11001-03-15-000-2010-01379-00(AC) Sección 2 2010 [Consejo de Estado]

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION A

 

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

 

Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil diez (2010)

 

Radicación número: 11001-03-15-000-2010-01379-00(AC)

 

Actor: ISRAEL MAURICIO LLACHE OLAYA

 

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA

 

 

Referencia: ACCION DE TUTELA

 

 

 

Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por el señor Israel Mauricio Llache Olaya, contra el Tribunal Administrativo del Tolima.

 

ANTECEDENTES

 

Israel Mauricio Llache Olaya, interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo del Tolima al proferir el auto de 28 de junio de 2010, mediante el cual declaró la nulidad de todo lo actuado en primera y segunda instancia y ordenó integrar el litisconsorcio necesario a los dueños de los predios en el lugar objeto de la acción popular, dejando sin protección los derechos colectivos.

 

PRETENSIONES

 

Las concreta así:

 

“PRIMERO: Se tutele mi derecho fundamental al debido proceso, a la igualdad y seguridad ante la administración de justicia por la vulneración que de los mismos efectuó el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA.

 

SEGUNDO: Como corolario de la anterior declaración, que se protejan los derechos e intereses colectivos de la comunidad Ibaguereña al goce al espacio público, a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos, respetando las disposiciones jurídicas de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes del acceso a una infraestructura que les permita la libre y segura movilidad por la ciudad.

 

TERCERO: Que se deje sin efectos el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima calendado al 28 de junio de 2010 por medio del cual se DECLARO LA NULIDAD DE TODO LO ACTUADO EN SEGUNDA INSTANCIA Y LA NULIDAD DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA, y en su lugar se le ordene dar continuidad al tramite procesal radicado 73001333100820080013601.

 

CUARTO: Como consecuencia de lo anterior, que se ordene al Tribunal Administrativo del Tolima proferir el fallo que en derecho corresponda dentro del proceso radicado 73001333100820080013601.”.

Los hechos que sirven de fundamento a la presente acción se resumen así:

 

Israel Mauricio Llache Olaya, el 13 de mayo de 2008 por intermedio de apoderada interpuso acción popular en contra del Municipio de Ibagué, con el fin de proteger el derecho colectivo al goce del espacio público, la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos, respetando las disposiciones jurídicas de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes y del acceso a una infraestructura idónea, en la calle 17 con carreras 18, 20, 21 y 22, toda vez que a lo largo y ancho de la vía los peatones arriesgan su vida, como quiera que el sector carece de andenes y de elementos técnicos para su correcto uso.

 

El proceso le correspondió al Juzgado Octavo Administrativo de Ibagué y durante el trámite se probó que en la calle 17 con carreras 18, 20, 21 y 22, el Municipio de Ibagué no había construido ni adoptado las soluciones arquitectónicas que permitan el libre desplazamiento de los peatones y personas con discapacidad y con movilidad reducida, siendo su obligación velar por la protección, goce y disfrute del espacio público de la ciudadanía.

 

El 1° de diciembre de 2009 el Juez Octavo Administrativo de Ibagué, de conformidad con el material probatorio obrante en el expediente, decretó la protección de los derechos e intereses colectivos vulnerados y garantizó el uso y goce por parte de la comunidad y ordenó al Municipio de Ibagué, adecuar, reparar y construir los andenes en el lugar objeto de la acción popular.

 

Contra la anterior providencia el apoderado del Municipio de Ibagué interpuso recurso de apelación, por considerar que es obligación de los particulares y no del Municipio, realizar las obras ordenadas en la sentencia, apoyándose en acuerdos expedidos por el Concejo Municipal.

 

El Tribunal Administrativo del Tolima en providencia de 28 de junio de 2010 se apartó de los lineamientos establecidos por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado y declaró la nulidad de todo lo actuado en primera y segunda instancia, ordenó  integrar el litisconsorcio necesario respecto de los dueños de los predios en el lugar objeto de la acción popular.

 

Por lo anterior, interpuso recurso de reposición el cual fue resuelto desfavorablemente el 17 de agosto de 2010.

 

Actualmente el Tribunal presenta posiciones polarizadas frente a acciones populares de similar contenido fáctico y jurídico, pues en algunas oportunidades ha establecido que la responsabilidad de la construcción de los andenes es del Municipio de Ibagué y en otras que el Municipio debe realizar las obras y repetir contra los particulares.

 

En distintos fallos ha considerado que no es viable ordenar judicialmente la protección de los derechos e intereses colectivos cuando los mismos demanden la inclusión de gastos que no estén previamente  presupuestados.

 

Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal por medio de sentencia ha denegado las súplicas de la demanda cuando considera que la obligación recae exclusivamente en cabeza de los particulares o profiere auto  para declarar la nulidad de la sentencia de primera instancia y el trámite de la segunda instancia, dejando a los actores populares sin la posibilidad de acudir en revisión ante el Consejo de Estado.

 

LA CONTESTACIÓN

 

EL Tribunal Administrativo del Tolima manifestó que mediante providencia de 28 de junio del año en curso, declaró la nulidad de todo lo actuado en primera y segunda instancia, y ordenó la integración del litis consorcio necesario, vinculando a los propietarios, poseedores o administradores  de los inmuebles ubicados a los costados de la calle 17 con carrera 18, 20, 21 y 22, quienes serían beneficiarios de las obras de readecuación y reparación de andenes, con la finalidad de que sufraguen los costos que la obra genere.

 

La decisión fue adoptada con fundamento en normas que rigen el asunto en particular y el plan de ordenamiento territorial, es decir el Acuerdo N° 106 de 2000.

 

Si se observa la providencia atacada es claro que no fue caprichosa, arbitraria o violatoria de derechos fundamentales, como quiera que la misma tiene sustento de carácter legal, consagrado en el Decreto 598 de 21 de octubre de 2004 y la Ley 388 de 1997.

 

Si bien es cierto al Municipio de Ibagué le corresponde la protección y conservación del espacio público de acuerdo al reparto equitativo de las cargas y beneficios,  los propietarios poseedores o administradores de los inmuebles que van a recibir un beneficio con la construcción, deben ser quienes sufraguen los gastos de la obra, es decir, el ente municipal lleva a cabo la construcción pero la cargo económica de la misma debe estar en cabeza de los beneficiarios.

 

Señaló que por decisión unánime el tribunal dispuso que en las acciones populares en las cuales se demandara al Municipio para obtener la protección de los derechos colectivos al goce del espacio público que genere la construcción o reparación de andenes que beneficien a los particulares, se les debe citar como litisconsortes a fin de que asuman los costos, pues no es procedente imponerle cargas exclusivas al Municipio y disponer de los recursos económicos que están destinados para otro tipo de obras.

 

Para resolver se

 

C O N S I D E R A

 

En el presente asunto, el señor Israel Mauricio Llache Olaya considera vulnerados sus derechos constitucionales fundamentales  al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, por parte del Tribunal Administrativo del Tolima, al dictar la providencia de 28 de junio de 2010, por medio de la cual declaró la nulidad de todo lo actuado en segunda instancia, la nulidad de la sentencia de primera instancia y ordenó integrar el litisconsorcio necesario a los particulares dueños de los predios mencionados en la acción popular.

 

Al respecto la Sala observa:

 

El artículo 86 de la Constitución Política, es claro al expresar que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones, asimismo es un mecanismo residual que sólo procede  cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados, en caso contrario la acción de tutela resulta improcedente.

 

Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación viene afirmando su improcedencia[1] fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C- 543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales  pudo hacer valer sus derechos.

 

De aceptar la procedencia, afirma la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela.

Los anteriores argumentos son compartidos en su integridad por esta Subsección, no obstante, cuando con la providencia se haya vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia se ha declarado procedente la acción y  se han tutelado los derechos fundamentales vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión.

 

Lo anterior teniendo en cuenta que en tales casos, los pilares que se pretenden defender, no se ven afectados, pues el proceso jamás se adelantó y no es posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica entre otros.

 

En atención a lo expuesto por la Sala Plena, y dado el carácter excepcionalísimo de la acción de tutela como mecanismo para infirmar una providencia judicial, estima la Sala necesario precisar que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados  con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 228), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza.

 

No obstante lo anterior, la Sala ha expuesto en reiteradas oportunidades que en principio la acción de tutela es improcedente  contra providencias provenientes de una acción popular, por cuanto el Juez que conoce de estas también ostenta una visión constitucional en aras de evitar que mecanismos de la misma naturaleza pierdan su efectividad, sin embargo también es cierto que excepcionalmente el juez de amparo debe conocer el asunto de fondo, cuando como en el presente caso se argumenta la vulneración de un derecho fundamental relacionado con el debido proceso.

 

En relación con el mencionado derecho el artículo 29 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a que se le respete en toda actuación administrativa, como judicial, las garantías procesales; es decir, que la actuación sea adelantada por la autoridad administrativa o judicial competente, de acuerdo con los procedimientos preestablecidos y en aplicación de las leyes preexistentes que regulan el caso que se adelanta.

 

El debido proceso, es una garantía instituida a favor de las partes y de los terceros interesados en una actuación administrativa o judicial. Consiste en que toda persona, sin discriminación alguna, debe juzgarse conforme a las leyes preexistentes, con la garantía plena para tal efecto de los principios de publicidad y de contradicción y el derecho de defensa. Para que pueda entenderse desconocido el debido proceso y en consecuencia, para que la tutela alcance prosperidad respecto de actuaciones judiciales o administrativas es necesario que se demuestre un verdadero y grave quebrantamiento de las garantías constitucionales y una indiscutible violación de la normatividad aplicable al juicio o trámite materia de examen. La vulneración del debido proceso no consiste apenas en la aplicación errónea o incompleta de una norma, sino en que ella repercuta de manera probada y clara en las garantías procesales.

 

Estando claro lo anterior, es del caso señalar que de llegar a utilizarse la figura de la nulidad o de cualquier otra herramienta o poder del juez para fines distintos a los de preservar la transparencia, objetividad y garantías procesales dispuestos por el ordenamiento superior de manera injustificada, podría constituirse una infracción constitucional.

 

En relación con la falta de integración del litis consorcio necesario, en un pronunciamiento reciente y en un asunto de características similares, esta Corporación expresó lo siguiente:

 

 

“Para la sala evidente que el desarrollo de un proceso judicial exige no sólo la lealtad de las partes en el ejercicio de las herramientas de contradicción dispuestas por el ordenamiento jurídico, sino que tal conducta igualmente de ser asumida por quien tiene la dirección del trámite y en últimas la tarea de “decir el derecho”, pues no otra cosa puede entenderse para los efectos del presente asunto del postulado constitucional que proscribe las dilaciones injustificadas como parte de la garantía del debido proceso, así es evidente que en determinados casos podría ocurrir una violación de tal derecho fundamental de las partes cuando de forma abierta y ostensiblemente injustificada se observe que el juez está desviando las finalidades de las herramientas con que cuenta para sanear y dirigir el trámite judicial en el sacrificio del derecho a una pronta y cumplida justicia, hacia fines que no se ajustan a la lealtad judicial como por ejemplo cuando se trata de evitar el vencimiento de los términos legales para decidir el asunto.

 

En este orden de ideas y bajo el anterior perspectiva desde la sala evaluar el proceder del tribunal administrativo acusado, siendo necesario aclarar que la jurisprudencia constitucional reprocha las decisiones que se surten a espaldas de quienes tienen interés en el asunto, pueden resultar afectados con la decisión o deben ser llamados al proceso por tener una relación sustancial con una de las partes sin el cual no es posible decidir de fondo so pena de infringir las garantías de contradicción, tanto así que en fallos reiterados ha considerado que tal proceder –afectar con una decisión judicial a un tercero que no haya tenido la oportunidad de comparecer al proceso- implica una es sección que permite conocer de fondo en acciones de tutela contra sentencias proferidas en procesos de tutela u otra acción constitucional, de manera que encuentra plena justificación normativa y jurisprudencial la finalidad que se desprende de la provincia acusada siendo por tanto necesario revisar si la misma encuentra un sustento real.

 

 

(…)

 

…el juez constitucional de la acción popular no esta limitado por las formas de protección requeridas por el demandante pues ello no sólo deriva de la falta de titularidad individual de los derechos invocados –derechos colectivos- donde sería el titular de aquellos quien dispondría la forma que considere más adecuada para su amparo (artículo 13 ley 472), si no por la amplitud normativa con que se hace alusión al poder que le asiste para tomar medidas cautelares de protección (artículo 17, 25 ley 472) y con la posibilidad de decretar las órdenes o formas de amparo que considere necesarias (artículo 27, 34 ley 472). ” [2]

 

 

También se ha dejado claro que una providencia que se dicte dentro de un proceso constitucional de acción popular no viola el principio de congruencia ni constituye decisión extrapetita ante la confirmación de la vulneración del derecho colectivo, en consideración a que el operador judicial está facultado para tomar las medidas de protección adicionales a las solicitadas en la demanda o distintas a aquellas, por tratarse de protección de derechos colectivos, y en ese orden, no está sometido a las pretensiones del demandante, dado que éste puede ser ajeno a la afectación de aquellos ya que la ley no exige que quien interponga la demanda comparta la titularidad del bien jurídico que se pretende proteger.

 

Así las cosas, en el asunto en examen es evidente la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto lo que busca es dejar sin efecto la providencia de 28 de junio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, a cuya decisión ya se hizo mención en el encabezado de la parte considerativa, pues como ya se dijo, la acción de tutela fue concebida como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

 

La providencia motivo de inconformidad, fue proferida con fundamento en consideraciones apegadas a la realidad fáctica y normativa, pues el Tribunal con fundamento en normas administrativas municipales aplicables, esto es, el Decreto N° 0598 de 21 de octubre de 2004, que regula las obligaciones de los propietarios, poseedores y administradores de los inmuebles de construir, adecuar, recuperar, y mejorar los andenes, fachadas y antejardines  de los respectivos bienes, declaró la nulidad, la cual tiene un sustento real y por tanto no constituye defecto constitucional alguno.

 

No desconoce la Sala que la parte actora ha hecho uso de los medios que le brinda la Ley, sin embargo, de tomarse una decisión en contrario se atentaría contra los principios constitucionales de autonomía e independencia de los jueces de la República y en aquel según el cual en las decisiones judiciales los jueces sólo están sometidos al imperio de la ley y la jurisprudencia es simplemente un criterio auxiliar de la actividad judicial.

 

Finalmente se precisa que la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir unos argumentos que debieron ser materia de estudio por el juez ordinario, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría la acción de tutela como mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales.

 

Por las razones anteriormente expuestas, se rechazará por improcedente la acción de tutela interpuesta.

 

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

FALLA:

 

RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por el señor Israel Mauricio Llache Olaya contra el Tribunal Administrativo del Tolima.

 

De no ser impugnada, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

 

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

 

Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

 

 

 

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN     ALFONSO VARGAS RINCÓN

 

 

 

 

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

 

 

 

 

[1] Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado.

[2] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda – Subsección “B”, M. P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Actor: Jaime Fernando Forero Sánchez Exp. 2010-01060-00.