo, al extremo de poner en duda la intervención del proceso en la conducta punible investigada. Frente a su pretensión no estuvo atento a las lecturas de los fallos de instancia que en ningún momento impusieron la pena de multa cuya disminución también reclama. Y,

 

4. No puede la Corte superar las deficiencias ni corregir las imprecisiones de la demanda, luego se ve avocada a inadmitirla de conformidad con lo dispuesto por el artículo 184, inciso 2°, de la ley 906 de 2004; y porque no encuentra transgresión de derechos o garantías fundamentales que justifique salvar tales obstáculos, según autorización del inciso 3° de la misma preceptiva, en concordancia con el artículo 180 ibídem.

 

5. La declaratoria de inadmisibilidad anunciada tan sólo admite el “recurso de insistencia presentado por alguno de los magistrados de la Sala o por el Ministerio Público”, según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 ejusdem.

 

En el citado ordenamiento procesal no fue incluida la manera concreta de utilizar dicho instituto, razón por la cual la Sala, previa definición de su naturaleza, se vio precisada a establecer las reglas que habrán de seguirse, en los siguientes términos:

 

         5.1. La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Corte decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que reconsidere lo decido. También podrá ser propuesto oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –siempre que el recurso de casación no haya sido interpuesto por un Procurador Judicial–, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria.

 

5.2. La solicitud se puede presentar ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión.

 

5.3. Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días.

 

5.4. El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

 

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

 

 

R E S U E L V E :

 

1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Héctor José Castellanos Rodríguez. Y,

 

2. ADVERTIR que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la ley 906 de 2004, es viable la interposición del recurso de insistencia en los términos precisados atrás por la Sala.

 

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

 

Cúmplase.

 

 

 

 

JULIO E. SOCHA SALAMANCA

 

 

 

 

 

 

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ              SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

 

 

 

 

 

 

 

 

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO     MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS                     Permiso

 

 

 

 

 

 

 

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN                       JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS                                      

 

 

 

 

 

 

 

 

YESID RAMÍREZ BASTIDAS                                             JAVIER ZAPATA ORTIZ

 

 

 

 

 

 

 

 

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria.

 

[1] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Autos del 24 de noviembre de 2005, rad. 24.323; del 14 de febrero de 2006, rad. 24.611; y del  23 de marzo de 2006, rad. 25.197, entre otros.

[2] Imparcialidad. Art. 5°. En ejercicio de las funciones de control de garantías, preclusión y juzgamiento, los jueces se orientarán por el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia.

[3] Corte Constitucional. Sentencia C-1260 del 5 de diciembre de 2005. M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández.

 

[4] “Por todo ello, no cabe en puridad establecer diferentes tipos de independencia tomando como referencia los sujetos cuya conducta pudiera originar subordinaciones de hecho, si la independencia se entiende en términos jurídicos. Las clasificaciones tradicionales que hablan de una independencia frente a las partes, frente a la sociedad, frente a los restantes órganos del Estado o frente a los demás órganos jurisdiccionales, únicamente tienen sentido si se especifica que la expresión <independencia> se utiliza con referencia a las subordinaciones de hecho y no como una categoría de derecho, ya que en éste último sentido la independencia sólo opera frente a los productos normativos que pueden ser elaborados por aquellos sujetos en tanto que titulares de órganos del Estado, es decir, frente a normas jurídicas. Por todo lo anterior, dentro del concepto general de independencia es preciso distinguir con nitidez entre independencia en sentido jurídico y en sentido no jurídico, utilizándose en estas páginas las expresiones <independencia> e <imparcialidad> para referirse a cada uno de aquellos” Juan Luís Requejo, Jurisdicción e Independencia Judicial, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, pág. 97.

 

5  “Los factores objetivos de influencia. (…) La presión de la opinión pública actúa hoy fundamentalmente a través de la creación de determinadas expectativas sobre una decisión judicial aportando informaciones sobre el hecho o sobre las partes en el proceso, e incluso opiniones concretas sobre el sentido que debería adoptar. Esta forma de actuación requiere siempre el concurso de los medios de comunicación, aunque éste puede llegar a producirse de modo complejo. Un ejemplo: un responsable político declara antes de la decisión judicial que sobre los acusados ha de recaer todo el peso de la ley. En este caso, es claro que la presión procede del responsable político, que escoge los medios de comunicación y, por tanto, a la opinión pública como vía para ejercerla (…) El problema no se encuentra sólo, sin embargo, en la posibilidad de informaciones tendenciosas, aunque éstas agravan el riesgo de que la presión pueda conducir a una decisión injusta (…) Sin duda, se puede plantear aquí si existe un conflicto entre la libertad de expresión e información y la independencia judicial; pero no puede olvidarse de nuevo que la actividad del juez es el centro del sistema jurídico, y que, en la medida que la libertad de expresión e información supone un recorte efectivo de la independencia judicial, la decisión debe optar por el bien de mayor valor para el sistema jurídico, que es la independencia judicial (…) “ Carlos Pérez del Valle, Estudios sobre la independencia judicial y el proceso penal, Editora Jurídica Grijley, Primera edición: enero 2005, pág. 30.

[6] Ley 906 de 2004.- Art. 456.- Nulidad por incompetencia del juez.- Será motivo de nulidad el que la actuación se hubiere adelantado ante juez incompetente por razón del fuero, o porque su conocimiento esté asignado a los jueces penales de circuito especializados.

 

[7] “La idea del estado de derecho celebra su mayor triunfo en la independencia de las decisiones judiciales (…) Las palabras de Max Grünhut (…) y que el propio Eb. Schmidt esgrimía al decir que no eran en absoluto una exageración, permiten entender la forma en la que, en la sociedad moderna, ha sido contemplada la necesidad de independencia del juez. La comprensión de la independencia judicial no se ha reducido a la visión común –porque la independencia de la función judicial está ya contenida como aspecto esencial en el mismo concepto de juez (…)- que, por vulgar, es tan susceptible de ser manejada de modo mediocre y malintencionadamente. La idea de la independencia judicial ha sido objeto de su consideración en un sentido integral; en su visión del problema, la independencia del juez no se limita a la liberación superficial de prejuicios, sino que abarca y profundiza en la decisión sobre el método de determinación del derecho. La explicación es muy sencilla: si las constituciones insisten en referir como garantía de la independencia la vinculación del juez a la ley y al derecho, es preciso delimitar las relaciones entre ley y derecho (…) La razón de esta referencia a la ley es muy clara: la ley es la más importante fuente de conocimiento jurídico de los juristas en la modernidad (…) Pero no existe el juez que se introduce en el caso concreto como un autómata y que produce una decisión de acuerdo con una cuidadosa suma de datos en el cerebro (…) El juez no puede ser de ningún modo -nunca puede serlo- ‘la bouche qui prononce les paroles de la loi’ (…) de la que hablaba Montesquieu, porque cada precepto de ley positiva es insuficiente para determinar por sí solo su contenido normativo, lo que se acrecienta en el derecho de las sociedades modernas, presentado como un sistema de normas de extraordinaria complejidad. Los riesgos que este contexto representa para la independencia judicial son, desde luego muy diversos, porque únicamente el texto de la ley positiva no permite conocer con certeza el contenido del derecho. La lapidaria afirmación de Feuerbach en el sentido de que el juez no ha de servir a otro señor que la justicia ni seguir otra voluntad que la ley no es una conclusión, sino la formación de un problema a resolver (…) ¿Cómo se puede llegar a afirmar que un juez no ha sido independiente en la realización del derecho? La respuesta puede ser formulada sólo a partir de una aproximación al contenido de la decisión judicial y a su posición en el sistema jurídico (…) “ Cfr. Carlos Pérez del Valle, ps. 43, 44 y 45.

[8] Cfr. Francisco Muñoz Conde, La búsqueda de la verdad en el proceso penal, 2ª edición, Buenos Aires, Hammurabi, 2003, pág. 28.

[9]CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-095 de 2003

[10] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent., febrero 20 de 2008, rad. 28641; auto enero 21 de 2009, rad. 31047.

[11] Luis Carlos Pérez, Derecho Penal Parte General y Especial, Tomo V, Editorial Temis S.A., Bogotá, Colombia, 1986, pág. 224.

[12] Orlando Gómez López, El Homicidio, Tomo I, Editorial Temis S.A., Bogotá, Colombia, 1993, pág. 443.

[13] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent., mayo 22 de 1944, G.J, T. LVII, pág. 641. En fallo de diciembre 3 de 2001, rad. 10299, se recordó lo siguiente: “la sevicia implica frialdad de ánimo, ensañamiento en el sufrimiento de la víctima y deseo de hacer daño por el daño mismo. (…) (casación, febrero 21 de 1964, M. P. Julio Roncallo Acosta, G. J., T. CVI, pág. 324)”.

 

[14] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent., diciembre 15 de 2000, rad. 11471.

[15] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,  Sala de Casación Penal, Sent., agosto 21 de 2003, rad. 19213.

[16] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent., mayo 22 de 2003, rad. 17457.

[17] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent., octubre 26 de 2006, rad. 22733.