CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION B

 

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

 

Bogotá, D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil diez (2010)

 

Radicación número: 08001-23-31-000-2010-00496-01(AC)

 

Actor: MARGARITA MARIA BARROS CASTRO

 

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTROS

 

 

Referencia: ACCION DE TUTELA

 

 

 

Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionante, en contra de la sentencia del 9 de agosto de 2010, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del  Atlántico, rechazó por improcedente la acción de tutela interpuesta.

 

ANTECEDENTES

 

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, Margarita María Barros Castro, en nombre propio, acudió ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, con el fin de solicitar la protección de sus derechos a la igualdad, debido proceso, trabajo y a la carrera administrativa, presuntamente vulnerados por la Dirección Distrital de Liquidaciones y/o METROTRÁNSITO en Liquidación, la Comisión Nacional del Servicio Civil (en adelante CNSC o Comisión) y el Distrito de Barranquilla.

 

Solicita al juez de tutela, que en amparo de los derechos antes señalados se le ordene a la parte demandada que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la providencia correspondiente, adelante las gestiones que estime pertinentes para reincorporarla en la planta de personal del Distrito de Barranquilla, en la Secretaria de Movilidad o en otra entidad del sector central, descentralizado o desconcentrado del mencionado distrito, en un cargo de igual o superior categoría al que venía desempeñando antes de su desvinculación.

 

Adicionalmente solicita que se advierta a las entidades accionadas para que en lo sucesivo se abstengan de incurrir en las conductas que dieron lugar a la presente acción de tutela.

 

Lo anterior lo fundamentó en los siguientes hechos y consideraciones (Fls. 1-14):

 

Señala que el 19 de enero de 1990 ingresó a trabajar como secretaria en la Secretaría Distrital de Transportes y Tránsito de Barranquilla, que posteriormente fue denominada Instituto Distrital de Tránsito y Transporte de Barraquilla, y finalmente Empresa de Tránsito y Transporte Metropolitano de Barraquilla S.A. (en adelante METROTRÁNSITO).

 

Indica que el 27 de abril de 2009, recibió el oficio calendado 14 de abril del mismo año, en el que se le manifiesta que en virtud de la liquidación de METROTRÁNSITO S.A., su cargo de secretaria ejecutiva fue suprimido.

 

Afirma que al día siguiente le informó a la entidad en liquidación que optaba por el derecho a la reincorporación, y que ésta le informó que tal petición sería enviada a la CNCS para el estudio correspondiente.

 

Manifiesta que las entidades accionadas no han procedido a su reincorporación en la entidad que remplazó a la empresa en liquidación, desconociendo el procedimiento previsto en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, y por ende, vulnerando el derecho fundamental al debido proceso.

 

Relata que con posterioridad la liquidadora de METROTRÁNSITO le canceló la indemnización correspondiente por la supresión del cargo que desempeñaba, y le informó que no fue posible acceder a la petición de reincorporación.

 

Narra que recientemente se enteró por unos compañeros de la entidad antes señalada, que la Comisión aún no había resuelto de fondo las peticiones de reincorporación, porque una vez recibió las mismas por parte de METROTRÁNSITO, le solicitó a esta entidad mediante el oficio 011114 del 24 de junio de 2009, que allegara la documentación pertinente para analizar dichas peticiones.

Añade que la CNCS ha informado que el término de 6 meses para resolver las solicitudes de reincorporación sólo empieza a corre una vez tuviera en su poder la documentación que fue requerida a METROTRÁNSITO en Liquidación, la cual aún no ha sido allegada.

 

Destaca que el 17 de diciembre de 2009 en la página Web de la Alcaldía aparecieron registrados 411 cargos vacantes en el sector central del Distrito de Barranquilla, que actualmente en la Secretaría Distrital de Movilidad, que asumió las funciones de METROTRÁNSITO S.A., los cargos de carrera son ocupados por funcionarios en provisionalidad, por lo que estima que la desvinculación de los servidores públicos   que se encontraban en carrera administrativa y a quienes no les fueron analizadas o aprobadas las solicitudes de reincorporación, constituye un acto de persecución política y discriminación en contra de los funcionarios de carrera que durante años venían prestando sus servicios.

 

INTERVENCIONES

 

Surtidas las comunicaciones de rigor acudieron a la presente actuación las siguientes entidades:

 

- El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, que solicitó se declarara improcedente la acción de tutela por las siguientes razones (Fls. 33-39):

 

Señala que no ha sido el empleador de la accionante, en tanto la misma indica que estuvo vinculada laboralmente con METROTRÁNSITO en Liquidación, que es una sociedad independiente frente a la cual no ha asumido algún tipo de responsabilidad.

 

Considera que la reincorporación que pretende la demandante no tiene lugar en la Secretaría Distrital de Movilidad, toda vez que ésta no asumió las mismas funciones de la sociedad en liquidación antes señalada, ni su estructura administrativa.

 

Añade que la reincorporación solicitada sólo puede ser ordenada por la CNCS en los términos del Decreto 2316 de 1997.

 

Indica que con la liquidación de METROTRÁNSITO se buscó la optimización del servicio público de transporte, por lo que fue necesario suprimir su planta global personal, pero en todo caso sin dejar de lado la protección de los derechos de los trabajadores.

 

Estima que la peticionaria contaba con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho como mecanismo judicial de protección, pero que dejó caducar la misma porque han transcurrido más de 4 meses desde que se le notificó de la supresión del cargo que desempeñaba, motivo por el cual en el caso de autos la acción de tutela es improcedente.

 

Añade que la acción objeto de estudio tampoco es procedente como mecanismo transitorio, porque no se evidencia la configuración de un perjuicio irremediable.

 

Sostiene que la tutelista pretermitió el principio de la inmediatez, porque interpuso la presente acción un año, tres meses y trece días después de la supresión de su cargo.

 

- La Oficina Jurídica de la Dirección Distrital de Liquidaciones, como liquidador de METROTRÁNSITO en Liquidación, solicitó que se declare improcedente la acción objeto de estudio por las razones que a continuación se sintetizan (Fls. 47-49):

 

Indica que una vez recibió las solicitudes de reincorporación a un empleo igual o equivalente en otra entidad, procedió a remitir las mismas a la CNSC el 28 de mayo y 12 de junio de 2009, y que al no recibir respuesta por parte de la Comisión, mediante oficio del 5 de febrero de 2010 le solicitó a la misma que informara en qué estado se encontraban las referidas peticiones.

 

Señala que transcurrido los 6 meses legamente establecidos desde que le informó a la Comisión sobre las solicitudes de reincorporación, ante la ausencia de un pronunciamiento sobre el particular, procedió al reconocimiento y pago de la indemnización correspondiente en favor de los ex funcionarios de la entidad en liquidación.

 

Informa que tuvo conocimiento del oficio N° 011114 del 24 de junio de 2009 de la CNCS, a principios del mes de julio de 2010, porque algunos ex funcionarios le entregaron copia simple del mismo, por lo que a través de escrito radicado ante la Comisión el 19 de julio del año en curso, le solicitó a la misma que le hiciera llegar la guía o constancia de recibido del mencionado oficio a fin de realizar las averiguaciones pertinentes.

 

Estima que a favor de la accionante no puede predicarse fuero de estabilidad alguno que la obligue a preservarle el vínculo laboral, por lo que resulta improcedente frente a una causal objetiva de retiro que se invoque violación del derecho al trabajo y a la estabilidad laboral.

 

- La Comisión Nacional del Servicio Civil, pretende se le desvincule del presente proceso o se niegue el amparo solicitado por las siguientes razones (Fls. 82-85):

 

Luego de realizar algunas consideraciones sobre el marco normativo del derecho de los ex funcionarios de carrera a optar por la reincorporación a un cargo igual o equivalente que se encuentre vacante o provisto mediante encargo o nombramiento en provisionalidad, señala que de conformidad con la circular 006 de 2005, la entidad nominadora le debe comunicar de las solicitudes de reincorporación anexando los soportes pertinentes, razón por la cual el término para resolver éstas es de 6 meses a partir de que recibe la documentación completa.

 

Indica que mediante el oficio N° 011114 del 24 de junio de 2010 (sic[1]) de la CNCS, le solicitó a la entidad en liquidación remitir una información sobre las solicitudes de los ex funcionarios de carrera pero que no ha recibido respuesta por parte ésta, razón por la cual no ha iniciado a correr el término de 6 meses para verificar la posible reincorporación.

 

En virtud de la anterior situación estima que en el presente caso hay una total carencia de objeto tutelable en lo que respecta a su actuación.

 

 

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

 

Mediante sentencia del 9 de agosto de 2010, el Tribunal Administrativo del Atlántico, rechazó por improcedente la acción de tutela instaurada por las razones que a continuación se sintetizan (Fls. 104-113):

 

Realiza un recuento de los hechos que dieron origen a la acción de tutela, dentro de los cuales destaca que (II) METROTRÁNSITO el 28 de mayo de 2009 le envió a la CNCS la relación de las personas interesadas en la referida reincorporación, (II) que al no recibir una respuesta procedió a realizar el pago y reconocimiento de la indemnización de los ex funcionarios que optaron por el mencionado derecho preferente, y (III) que la CNSC mediante oficio del 24 de junio de 2009 le solicitó a la Directora Distrital de Liquidaciones que allegara la documentación necesaria para resolver las peticiones de reincorporación.

 

Sostiene que independientemente del cruce de información entre las entidades antes señaladas, y por ende, si se envió o no la información requerida para efectuar las reincorporaciones, lo cierto es que METROTRÁNSITO profirió la Resolución N° 044 del 21 de enero de 2010, por la cual se ordenó el reconocimiento y pago de la deuda laboral del personal retirado, la cual fue notificada por edicto desfijado el 5 de febrero de 2010 y contra la cual procedía el recurso de reposición, que la accionante no instauró para agotar la vía gubernativo o acudir ante la Jurisdicción de los Contencioso Administrativo, razón por el cual “al haber tenido a su alcance otros mecanismos de defensa para hacer valer sus derechos la acción constitucional se torna a todas luces improcedente”.

 

RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN

 

Mediante escrito del 24 de agosto de 2010, la accionante solicita que se revoque la sentencia antes descrita y en su lugar se conceda el amparo solicitado por las siguientes razones (Fls. 118-120):

 

Considera que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es el mecanismo eficaz para garantizar los derechos fundamentales vulnerados, porque actualmente no está trabajando a pesar de tener el derecho preferencial a ser reincorporada, y porque su núcleo familiar se está viendo afectado por las actuaciones controvertidas.

 

Reitera que al no habérsele reincorporado a la entidad que reemplazó a METROTRÁNSITO, se desconoció el trámite previsto en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, vulnerado de esta forma su derecho al debido proceso, el cual también se vio afectado por la misma entidad al proferir la Resolución 044 del 21 de enero de 2001, aunque no había comenzado a correr el término de 6 meses para resolver la petición de reincorporación, en tanto la CNCS no ha recibido la documentación pertinente para pronunciarse de fondo sobre dichas solicitudes.

 

Reprocha que se considere que la entidad de tránsito accionada adelantó las gestiones pertinentes para resolver las peticiones de reincorporación, cuando en desconocimiento del debido proceso no envió la información necesaria para que la Comisión se pronunciara sobre el particular.

 

Añade que la resolución arriba señalada no se notificó personalmente, hecho que también tiene incidencia sobre la afectación de su derecho al debido proceso.

 

Solicita que se tenga como prueba de la renuencia de METROTRÁNSITO de remitir a la CNCS la documentación necesaria para resolver las peticiones de reincorporación, el oficio 21093 del 5 de agosto de 2009 (sic)[2], a través del cual la Comisión nuevamente solicitó que se le allegara la información antes requerida.

 

Reprocha que METROTRÁNSITO afirme que el 19 de febrero de 2010 le solicitó a la CNCS que le informara sobre el trámite que le había dado a las peticiones de reincorporación, cuando con anterioridad emitió la resolución 044 de 2010 que ordena el reconocimiento y pago de la indemnización de las personas que supuestamente no podían ser reincorporadas.

 

 

 

TRÁMITE PROCESAL

 

Mediante auto del 19 de octubre de 2010, se requirió a la CNCS para que informara y acreditara con los documentos pertinentes si dio a conocer a METROTRÁNSITO el oficio N° 01114 del 24 de junio de 2009, por medio del cual le solicitó que allegara la documentación necesaria para resolver las referidas peticiones de reincorporación.

 

Transcurrido el término otorgado en la providencia antes señalada, la CNCS no realizó pronunciamiento alguno.

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

 

1. Del principio de favorabilidad en material laboral.

 

Como se expondrá más adelante, en el caso de autos existe un conflicto interpretativo alrededor de la forma cómo debe entenderse el término de 6 meses consagrado en el Decreto 760 de 2005, para resolver las solicitudes de reincorporación de los ex funcionarios de carrera ante la supresión de los cargos que ocupaban.

 

Para resolver dicha controversia, en atención a las condiciones particulares del caso objeto de estudio, estima la Sala necesario tener en cuenta la aplicación del principio de favorabilidad en material laboral, para lo cual a continuación se transcriben algunas consideraciones sobre este principio, contenidas en la sentencia T- 1020 de 2007 de la Corte Constitucional[3]:

 

“El artículo 53 de la Constitución Política consagró el principio de favorabilidad en materia laboral en los siguientes términos: “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho”.[4] basada en este criterio, esta Corporación ha analizado diversos casos en los que se presentan controversias de tipo laboral que tienen un elemento en común, la diversidad de interpretación de una misma norma respecto a un asunto determinado, o, de diversas normas vigentes y aplicables a un mismo caso.[5]

De conformidad con este principio, cuando una misma situación jurídica se encuentra regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc.), o en una misma, el operador jurídico debe aplicar o interpretar las normas de manera que siempre escoja aquella que resulte más beneficiosa al trabajador. En la sentencia C-168 de 1995[6] la Corte dijo lo siguiente sobre este principio:

“De otra parte, considera la Corte que la ‘condición más beneficiosa’ para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla. En nuestro Ordenamiento Superior el principio de favorabilidad se halla regulado en los siguientes términos: ‘situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho’, precepto que debe incluirse en el estatuto del trabajo que expida el Congreso.

“De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc.), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador.

“El Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 21, contempla el principio de favorabilidad, así: ‘En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad’; se parte entonces del presupuesto de la coexistencia de varias normas laborales vigentes que regulan una misma situación en forma diferente, evento en el cual habrá de aplicarse la norma que resulte más benéfica para el trabajador. Dicho principio difiere del ‘in dubio pro operario’, según el cual toda duda ha de resolverse en favor del trabajador; porque en este caso tan sólo existe un precepto que reglamenta la situación que va a evaluarse, y como admite distintas interpretaciones, se ordena prohijar la que resulte más favorable al trabajador.

“En este orden de ideas, no le asiste razón al demandante, pues la reiteración que hace el Constituyente en el artículo 53 de que no se menoscaben derechos de los trabajadores, no tiene el alcance que arguye el actor, sino el de proteger los derechos adquiridos de los trabajadores, mas no las simples expectativas.”

La Corte ha señalado que son elementos del principio de favorabilidad laboral: (i) la existencia de dos o más disposiciones vigentes aplicables al caso,[7] o de dos o más “interpretaciones concurrentes” de una misma disposición; (ii) la existencia de una “duda” ante la necesidad de elegir entre dos o más disposiciones o interpretaciones; y (iii) la necesidad de que esa duda sea razonable.[8]

Este principio de favorabilidad en materia laboral ha sido tenido en cuenta por las distintas Salas de Revisión de la Corte Constitucional, entre otros, al determinar el régimen más beneficioso en cuanto al número de semanas de cotización exigibles a un trabajador para acceder a la pensión de invalidez;[9] al ordenar la indexación de la primera mesada pensional,[10] al ordenar el reajuste pensional,[11] al determinar el ingreso base de liquidación para calcular el valor de la mesada pensional,[12] y para el restablecimiento de beneficios extralegales consagrados en un régimen convencional más favorable.[13] Adicionalmente, la Corte Constitucional ha señalado en varias oportunidades que se incurre en una vía de hecho por defecto sustantivo cuando el operador jurídico omite dar aplicación al principio de favorabilidad en materia laboral.[14].” (Destacado fuera de texto).

 

 

1. De procedimiento a seguir frente a las solicitudes de reincorporación de los funcionario de carrera administrativa.

 

Como quiera que la accionante estima que su derecho al debido proceso se vulneró porque las entidades demandadas no respetaron el trámite previsto para resolver su petición de reincorporación a otra entidad por el hecho de haber sido suprimido el cargo de carrera administrativa que ocupaba, la Sala estima necesario realizar algunas consideraciones sobre el contenido del derecho a la reincorporación y el procedimiento establecido para hacerlo efectivo.

 

En primer término es necesario destacar que el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 estipula que uno de los derechos de los funcionarios de carrera, ante la supresión de los cargos que desempeñan, en virtud de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de las entidades en las cuales prestaban sus servicios, es a ser incorporados de manera preferencial a un empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal que se determine en virtud de las situaciones administrativas antes señaladas.

 

Estima la Sala que cuando la Ley 909 consagra el derecho preferencial a ser incorporado, correlativamente hace referencia a la obligación de la administración de darle prioridad a un funcionario de carrera administrativa frente a uno que no lo es, para establecer quiénes conformarán la nueva planta de personal.

 

Asimismo, el mencionado artículo prevé que en el evento de no ser posible la incorporación en la nueva planta de personal en donde se suprimió el empleo, (ya sea porque no existe cargo igual o equivalente o porque aquella fue suprimida[15]), los funcionarios de carrera administrativa tienen la posibilidad de optar por su reincorporación a un cargo igual o equivalente al que desempeñaban o a recibir una indemnización.

 

Sobre el derecho a la reincorporación, el artículo 28 del Decreto 760 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004, precisa que opera frente a cargos que estén vacantes o provistos mediante encargo o nombramiento en provisionalidad “o que de acuerdo con las necesidades del servicio se creen en las plantas de personal en el siguiente orden:

 

“28.1.1 En la entidad en la cual venía prestando el servicio.

 

28.1.2 En la entidad o entidades que asuman las funciones del empleo suprimido.

 

28.1.3 En las entidades del sector administrativo al cual pertenecía la entidad, la dependencia o el empleo suprimido.

 

28.1.4 En cualquier entidad de la rama ejecutiva del orden nacional o territorial, según el caso.

 

28.1.5 La reincorporación procederá siempre y cuando se acrediten los requisitos exigidos para el desempeño del empleo en la entidad obligada a efectuarla.”

 

 

El artículo en comento (numeral 28.1) señala que la reincorporación debe realizarse dentro de los “seis (6) meses siguientes a la fecha en que el Jefe de la entidad comunique a la Comisión Nacional del Servicio Civil que el ex empleado optó por la reincorporación”, y que de no ser posible la misma éste tendrá derecho al reconocimiento y pago de una indemnización (de acuerdo a los criterios previstos en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004).

 

Estima la Sala que con el término de 6 meses se busca garantizar un periodo prudencial en el que se estudie detenidamente la viabilidad de la solicitud de reincorporación, particularmente en qué entidad y en qué cargo puede hacerse efectiva la misma.

 

Los artículos 29 y 30 del referido decreto, señalan que cuando no fuere posible la incorporación, el jefe de la entidad respectiva deberá informarle de tal situación al ex empleado, para que éste en el término de 5 días siguientes a la comunicación de la supresión del cargo elija entre la reincorporación o la indemnización.

 

En el evento que se decida por la primera alternativa, el inciso 5°, del artículo 31 del Decreto 760 de 2005 señala, que el jefe de la entidad dentro de los 10 días siguientes al recibo del escrito mediante el cual se optó por la reincorporación, debe poner en conocimiento dicha decisión a la CNCS, “para que inicie la actuación administrativa tendiente a obtener la reincorporación del ex empleado en empleo igual o equivalente al suprimido.”

 

En virtud de las consideraciones hasta aquí expuestas, estima la Sala que finalmente es la Comisión la que decide sobre la viabilidad o no de la solicitud de reincorporación.

 

El artículo 32 del referido decreto indica, que mediante acto administrativo el jefe de la entidad al cual pertenecía el cargo suprimido, debe reconocer y ordenar el pago de la indemnización a que tiene derecho el ex empleado dentro de los 10 días siguientes a la ocurrencia de los siguientes hechos:

 

“32.1 Cuando el ex empleado hubiere optado expresamente por la indemnización.

 

32.2 Cuando el ex empleado no hubiere manifestado su decisión de ser reincorporado.

 

32.3 Cuando al vencimiento de los seis meses para ser reincorporado, no hubiere sido posible su reincorporación en empleo igual o equivalente al suprimido”. (Destacado fuera de texto).

 

 

Finalmente el artículo 32 señala que contra el acto que reconozca la referida indemnización procede el recurso de reposición, y que “en dichas actuaciones se observarán las formalidades establecidas en el Código Contencioso Administrativo.”

 

• Análisis del caso en concreto.

 

De los hechos expuestos por las partes la Sala observa que existen afirmaciones contradictorias que deben destacarse y aclararse con el fin de resolver la presente acción. Para tal efecto, a partir de las declaraciones realizadas y los documentos aportados al proceso, de forma cronológica se reconstruirá los supuestos fácticos relevantes en el presente asunto:

 

1. Que mediante el Decreto 0894 del 24 de diciembre de 2008, el Alcalde Distrital de Barranquilla ordenó la supresión y liquidación de METROTRÁNSITO S.A., y que a través de la Resolución 036 del 20 de febrero de 2009, la Directora Distrital de liquidaciones en representación de la entidad antes señalada, ordenó suprimir la planta de personal (Fls.52-60[16]).

 

1. Mediante oficio del 14 de abril de 2009, que fue recibido por la peticionaria el día 27 del mismo mes, se le comunica a ésta que su cargo fue suprimido, y que por estar inscrita en el régimen de carrera administrativa, tiene el derecho preferencial a ser reincorporada a empleos iguales o equivalentes en otra entidad o al reconocimiento de la indemnización prevista en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 (Fl. 16).

 

1. A través de escrito del 28 de abril de 2009, la demandante le comunica a la mencionada empresa en liquidación que opta por el derecho a la reincorporación en un cargo igual o equivalente en otra entidad (Fl. 15).

 

1. En respuesta a la anterior solicitud, METROTRÁNSITO mediante oficio del 28 de mayo de 2009, le comunicó a la CNSC que 9 personas (dentro de las cuales se encuentra la tutelista) optaron ante la supresión de sus cargos por la reincorporación a un empleo de igual o superior categoría, por lo que le solicita que adelante las gestiones pertinentes en los términos previstos en la Ley 909 de 2004 (Fls. 17-19).

 

1. La Comisión señala que mediante oficio N° 011114 del 24 de junio de 2009, le solicitó a la entidad en liquidación remitir una documentación para pronunciarse sobre las solicitudes de reincorporación, que aún no ha sido reportada por METROTRÁNSITO (Fls. 20-21, 84).

 

Sobre este hecho es necesario precisar, que aunque en el expediente obra el mencionado oficio no existen elementos de juicio a través de los cuales pueda confirmarse que el mismo fue recibido por la empresa en liquidación, a pesar que mediante el auto del 19 de octubre de 2010 la CNSC fue requerida en tal sentido (Fl. 128).

 

1. El 21 de enero de 2010 METROTRÁNSITO emitió la Resolución 044 (Fls. 50-60), a través de la cual reconoció y admitió como excluidos de la masa de liquidación, las obligaciones correspondientes a la indemnización contemplada en la Ley 909 de 2004 para los ex funcionarios inscritos en carrera administrativa que optaron por reincorporación (dentro de los cuales se relaciona a la accionante) “y que vencido el término de los 6 meses contemplado en la ley la Comisión Nacional del Servicio Civil no los ha reincorporado (…)”

 

En la parte motiva de la resolución antes señalada se indica que han transcurrido los 6 meses legalmente previstos para decidir sobre las peticiones de reincorporación, y que la Comisión no ha proferido respuesta alguna (Fl. 55).

 

1. La resolución N° 044 del 21 de enero de 2010 de METROTRÁNSITO en Liquidación, fue notificada por edicto que se desfijó el 5 de febrero de 2010 (Fls. 50-57).

 

1. Afirma METROTRÁNSITO en la contestación de la acción de tutela, que con el fin de respetar el debido proceso y los derechos de carrera, el 5 de febrero de 2010, esto es, el día en que fue desfijado el edicto que notificaba la Resolución 044 del 21 de enero de 2010 (ver hecho 7), que dispuso indemnizar a las personas que solicitaron la reincorporación en otra entidad a un cargo de igual o superior categoría al que desempeñaban, le solicitó a la CNSC “información sobre el trámite que se dio a la solicitud de reincorporación” (Fl. 48).

 

1. Después de emitida la resolución se reconoció la indemnización a las personas que optaron por la reincorporación, METROTRÁNSITO informa que tuvo conocimiento del oficio N° 011114 del 24 de junio de 2009 de la CNCS (ver hecho 5), hasta el mes de julio de 2010 porque algunos ex funcionarios le allegaron copia simple del mismo, por lo que a través de escrito del 16 de julio del año en curso le solicitó a la Comisión que le hiciera llegar la guía o constancia de recibido del mencionado oficio a fin de realizar las averiguaciones pertinentes (Fls. 48, 62-63).

 

1.  Mediante oficio 021093 del 5 de agosto de 2010 (Fls. 121-122), la CNCS le reitera a la Directora Distrital de Liquidaciones, la solicitud hecha a través oficio N° 011114 del 24 de junio de 2009, en el sentido de aportar una serie de documentos con el fin de pronunciarse frente a la solicitudes de reincorporación, de acuerdo a lo previsto en el Título VI del Decreto 760 de 2005 (reglamentario de la Ley 909 de 2004).

 

Del análisis de los hechos antes expuestos, la Sala observa que la solicitud de reincorporación de la accionante no se le dio el trámite expuesto en el numeral II de la parte considerativa de esta sentencia, de un lado, porque su petición no ha sido analizada por la CNCS, al parecer porque el oficio mediante el cual le solicitó a METROTRÁNSITO información adicional para pronunciarse de fondo no fue recibido por ésta, y de otro, porque la empresa en liquidación demandada sin conocer el pronunciamiento de la Comisión sobre la viabilidad de la petición de reincorporación, estimó que no hay lugar a la misma ante la ausencia de un pronunciamiento luego de transcurrido 6 meses, por lo que procedió a reconocer y pagar la indemnización correspondiente.

 

Respecto de la primera de las situaciones descritas, esto es, que existió un problema de comunicación entre la CNCS y METROTRÁNSITO, advierte la Sala que el mismo es de significativa importancia, toda vez que en virtud de tal inconveniente no se estudio de fondo la solicitud de reincorporación de la accionante, esto es, no se determinó si era posible que ocupara otro cargo igual o equivalente en la entidad que asumió las funciones de la empresa en liquidación, o en otra de las previstas en el artículo 28 del Decreto 760 de 2005.

 

Aunado a lo anterior, observa la Sala de acuerdo a lo probado en el proceso, que METROTRÁNSITO desde el día en que emitió la petición de la accionante a la CNCS (28 de mayo de 2009), hasta la fecha en que desfijó el edicto mediante el cual se ordena el reconocimiento de la indemnización correspondiente a los ex funcionarios que solicitaron la reincorporación (5 de febrero de 2010), no adelantó ninguna actuación para establecer en qué estado se encontraban las solicitudes que fueron remitidas a la Comisión, por lo que interpretó su silencio, que se reitera se presentó porque al parecer no fue notificado el oficio N° 011114 del 24 de junio de 2009, como una respuesta negativa a las peticiones de los ex funcionarios.

 

Sobre el particular la entidad en liquidación argumenta que transcurrido los 6 meses legalmente previstos, que como se expuso en el numeral II de la parte motiva de esta providencia están consagrados en los artículos 28.1 y 32.3 del Decreto 760 de 2005¸ y al no recibir respuesta emitió la resolución que reconoció la referida indemnización.

 

Estima la Sala necesario transcribir los artículos antes señalados, con el propósito de analizar de qué forma se consagra y puede interpretar el vencimiento del referido plazo:

 

“ARTÍCULO 28. Suprimido un empleo de carrera administrativa, cuyo titular sea un empleado con derechos de carrera, este tiene derecho preferencial a ser incorporado en un empleo igual o equivalente al suprimido de la nueva planta de personal de la entidad u organismo en donde prestaba sus servicios.

 

De no ser posible la incorporación en los términos establecidos en el inciso anterior, podrá optar por ser reincorporado en un empleo igual o equivalente o a recibir una indemnización, de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 2o del artículo 44 de la Ley 909 de 2004 y con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.

 

Para la reincorporación de que trata el presente artículo se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

 

28.1 La reincorporación se efectuará dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha en que el Jefe de la entidad comunique a la Comisión Nacional del Servicio Civil que el ex empleado optó por la reincorporación, en empleo de carrera igual o equivalente que esté vacante o provisto mediante encargo o nombramiento provisional o que de acuerdo con las necesidades del servicio se creen en las plantas de personal en el siguiente orden: (…)

 

“ARTÍCULO 32. El jefe de la entidad, mediante acto administrativo motivado, deberá reconocer y ordenar el pago de la indemnización a que tiene derecho el ex empleado dentro de los diez (10) días siguientes a la ocurrencia de alguno de los siguientes hechos: (…)

 

32.3 Cuando al vencimiento de los seis meses para ser reincorporado, no hubiere sido posible su reincorporación en empleo igual o equivalente al suprimido.”

 

Estima la Sala que frente a las normas transcritas pueden realizarse 2 interpretaciones:

 

La primera, la adoptada por METROTRÁNSITO, según la cual si no se profiere una decisión respecto de la reincorporación en el término de 6 meses contados desde que ésta formalmente se comunicó a la CNSC, debe entenderse que no hay lugar a reincorporación, y por ende, que debe reconocerse la indemnización correspondiente.

 

La segunda, expuesta por la Comisión y la accionante, según la cual el mencionado plazo debe contarse a partir que se le comunique sobre dicha petición a la CNCS, siempre y cuando con la misma se allegue la información y documentos pertinentes para determinar si es o no posible la reincorporación en un empleo igual o equivalente al suprimido.

 

Fundamentalmente la diferencia consiste en que según la primera interpretación el término de 6 meses corre desde que se le comunica a la Comisión dicha solicitud, así la misma no esté acompañada de los documentos e información necesarios para decidirla, mientras la segunda propende porque el mencionado plazo sólo corra cuando se tienen los elementos de juicios necesarios para entrar a establecer la procedencia de la petición de reincorporación.

 

Frente la necesidad de elegir entre las anteriores interpretaciones, el principio de la favorabilidad laboral juega un papel fundamental, en tanto en virtud del mismo como se expuso en el numeral I de la parte motiva de esta providencia, debe optarse por la interpretación que sea más beneficiosa para el trabajador, la que propende por la mayor garantía de sus derechos.

 

Respecto de la interpretación de la entidad en liquidación, estima la Sala que el término de 6 meses no puede entenderse de forma aislada al procedimiento previsto en los artículos 28 y siguientes del Decreto 760 de 2005, los cuales buscan que el ex funcionario de carrera cuyo cargo fue suprimido tenga la posibilidad material y no sólo formal de ser reincorporado, para lo cual debe establecerse si existen cargos iguales o equivalentes al que ocupaba y si los mismos se encuentran vacantes, ya sea en la entidad en la que presentaba sus servicios, en la que reasumió las funciones de ésta, en las pertenecientes al sector administrativo al cual pertenecía la entidad, dependencia o cargo suprimido, y hasta en aquellas que se encuentren en la rama ejecutiva del orden nacional o territorial según el caso.

 

Con el referido procedimiento lo que se busca es la Administración, particularmente la CNCS, en protección del principio constitucional a la estabilidad laboral, establezca si existe alguna posibilidad para que el funcionario cuyo cargo fue suprimido no quede sin empleo y pierda todos los derechos derivados de la carrera administrativa.

 

En ese orden de ideas, la legítima expectativa del ex funcionario de carrera cuyo cargo fue suprimido es que se estudie de fondo su solicitud, que antes de determinar si debe recibir una indemnización por la pérdida del empleo, se agoten todas las posibilidades legalmente existentes para conservar éste.

 

En virtud de lo anterior, considera la Sala que si en el término de 6 meses al que se ha hecho alusión, la CNCS ni siquiera ha estudiado la solicitud del actor porque requiere para ello una información que no tiene en su poder, ya sea porque ha sido negligente en requerirla, o porque la entidad encargada de suministrarla aún no lo ha entregado, el solicitante no puede asumir las consecuencias adversas de los inconvenientes inter administrativos que se presenten, concretamente, a que venza el referido plazo sin que se estudie su solicitud, que es una expresión del principio a la estabilidad laboral de los funcionarios de carrera, y que por el simple transcurso del tiempo deba entenderse que no hay cargos vacantes equivalentes o iguales al que desempeñaba, por lo que simplemente tiene derecho a recibir una indemnización.

 

Por las anteriores razones, se considera que la interpretación según la cual los 6 meses deben contarse a partir que la Comisión reciba la solicitud de reincorporación, así la misma no esté acompañada de los documentos e información necesarios para decidirla, puede poner en riesgo su derecho al debido proceso, en el evento que por inconvenientes inter administrativos la CNCS no cuente con los elementos de juicio necesarios para establecer si era o no posible la reincorporación, pero que por simple el transcurso del tiempo deba entenderse, que el solicitante sólo tiene derecho a recibir una indemnización por la supresión del cargo.

 

Añádase a lo expuesto, que la interpretación objeto de estudio ante la negligencia de las entidades que intervienen en el trámite de la resolución de las solicitudes de reincorporación, puede hacer inane el derecho de los funcionarios cuyos cargos son suprimidos, a permanecer en carrera administrativa, y por ende, a tener la posibilidad material de conservar sus empleos, porque podrían perder éstos por el simple transcurro del tiempo (6 meses) aunque no se haya realizado un análisis de fondo de su situación.

 

Por el contrario, la interpretación según la cual el término de 6 meses para resolver las solicitudes de reincorporación debe contarse desde que la Comisión tiene la información y documentación necesaria para decidir de fondo, permite que la situación del funcionario de carrera administrativa interesado pueda analizarse integralmente, y por lo tanto, que la CNCS cuente con los elementos de juicio necesarios para establecer si existen cargos vacantes equivalentes o iguales a los que desempeñaban, esto es, a que tenga la posibilidad material y no sólo formal de permanecer en carrera administrativa.

 

En suma, la segunda de las interpretaciones expuestas es la que permite una mayor grado de protección de los derechos fundamentales del actor, y por lo tanto, que al no estudiarse de fondo la solicitud de la accionante sobre su derecho a la reincorporación, que es el propósito inicial del trámite establecido en los artículos 28 y siguientes del Decreto 760 de 2005,  se desconoció el derecho al debido proceso administrativo, en tanto la CNCS no ha analizado dicha solicitud, porque al parecer no  entregó el oficio N° 011114 del 24 de junio de 2009, por medio del cual requería la documentación pertinente a METROTRÁNSITO, quien tampoco verificó el trámite qué se le había dado a dichas peticiones, por lo que concluyó que transcurrido el término de 6 meses éstas debían entenderse resueltas en sentido negativo.

 

Sobre los aspectos hasta aquí expuestos, el Tribunal Administrativo del Atlántico no se pronunció, aunque tienen incidencia sobre el derecho al debido proceso, en virtud del cual la solicitud de reincorporación de la accionante debe ser estudiada por la CNCS, para lo cual es necesario que en primer lugar la Comisión le informe a METROTRÁNSITO de los documentos que necesita para resolver la petición y ésta los remita aquélla para que realice el estudio a que haya lugar.

 

En este orden de ideas considera la Sala que la acción de tutela es procedente para ordenar frente a la referida solicitud, que aún no ha sido objeto de análisis por la CNCS, se siga el procedimiento establecido en los artículos 28 y siguientes del Decreto 760 de 2005, más no como solicita la accionante, para que sin dicho estudio se ordene su reincorporación a un cargo igual o equivalente al que desempeñaba, tema último que no es propio de decidir al juez de tutela[17].

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

FALLA

 

 

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 9 de agosto de 2010 del Tribunal Administrativo del  Atlántico, que rechazó por improcedente la acción de tutela interpuesta por Margarita María Barros Castro. En su lugar, se TUTELA el derecho fundamental al debido proceso, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

 

SEGUNDO: En consecuencia se ORDENA lo siguiente:

 

1. A la Comisión Nacional del Servicio Civil, que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, le informe a METROTRÁNSITO en Liquidación, sobre los documentos e información que necesita para resolver la petición de reincorporación de la accionante.

 

2. A METROTRÁNSITO en Liquidación, que una vez la Comisión Nacional del Servicio Civil, le comunique sobre la información y documentación que necesita para resolver la solicitud de reincorporación de la accionante, en el término de 48 horas atienda de forma integral la misma.

 

3. A la Comisión Nacional del Servicio Civil, que una vez le sea entregada la información que solicitó a METROTRÁNSITO en Liquidación para resolver la petición de la demandante, en el término de 5 días resuelva ésta.

 

Notifíquese en legal forma a las partes.

 

Envíese copia de esta providencia al Tribunal de origen.

 

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE.  Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

 

Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

 

 

 

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA                     GERARDO ARENAS MONSALVE

 

 

 

 

 

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

 

 

 

[1] El mencionado oficio, visible a folios 86-87 es del año 2009.

[2] Tal oficio es del 5 de agosto, pero del año 2010 (Fls. 121-122).

[3] Manuel José Cepeda Espinosa.

[4] Este principio también se encuentra consagrado en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo en los siguientes términos: “En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad.”

[5] Ver entre otras, las sentencias de constitucionalidad C-168 de 1995, MP: Carlos Gaviria Díaz, y C-177 de 2005, MP: Manuel José Cepeda Espinosa, y las sentencias de tutela SU-1185 de 2001, MP: Rodrigo Escobar Gil, T-290 de 2005, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra, T-545 de 2004 MP: Eduardo Montealegre Lynett, T-800 de 1999, MP. Carlos Gaviria Díaz, T-001 de 1999 MP. José Gregorio Hernández Galindo.

[6] Corte Constitucional, C-168 de 1995, MP: Carlos Gaviria Díaz.

[7] Corte Constitucional, sentencia C-596 de 1997, MP: Hernando Herrera Vergara, en donde la Corte resaltó que “el principio de favorabilidad (…) supone que existen dos normas jurídicas que regulan una misma situación de hecho, y que una de ellas es más favorable que la otra. Pero ambas normas deben estar vigentes en el momento en que el juez que analiza el caso particular va a decidir cual es la pertinente.”

[8] Corte Constitucional, sentencia T-545 de 2004, MP: Eduardo Montealegre Lynett. Ver la sentencia SU-1185 de 2001, MP: Rodrigo Escobar Gil, en cuanto a la razonabilidad que debe caracterizar a la duda que permite la aplicación del principio de favorabilidad.

[9] Ver entre otras, las sentencias T-974 de 2005, MP: Jaime Araujo Rentería y T-290 de 2005, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra.

[10] Ver entre otras, las sentencias T-599 de 2005, MP: Álvaro Tafur Galvis; T-080 de 2004, MP: Clara Inés Vargas Hernández, T-663 de 2003, MP: Jaime Córdoba Triviño.

[11] Ver entre otras, la sentencia T-226 A de 2003, MP: Rodrigo Escobar Gil.

[12] Ver entre otras, la sentencia T-651 de 2004, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra.

[13] Ver la sentencia T-345 de 2005, MP: Álvaro Tafur Galvis.

[14] Ver entre otras, las sentencias T-169 de 2003, MP: Jaime Araujo Rentería; T-226 A de 2003, MP: Rodrigo Escobar Gil y T-345 de 2005, MP: Álvaro Tafur Galvis.

[15] Según el artículo 29 del Decreto 750 de 2005.

[16] Los hechos antes expuestos son enunciados en la Resolución 044 del 21 de enero de 2010, mediante la cual se dispone indemnizar a algunos de los ex funcionarios de carrera administrativa de METROTRÁNSITO S.A, dentro de los cuales se encuentra la accionante.

[17] Se precisa que la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, en sentencia del 14 de octubre de 2010, proceso 08001-23-31-000-2010-00517-01, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, frente a un caso similar al analizado en esta oportunidad consideró que la acción de tutela era improcedente. Sin embargo, en el caso de autos después de analizar los aspectos hasta aquí expuestos, se advirtió la vulneración del derecho al debido proceso y la posibilidad de amparar el mismo mediante la acción constitucional, sin que para tal efecto deba ordenarse la reincorporación a un cargo igual o equivalente al que desempeñaba la accionante, por cuanto tal asunto como acertadamente se indicó en la providencia antes señalada, es un asunto que debe decidirse por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.