Proceso No 31236

 

 

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

 

 

 

 

 

Magistrado Ponente:

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

  Aprobado Acta No.180

 

 

 

Bogotá D.C.,  diecisiete (17) de junio de dos mil nueve (2009).

 

 

 

VISTOS

 

 

Se pronuncia la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de apropiada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de JOEL ANTONIO GÓMEZ GIRALDO, contra la sentencia de 14 de octubre 2008 mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia confirmó la emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Apartadó, por cuyo medio lo condenó como autor del delito de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, previsto en el artículo 207 del Código Penal.

 

 

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

 

 

El aspecto fáctico fue presentado por los falladores de la siguiente forma:

 

“El cuatro de agosto de [2007], a las 11:00 horas, cuando la señora [M.G.Y.], [1] llevó a sus dos hijas menores de edad [A.G.] de 10 años y [J.Y.G.Y.] de 16 años, concurrieron a consulta médica a la I.P.S., EMDI Salus —sic— Familias Solidarias, en la carrera 98 No. 101-55 del barrio Ortiz de Apartadó, al consultorio N° 2, donde fueron atendidas por el médico Joel Antonio Gómez Giraldo, antes de iniciar la revisión correspondiente de [J.Y], le preguntó si tenía novio, si había tenido relaciones sexuales, le pidió el número del teléfono, le entregó el número de su celular en un pedazo de papel. Procedida —sic— sentar en la camilla a [J.Y.], auscultándola normalmente, después la acostó de lado en la camilla con la cara al lado izquierdo donde se encontraba el médico, le dijo bajito, para que no oyera la madre de la menor, que abriera la boca y sacara la lengua y que la moviera duro, acercándole la cara a sus genitales, en ese momento la menor empezó a sentir algo en su cara, primero pensó que era el pantalón de él porque tenía la camisa por fuera, cuando trató de mover la cara no la dejó, reiterándole que abriera y cerrara la boca, para respirar profundo, cuando abrió la boca él le metió el pene en la boca, que tenía debajo de la camisa, cuando la menor sintió esto lo tiró y le dijo qué tiene ahí, entonces él se agachó y comenzó a decir el celular, el celular, y se colocó la mano por el pene como metiéndolo adentro del pantalón. La madre de la menor que se encontraba sentada dentro del consultorio, se paró sobresaltada y le levantó la camisa al médico, viendo que tenía el cierre abierto, igualmente la camisa del —sic— se encontraba mojada al parecer manchada de semen. La madre de la menor salio con la menor [j] del consultorio sollozando y pidiendo a funcionarios del hospital que llamaran a la Policía, pero fue contenida por estos, colocando una queja ante la entidad hospitalaria: el 8 de agosto presentó denuncia penal ante la policía judicial por los hechos mencionados.”

 

La Fiscalía General de la Nación solicitó ante el Juez Tercero Promiscuo Municipal de Apartadó con Funciones de Control de Garantías la emisión de orden de captura en contra de JOEL ANTONIO GÓMEZ GIRALDO, la cual fue expedida el 21 de agosto de 2007. Una vez se hizo efectiva, ante el Juez Segundo de igual categoría y especialidad se realizó el 23 de agosto siguiente audiencia preliminar en la cual se legalizó la aprehensión. El ente investigador le formuló imputación por la posible comisión del delito de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, a la vez, solicitó la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva. El procesado no se allanó a la imputación y el juez no accedió a la medida aflictiva de la libertad pedida, decisión ratificada el 31 de agosto siguiente por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Apartadó con funciones de Conocimiento al conocer del recurso de apelación promovido por el representante del ente investigador.

 

La Fiscalía presentó el 16 de octubre de 2007 escrito de acusación  y ante el mismo Juzgado Segundo Penal del Circuito de Apartadó se llevó a cabo la correspondiente audiencia de formulación de acusación en iguales términos a los que fuera realizada la imputación de conformidad con el artículo 207 del Código Penal, con el incremento previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

 

Evacuadas las audiencias preparatoria y de juicio oral, al tiempo que el 14 de diciembre de 2007 se anunció el sentido de fallo de carácter condenatorio, se ordenó la privación de la libertad del procesado, y mediante sentencia de 17 de enero de 2008 se le condenó por el delito objeto de acusación, no obstante, el Tribunal Superior de Antioquia al conocer del recurso de apelación presentado por el defensor, mediante decisión de 28 de abril de 2008 declaró la nulidad de la actuación con posterioridad al anuncio del sentido de fallo a fin de dar trámite oficioso al incidente de reparación y permitir a la víctima hacer efectivos su derechos, así como para adelantar cabalmente la audiencia de individualización de pena.

Subsanada la irregularidad, mediante sentencia de 22 de julio de 2008 se condenó a JOEL ANTONIO GÓMEZ GIRALDO como autor responsable del delito de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, a la pena principal de diez (10) años, ocho (8) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, sin concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria. También lo condenó a cancelar a favor de la menor víctima la suma de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de daños morales subjetivos.

 

En virtud del recurso de apelación promovido por el defensor del enjuiciado, el Tribunal Superior de Antioquia mediante sentencia de 14 de octubre de 2008 confirmó en su integridad la decisión, por lo que insiste el mismo sujeto procesal a través de la impugnación extraordinaria con la presentación de la correspondiente demanda de casación. Acerca de su admisibilidad se pronuncia la Corte.

 

DEMANDA

 

 

El libelista formula tres cargos, el primero por el “Desconocimiento

del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o la garantía debida a cualquiera de las partes”, y los restantes por violación directa e indirecta de la ley sustancial, respectivamente.

Primer cargo: Nulidad

 

 

Bajo la pretensión de retrotraer el proceso al momento de la audiencia de acusación, denuncia la nulidad ante la infracción al principio de legalidad en cuanto a la errónea calificación jurídica dada a la conducta desplegada por su asistido.

 

Explica que a través de la violación indirecta de la ley sustancial debido a un error de hecho por falso juicio de identidad el Tribunal entendió equivocadamente que: i) la posición de autoridad del médico de por sí colocaba en situación de indefensión a la víctima y ii) lo hecho previamente por el galeno al ubicar a la menor y darle instrucciones de abrir la boca fueron maniobras generadoras de la indefensión asimilable a la situación de inferioridad síquica que exige la norma penal.

 

Para el demandante, el delito de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, por el cual se acusó y condenó a su defendido, exige “poner” a la víctima en incapacidad de resistir sin que se trate de aprovecharse de una situación previa, y aunque la denominación del delito contempla la incapacidad de resistir, su descripción alude a las condiciones de inferioridad síquica que le impiden a la víctima comprender la relación sexual o dar su consentimiento, por ello, la actividad del  agente ha de estar dirigida a afectar la conciencia del sujeto pasivo para generarle la incapacidad de resistir de carácter sicológico, pues “aunque la descripción del tipo expresamente mienta en la primera parte, como acción modal del sujeto activo, que éste ‘haya puesto en incapacidad de resistir’ al sujeto pasivo, asunto que parece ser independiente de las otras formas modales de la conducta delictiva, tal incapacidad es de índole sicológica e irriga todo el tipo”.

 

Así, radica el yerro del Tribunal al darle a la prueba del hecho un sentido distinto al real por otorgarle a las instrucciones del médico de contenido físico, una calificación sicológica relevante, puesto que la actividad mecánica de él no perturbó el proceso psíquico de la menor, ni afectó su conciencia de modo que no pudiera entender el contexto o el sentido de tales instrucciones.

 

En este orden, estima que el comportamiento desarrollado por su asistido no tuvo el alcance de indefensión, pues si la fiscalía y los juzgadores concretaron la adecuación típica en la modalidad de haber puesto a la menor en condiciones de inferioridad síquica que le impedían comprender la relación sexual o dar su consentimiento, el hecho de examinarla en el consultorio, estando presente su progenitora cuando “la acostó de lado en la camilla poniéndola frente a él, le dio instrucciones de respirar profundo, abrir la boca y sacar la lengua. Cuando ella abrió la boca, él le introdujo el pene por ella”, fue una actividad mecánica que no afectaba la conciencia de la menor para impedirle expresar su consentimiento, incluso el hecho de sujetarle la cabeza a la niña para mantenerla en la posición que él quería, se constituye en actos preparatorios del iter criminis, sin que pueda considerarse como la propia acción delictiva o la realización de sus ingredientes normativos.

 

En este orden, considera que la situación de indefensión a que alude el Tribunal no puede identificarse con las condiciones de inferioridad síquica, pues aquella equivale a falta de defensa o carencia de medios de oposición o de reacción, en tanto que ésta en acepción sicológica y jurídica alude a la perturbación de las funciones mentales y si en el fallo de primer grado, para concluir que hubo aprovechamiento del estado de inferioridad sicológico ocasionado por la sugestión o creencia de la menor de estar siendo examinada normalmente, se resaltó que ella sintió algo pegado en su cara, pensaba que era el pene del médico, son consideraciones que en criterio del censor permiten deducir que la niña estaba en pleno uso de sus facultades mentales, al punto que al sentir algo en su cara pensó que era el miembro viril del galeno, sensación y sentimiento que incluso la han debido llevar de inmediato a verificar de qué se trataba antes de que ocurriera lo que dijo haber acaecido finalmente.

 

Señala que “la sentencia del Tribunal de Antioquia igualmente adolece de precariedad argumentativa y de imprecisión conceptual al respecto del hecho”, cuando adujo que la acusación se hizo ‘concretamente por colocar a la víctima en situación de indefensión’ respecto de las instrucciones del médico a la víctima que le facilitaron su accionar delictivo al abusar de su posición de autoridad para colocar a la víctima en situación de indefensión, con lo cual se le otorgó al temor reverencial la potencialidad de disminuir la consciencia o de incapacitar la libre determinación.

 

Estima que la posición del galeno a lo sumo podría constituir una circunstancia de agravación punitiva, además, la menor ya se encontraba en la adolescencia, no había ingerido alguna sustancia o medicina que alterara su psiquismo, estaba acompañada de su progenitora, sin que las instrucciones que recibió se puedan tildar de sugestiones penetrantes de carácter hipnótico que disiparan su entendimiento de una relación sexual o que impidieran expresar un consentimiento.

 

Transcribe apartes de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 20 de febrero de 2008 (radicación 23290) relacionada con la puesta en estado de inconsciencia ante la perturbación de los procesos síquicos internos, para indicar que en este caso las instrucciones del médico a la paciente no tienen alguna relevancia síquica al punto que la conciencia de la víctima se mantuvo íntegra pues repudió eficazmente el ultraje al apartar brusca  e intempestivamente al galeno.

 

Precisamente, en relación con esta última situación, destaca que el Tribunal no advirtió que: i) la menor gozaba de salud y ello le permitía reaccionar, ii) la enfermedad por la que acudió al consultorio no le impedía tampoco oponerse, iii) estaba totalmente vestida para levantarse de la camilla y retirarse del consultorio, iv) la acompañaba su progenitora quien le podía ayudar, eventos que en su concepto desvirtúan la indefensión.

La trascendencia del yerro la ubica en que de no haber incurrido en él, no se hubiera adecuado el comportamiento de su asistido al tipo penal contemplado en el artículo 207 del Código Penal.

 

 

Segundo cargo: Violación directa de la ley sustancial

 

 

Postula la aplicación indebida del artículo 207 del Código Penal, debido a su errónea interpretación.

 

Señala que las conductas previstas en el aludido artículo deben ser realizadas bajo la modalidad de poner a la víctima en incapacidad de resistir, en estado de inconsciencia o en condiciones de inferioridad síquica. La inflexión verbal “haya puesto”, como participio pasado, implica una actividad positiva por parte del sujeto agente, pues de acuerdo a la definición, poner significa: “disponer algo para cierto fin, reducir, estrechar o precisar a alguien que ejecute algo contra su voluntad o hacer la operación necesaria para que algo funcione”.

 

Con la misma jurisprudencia citada (sentencia de 20 de febrero de 2008 Radicación 23290) de la cual transcribe algunos apartes relacionados con la puesta en estado de inconciencia, reseña que de por sí la incapacidad de resistir y el estado de inconciencia impiden la libre determinación de la víctima con el bloqueo total del ejercicio de la libertad, pero en el caso de las condiciones de inferioridad síquica se requiere que impidan comprender la relación sexual, dar su consentimiento o mejor aún oponerse a ello.

 

Con base en lo expuesto, indica que la sugestión en este caso ha debido estar inducida o provocada para generar la distorsión mental del mundo y ello no ocurrió, pues tanto comprendía la menor la realidad que apartó al médico al sentirse sexualmente agredida.

 

Que si bien la posición de autoridad médica facilita ciertas maniobras de aparente revisión, las mismas no equivalen a poner a la paciente en condiciones de inferioridad síquica que afectara o inhibiera sus mecanismos intelectivos, máxime que no medió obnubilación, somnolencia, estado de coma, parálisis o entorpecimiento físico o psíquico, pues “lo que el delito reclama sin duda alguna es que la inferioridad síquica del sujeto pasivo, puesta por el sujeto agente, estropee la conciencia del hecho libidinoso y no la consciencia de las maniobras preparatorias”.

 

Aduce que contrariamente, las circunstancias del hecho implicaban un impedimento para el mismo al estar la puerta del consultorio sin seguro, la camilla no tener cubierta, la víctima estar acompañada y mediar buena iluminación.

 

Que si para el Tribunal la posición en que el galeno puso a la menor le generaba incapacidad de resistir, ello es diferente de la incapacidad de dar el consentimiento, por eso debió ser otro el delito imputable, específicamente acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir, porque la incapacidad de resistir devino de un estado anterior de la víctima acaso provocado por un intenso temor reverencial o por una autosugestión, situación anímica de la víctima propicia para el designio criminal del procesado.

 

Por lo tanto, solicita a la Sala casar la sentencia y emitir una de reemplazo en la cual se sustituya el delito de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, por el de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir.

 

 

Tercer cargo (Subsidiario): Violación indirecta de la ley sustancial

 

 

Bajo la premisa relacionada con que se configura un acto sexual diverso del acceso carnal, postula un falso juicio de existencia por omisión y falso juicio de identidad, que conllevó la violación indirecta del artículo 207 del Código Penal.

 

El falso juicio de existencia lo hace consistir en la falta de apreciación del documento manuscrito elaborado por la menor  mencionado por el investigador de campo de la SIJIN en su informe del 14-VIII-2007 a la Fiscalía, en el cual describe los hechos en su lenguaje, específicamente, por la afirmación relacionada con que “me metió el pene en la boca, ya que lo tenía envuelto en la camisa” de lo cual estima el censor que lo afirmado por la ofendida es que el médico la tocaba con la camisa detrás de la cual estaba su miembro viril que ella no vio pero supuso, quedando así la incógnita de saber si efectivamente el galeno pudo realizar el acceso oral cuando la camisa se lo impedía.

 

Bajo tal perspectiva, indica que la pretermisión del manuscrito impidió hacer el análisis completo de la versión de la menor y establecer que no hubo acceso carnal o por lo menos la duda de su acaecimiento, la cual en virtud del principio in dubio pro reo, permitía concluir que se trató solo de un acto sexual diverso del acceso carnal de que trata el inciso 2° del artículo 207 del Código Penal.

 

De otro lado, el falso juicio de identidad lo relaciona con las declaraciones de Carmela Franco Mosquera “citada y comentada por el Juzgado pero omitida auque no rechazada por el Tribunal” así como de José Omar Núñez Sánchez, pruebas que sirvieron para acreditar el hecho del acceso carnal que los testigos no percibieron.

 

Detalla que si bien del acceso sexual solo puede dar fe la menor, su versión y lo plasmado en el manuscrito lo ponen en duda,  pese a ello los falladores echaron mano de testimonios de oídas para predicar la credibilidad del dicho de la víctima, cuando sólo pueden ratificar lo relacionado con la protesta de la menor y de su progenitora o lo que éstas contaban.

Pone de presente que según Carmela Franco Mosquera, la progenitora de la menor aseveró que “el médico iba a abusar de la niña metiéndole el pene en la boca”, lo que para el censor es indicativo de un conato de abuso y en el mismo sentido José Omar Núñez Sánchez refiere que la madre de la menor afirmó que “el médico había intentado meterle el pene en la boca”, sin embargo el Tribunal, “inadvirtió”  tales aseveraciones en relación ese conato “de ese modo tergiversó el verdadero sentido o el contenido material de esas dos atestaciones. Y al tergiversarlas dejó probado el acceso carnal puesto en duda desde la versión misma de la ofendida”.

 

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

 

De acuerdo con el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurso de casación está instituído como mecanismo de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia en los procesos adelantados por delitos cuando se afecten los derechos o garantías fundamentales, de acuerdo con las causales legal y taxativamente señaladas, siempre que se satisfagan los fines para los cuales está previsto de buscar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos, así como la unificación de la jurisprudencia.

La pretensión del demandante ha de estar demarcada por el carácter teleológico del recurso acreditando así la afectación de algún derecho o garantía fundamental, por ello, debe además de señalar la causal por la que opta con el desarrollo adecuado de cada uno de los cargos que le dan sustento, demostrar la necesidad del fallo de casación, so pena que por su incumplimiento el libelo no sea admitido, tal y como lo dispone el artículo 184 de la ley en comento.

 

El control constitucional y legal de la sentencia de segundo grado le imprime al recurso su carácter de extraordinario, de ahí que no escapen a él la observancia de las reglas de coherencia, precisión y claridad que conduzcan al cabal entendimiento del reparo, pues además de los fundamentos de lógica, de debida argumentación y de contenido que la Corte debe verificar al momento de estudiar la demanda, ha de analizar la necesidad de su intervención en sede de casación con miras a cumplir alguna de las finalidades del recurso, porque si advierte la imperiosa protección o restauración de un derecho fundamental y por ello precisarse de fallo, deberá superar las falencias técnicas formales del libelo adquiriendo prevalencia los fines del recurso, con su consecuente admisión.

 

Las anteriores precisiones conceptuales le permiten a la Corte advertir que la pretensión del censor acerca del examen de la legalidad del fallo carece de las elementales normas de logicidad y precisión, al tiempo que tampoco dedica espacio para fundamentar la necesidad del fallo frente a la postura jurisprudencial de la Sala en relación con el delito de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir.

 

En la primera censura, en la que depreca la nulidad ante la errónea calificación jurídica de la conducta, aunque la encamina adecuadamente al presentar un desafuero procesal ocasionado por un yerro de juicio del Tribunal, esto es, la nulidad pero bajo los senderos de la violación indirecta de la ley sustancial, para sustentar su disentimiento con la adecuación típica del comportamiento al delito de acceso carnal o acto sexual con persona puesta en incapacidad de resistir no ofrece el correlato, esto es, cuál habría sido el adecuado comportamiento punible que se ajustaría a la conducta irregular asumida por el galeno, si se tiene en cuenta que en el desarrollo del cargo no aboga por la atipicidad del mismo al admitir que su defendido dio algunas instrucciones y realizó maniobras mecánicas sobre el cuerpo de la víctima que sobrepasaron las simples indicaciones médicas y aceptar que conforme con los hechos tomados por los falladores una vez “la acostó de lado en la camilla poniéndola frente a él, le dio instrucciones de respirar profundo abrir la boca y sacar la lengua. Cuando ella abrió la boca él le introdujo el pene”.

 

En este orden, no indica la consecuencia que generaría la irregularidad que denuncia. La solución no se basta con su pretensión de anulación procesal desde la audiencia de formulación de acusación, aspecto en el cual, incluso desconoce el acto complejo que constituye tal acto con el escrito de acusación.

Si bien en el segundo cargo, en el cual denuncia la violación indirecta de la ley al pregonar la indebida aplicación del inciso 1° del artículo 207 del Código Penal que prevé el delito por el cual se condenó a su asistido y denunciar la exclusión evidente del artículo 210 del mismo ordenamiento relacionado del acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir, o en el tercer reproche al abogar por la aplicación del inciso 2° del artículo 207 relacionado con el acto sexual diverso del acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir, tales posturas no pueden ser trasladadas a la primera censura ante los principios de autonomía de cada una de ellas y de razón suficiente que conlleva la explicación metódica del vicio judicial con una argumentación que se baste a sí misma.

 

Además de lo anterior, no identifica los elementos probatorios en los cuales recayó el falso juicio de identidad que pregona en el primer cargo, por cuanto presenta el yerro probatorio de manera global respecto de los aspectos fácticos considerados por los juzgadores acerca de las instrucciones dadas por el médico a la menor y la consideración de autoridad del galeno de las cuales, estima fue edificada la incapacidad de resistir de la víctima.

 

La presentación global del yerro sobre el conjunto probatorio impide abordar el reproche, por cuanto la denuncia de un falso juicio de identidad impone la obligación de individualizar el elemento de convicción en el cual recae en aras de evidenciar el falseamiento de su contenido, precisar así lo que dice objetivamente y lo que de él se distorsionó en la decisión, sea con agregados que no corresponden a su texto, por cercenamiento de algunos de sus apartes o por la transmutación de su literalidad, actividad que no acomete el libelista.

 

En una identidad argumentativa, en los cargos primero y segundo el  impugnante sofísticamente exhibe una sola arista del tipo penal que contempla el delito de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, al considerar que solo tiene lugar cuando se afecta la conciencia de la víctima, poniendo de presente que en este caso la ofendida ya se encontraba en la adolescencia, no había ingerido alguna sustancia o medicina que alterara su psiquis y que las instrucciones médicas no fueron sugestiones hipnóticas que disiparan su entendimiento.

 

Así, desconoce que no sólo fue la confianza en el galeno, sino principalmente las indicaciones que como profesional le hizo a la menor las que afectaron su voluntad y le impidieron la comprensión acerca de que se trataba no de un examen físico rutinario encaminado a encontrar las causas de sus dolencias, sino de una agresión de tipo sexual.

 

Es claro que desde antiguo para el ejercicio de la medicina se han contemplado principios y reglas a manera de códigos de ética o moral médica que propenden en un todo por el respeto del paciente, resaltando la labor de esa ciencia natural con seriedad y pundonor del galeno, de ahí que precisamente desde el escrito de acusación se destacó que:

“Es este caso específico se cometió acceso porque hubo penetración del miembro viril vía oral, en contra de la adolescente para lo cual el agresor la colocó en condiciones de indefensión porque no estaba en condiciones de comprender lo que sucedía precisamente por el desarrollo de su profesión como médico.”

 

A su turno, en la audiencia de juicio oral, como teoría del caso, la Fiscalía expuso que demostraría que el acusado no respetó principios éticos que como médico le corresponden en el procedimiento de auscultación de la paciente, por ello en el fallo  tras especificar las instrucciones dadas por el profesional de la medicina a la menor, se concluyó:

 

“En el caso que nos ocupa la ofendida [J], dice que sentía que el médico Joel, le ponía algo en la cara, debajo de la camisa que tenía por fuera, pero se resistía a creer que fuera el pene, porque no se atrevía pensar que esto estuviera ocurriendo, habida cuenta de la condición de médico que tenía la persona que la estaba revisando, sólo cuando sintió que aprovechándose de las órdenes que le daba el médico que abriera y cerrara la boca y sorpresivamente le introdujo el pene en la boca, y  sintió el pene entre los dientes, fue que se percató que realmente la había penetrado oralmente.

 

“El médico juntaba la cara de la paciente, impidiéndole ver y la sometía manejando la cabeza de la paciente con sus manos, acercándola contra él, esto imposibilitaba que la paciente se percatara claramente de lo que estaba sucediendo, a lo que se agrega que los movimientos debieron ser hechos, con mucha sutileza y sigilo, habida cuenta de que la madre de la menor se encontraba presente en el consultorio a corta distancia de donde ocurrieron los hechos.”

 

Bajo tales parámetros el juzgador de primer grado configuró la inferioridad sicológica del hecho de que la menor fue puesta bajo la creencia de que:

 

“el médico estaba cumpliendo su función humanitaria, de diagnosticar sus dolencias y de que este actuaba profesionalmente libre de malos pensamientos o acciones, conceptos mentales que le impidieron sicológicamente a la menor aceptar lo que estaba pasando, solo cuando el médico llegó al extremo de penetrarla oralmente con el pene, fue que se percató del aprovechamiento sexual involuntario de que esta siendo objeto, reaccionado bruscamente contra el médico, a quien separó de su lado gritándole.”

 

Así las cosas, el defensor no ataca la consideración judicial acerca de la eficacia del método que utilizó el médico para colocar a la víctima en condiciones de inferioridad psíquica que le impidieron comprender la agresión sexual, quedándose solamente en la queja de que su asistido desplegó una acción meramente mecánica al ubicar a la niña en la camilla y conducirle su cabeza hacia los genitales de él, olvidando que precisamente la posición profesional y de autoridad del galeno condujo a la menor a la creencia de estar siendo examinada adecuadamente conforme con los protocolos profesionales de esa área de la ciencia, de ahí que el Tribunal concluyó que:

 

“Teniendo en cuenta la posición de autoridad que ostenta el agente en su condición de médico, sobre una joven a quien atiende como paciente, en un consultorio de una empresa prestadora del servicio de salud. Posición que le permite dar algunas instrucciones a la víctima, menor de edad, las cuales dan apariencia de estar destinadas a facilitar el reconocimiento médico, pero en realidad la colocan en situación que le facilita su propósito libidinoso, sin que ésta logre comprender la relación sexual y menos, dar su consentimiento para la práctica de la misma. En este caso el médico coloca a la paciente sobre una camilla, de lado, mirando hacia él, cerca de sus genitales externos y le da instrucciones de abrir la boca, meter y sacar la lengua. Posición que, dicho sea de paso, no es usual ni normal, teniendo en cuenta el motivo de la consulta, tal como lo anotan los profesionales médicos que fueron interrogados sobre el particular Doctores JEAN MARY DEL CARMEN BARRIOS Y JOSÉ MOYA JAIMES”

 

En el intento de justificar su postura defensiva y quedar reducida la posición de autoridad del galeno a una simple causal de agravación del delito —que no fue imputada—, y por esa vía destacar que las instrucciones profesionales hechas por el procesado a la niña no tuvieron relevancia síquica al punto que ella pudo apartarlo brusca e intempestivamente cuando sintió el miembro viril en su boca, toma sesgadamente el fallo de casación de 20 de febrero de 2008 (radicación 23290) que corresponde  a unos presupuestos fácticos disímiles a los que aquí son materia de estudio.

 

Efectivamente, en ese otro proceso la defensa criticaba al Tribunal al dar por establecido el suministro de una sustancia por parte de los procesados a la ofendida para ponerla en estado de inconciencia y accederla carnalmente cuando procesalmente no obraba prueba que demostrara científicamente qué sustancia fue empleada, máxime cuando las muestras de sangre y orina de la víctima recogidas dentro de las 48 horas siguientes a los hechos no arrojaron algún resultado en ese sentido, abogando en consecuencia en que se trataba de relaciones sexuales consentidas.

 

En ese caso, como se trataba específicamente del suministro de una sustancia que afectó las funciones superiores de la víctima, la Corte estimó que conforme con el dicho de ésta acerca de solo haber ingerido un vaso de agua y dos tragos de aguardiente momento a partir del cual no recordaba lo sucedido y sólo tenía recuerdos esporádicos cuando los enjuiciados yacían sobre ella, además del estado de letargo y retraimiento con posterioridad a los hechos de que daban cuenta sus familiares, al no obrar tarifa legal, de acuerdo con la libre valoración de la prueba: “la intoxicación por el uso de sustancias psicodislépticas no sólo demuestra a través del análisis químico de la sangre y la orina, sino también con otros medios probatorios como el testimonio de quienes han tenido contacto con la víctima y que, por sus conocimientos, advierten en ella signos de haber sido envilecida con el uso de tales drogas; la declaración de ésta o la de quienes por el conocimiento precedente acerca de su forma de ser, le aprecian una actitud anormal.”

 

Resulta palmario, entonces, que la cita jurisprudencial a la que acude el libelista es impertinente y no se aviene al caso, por cuanto fueron otras las circunstancias acreditadas allí las que evidenciaron la inferioridad síquica de la víctima impeditivas de  reconocer el acceso carnal y oponerse al mismo, postura del censor que conlleva a la falta de idoneidad de los cargos postulados.

Lo anterior se corrobora cuando en la segunda censura en la que pregona la violación directa de la ley sustancial ante la indebida aplicación del artículo 207 del Código Penal del acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir y echar de menos la aplicación del artículo 210 del Código Penal referido al acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir, lejos de decantar su discurso en un yerro de carácter interpretativo de la disposición legal o de selección normativa, presenta otro aspecto fáctico cuando pone de presente que no medió sugestión por parte del galeno, ni la menor tuvo distorsionada su mente, pues en su parecer, tan conciente estaba ella que “apartó al médico al sentirse agredida sexualmente”. 

 

Tratándose de una violación directa de la ley sustancial, al recaer el yerro de los juzgadores de manera inmediata sobre la normatividad, el debate se debe circunscribir netamente a lo jurídico para de esa manera evidenciar que se dejó de lado el precepto regulador de la situación específica demostrada, que el hecho se ajusta a otra disposición normativa, o porque se desbordó el alcance de la norma aplicada al caso concreto, lo cual exige necesariamente respetar la aprehensión y valoración fáctica y probatoria hecha por los juzgadores.

 

El distanciamiento con la causal de casación elegida se advierte cuando el censor señala que el lugar y las circunstancias en que se desarrolló la conducta se constituían en un impedimento para la misma al estar la puerta del consultorio sin seguro, la camilla no estar tapada, existir buena iluminación y estar acompañada la víctima por su progenitora, aspectos que se decantan en el ámbito probatorio ajenos a la discusión en puro derecho de algún tema  conceptual.

 

Igual desatino se evidencia en el cargo tercero en el que postula la violación indirecta de la ley sustancial al añorar la aplicación del inciso 2° del artículo 207 de la Ley 599 de 2000 relacionado con un acto sexual diverso del acceso carnal, por cuanto lejos de evidenciar el yerro probatorio, asume el defensor una simple oposición a las conclusiones judiciales al enfrentar su criterio a la fuerza de convicción de los elementos de juicio.

 

Efectivamente, el falso juicio de existencia por no haber valorado el manuscrito de la víctima en el cual relataba los hechos            —incorporado al juicio a través de la declaración del investigador Jesús Guillermo Figueroa Juvenal—, así como el falso juicio de identidad en las manifestaciones de Carmela Franco Mosquera y José Omar Núñez Sánchez, con los cuales busca sembrar duda en el dicho de la víctima, en cuanto resalta, en uno y otro caso, que se refieren al intento del galeno de acceder a la menor vía oral, al aquella indicar que el miembro viril estaba cubierto por la camisa, o estos dar cuenta que al salir la progenitora del consultorio dijo que el médico “iba a abusar” o “había intentado meterle el pene en la boca” a la su hija, son solo especulaciones  defensivas frente a los criterios de valoración probatoria empleados por los juzgadores, sin suficiencia para motivar el análisis de la legalidad del fallo, porque debe sujetarse a las técnicas establecidas para probar la existencia de yerros manifiestos y esenciales, con incidencia en el sentido de la decisión.

 

El recurrente simplemente busca minar la credibilidad otorgada a las manifestaciones de la menor y de su progenitora, pero olvida que si se trata de demostrar errores fácticos en torno a las pruebas, acorde con el desarrollo completo del cargo es menester desquiciar todos y cada uno de los fundamentos probatorios de la sentencia, porque basta que se mantenga uno sólo de ellos con suficiente contundencia para que el sentido de la decisión conserve su doble presunción de acierto y legalidad.

 

En este orden, desdeña tanto la denuncia formulada por María Luz Helena Marín de Agudelo en contra del hoy procesado, por hechos similares ocurridos con otra menor de edad [JJA] el 4 de noviembre de 2006, la cual fue incorporada al juicio oral por parte del investigador de la policía judicial Jesús Guillermo Figueroa, así como las declaraciones de la misma señora Marín de Agudelo y de la otra niña víctima en las que narran los pormenores de la revisión médica realizada por el procesado al también acostar a ésta de lado en la camilla muy cerca de la orilla, decirle que abriera y cerrara la boca, precisado la menor las manipulaciones que le hizo el médico con su miembro viril, elementos de juicio que si bien se referían a un hecho antecedente al acá analizado, le permitieron a los juzgadores dar pleno crédito a las manifestaciones incriminantes a fin de deducir la responsabilidad del procesado.

Como   se   concluye  que   el  libelo  no  será  admitido, es necesario señalar que no se observa con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación violación de derechos o garantías del procesado JOEL ANTONIO GÓMEZ GIRALDO, tampoco se ve la necesidad de superar los defectos del libelo para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º del  artículo 184 de la Ley 906 de 2004 que ameritaran la intervención oficiosa de la Corte.

 

 

Precisión final

 

 

Contra  la decisión de no admitir la demanda de casación procede

el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, y como allí no se regula su trámite, la Sala[2] clarificó su naturaleza y definió las reglas que habrán de observarse para su aplicación, como sigue:

 

1. La insistencia es un mecanismo especial, ajeno a la naturaleza impugnatoria que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual la Sala decide no admitir la demanda de casación.

 

2. La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de no admitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión y no haya suscrito el referido auto de no admisión.

 

3. Es facultativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días.

 

4. El auto a través del cual no se admite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión del libelo.

 

 

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

 

 

NO  ADMITIR la  demanda de casación interpuesta por el defensor

del procesado JOEL ANTONIO GÓMEZ GIRALDO, por las razones anotadas en la anterior motivación.

 

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en los términos precisados por la Sala en la presente decisión.

 

 

Notifíquese y cúmplase.

 

 

 

 

 

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

    

 

 

 

 

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ                            SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

 

 

 

 

 

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO                                      MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS  

 

 

 

 

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN                     JORGE LUIS QUINTERO MILANES

 

 

 

 

 

 

YESID RAMÍREZ BASTIDAS                          JAVIER  ZAPATA ORTÍZ

 

 

 

 

 

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

[1] Se omite identificar a la menor víctima, así como a su progenitora por respeto a su dignidad y a su derecho a un nombre de conformidad con la Declaración de los Derechos del Niño y en acatamiento a los Principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y abuso de poder (Asamblea General de la ONU, Resolución No. 40/34 del 29 de noviembre de 1985) al contemplar que los procedimientos judiciales y administrativos deben adoptar medidas para minimizar las molestias causadas a las víctimas, proteger su intimidad, garantizar su seguridad y evitar nuevamente su victimización, asimismo, en concordancia con lo normado en los artículos 47, numeral 8°; 192 y 193, numeral 7º de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia).

 

[2] Sentencia del 12 de diciembre de 2005 Rad. 24322