11001-03-15-000-2009-00865-01(AC) Sección 5 2010 [Consejo de Estado]

v

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION QUINTA

 

Consejero ponente: FILEMON JIMENEZ OCHOA

 

Bogotá, D.C., once (11) de febrero de dos mil diez (2010)

 

Radicación número: 11001-03-15-000-2009-00865-01(AC)

 

Actor: JHON JAIRO CASTAÑO MEJIA - LUZ MARINA BUSTOS DEVIA

 

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

 

 

Referencia: ACCION DE TUTELA

 

 

 

Se decide la impugnación interpuesta por los demandantes, señores Jhon Jairo Castaño Mejía y Luz Marina Bustos Devia, contra la sentencia de 23 de septiembre de 2009, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual rechazó por improcedente la tutela impetrada.

 

1. ANTECEDENTES

 

1. La demanda

 

Los señores Jhon Jairo Castaño Mejía y Luz Marina Bustos Devia, por medio de apoderada, y diciendo obrar en ejercicio de la acción de tutela, presentaron demanda en contra del doctor, Fernando Guzmán García, Magistrado del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

 

La apoderada, narra como hechos generadores de la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, a la defensa y al acceso a la administración de justicia de sus poderdantes, los siguientes:

 

1. Que los demandantes adelantan proceso de reparación directa, radicado con el número 2003-4622 ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en contra del municipio de Santiago de Cali, el Hospital Carlos Holmes Trujillo E. S. E. y el Hospital Universitario del Valle Evaristo García E. S. E., para que se los declare administrativamente responsables de los daños y perjuicios morales y materiales que les ocasionaron, debido a las graves omisiones en la prestación del servicio como consecuencia de las cuales perdió la vida su menor hija Sara Castaño Bustos.

 

2. Aduce que en demanda presentada el 2 de diciembre de 2003, solicitó se decretara que por peritos médicos pediatras, se dictaminara sobre la atención recibida por la niña Sara Castaño Bustos, con base en la historia clínica remitida por los hospitales demandados, acerca de varios puntos relacionados con los hechos ocurridos los días 19 y 20 de enero de 2002, en los que falleció la referida menor.

 

3. El conocimiento del proceso le correspondió al doctor, Fernando Guzmán García, Magistrado de la Sección Primera del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, quien admitió la demanda el 16 de marzo de 2004.

 

4. Mediante auto de 25 de noviembre de 2004 se ordenó oficiar al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, para que previo el estudio de la historia clínica de la menor dictaminara conforme a lo solicitado en la demanda.

 

5. Del dictamen rendido por la doctora, Alba Patricia Álvarez Leiva, perito forense del Instituto de Medicina Legal, se corrió traslado a las partes el 19 de julio de 2007, del cual se solicitó aclaración y complementación el 25 de julio del mismo año, en los términos del numeral 1 del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil; de la aclaración se dio traslado el 4 de octubre, fecha en la cual se enteró de que la perito era patóloga, no pediatra.

 

6. El 9 de octubre de 2007 presentó objeción al dictamen pericial por error grave, precisando que la auxiliar de la justicia había incurrido en 7 errores graves, en razón a que ella no es médica especializada en pediatría, sino que es patóloga, por tanto, carece de idoneidad, para rendir el dictamen.

 

7. En el escrito de objeción solicitó como prueba para demostrar los errores en que incurrió la perito, se decretara la práctica de un nuevo dictamen pericial, y que el mismo se realizara conforme lo había pedido en la demanda, esto es, por parte de la Sociedad Colombiana de Pediatría y Puericultura, Regional Valle del Cauca, o de un pediatra tomado de la lista de auxiliares de la justicia.

 

8. Por auto de 3 de octubre de 2008, notificado el 8 de octubre, el señor Magistrado negó la objeción al dictamen, manifestando que “los argumentos esgrimidos por la profesional del derecho para objetar por error grave, requieren un estudio a fondo y por tanto será en la sentencia que ponga fin al proceso, donde se decida dicha objeción”.

 

9. El 14 de octubre de 2008, interpuso contra esa providencia recurso de reposición, el cual fue resuelto el 3 de julio de 2009 confirmando la decisión y señalando que ‘es potestativo del ponente decretar las pruebas que considere necesarias’.

 

10. Ante esta situación y la imposibilidad de interponer recurso alguno, toda vez que contra el auto que resuelve la reposición no procede ningún recurso, de acuerdo con lo reglado por el artículo 348, inciso tercero del Código de Procedimiento presentó solicitud de control de legalidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la ley 1285 de 22 de enero de 2009.

 

Por lo anterior, solicita se tutelen los derechos al debido proceso administrativo, a la defensa y al acceso a la administración de justicia de los demandantes, y que para ello se ordene al doctor, Fernando Guzmán García, Magistrado del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, “se sirva dar trámite a la objeción del dictamen pericial por error grave, decretando para ello, la práctica de un nuevo dictamen pericial, por parte de un perito médico pediatra que figure en la lista de auxiliares de la justicia o de una asociación especializada en pediatría”.

 

2. La sentencia impugnada

 

Es la de 23 de septiembre de 2009, dictada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, mediante la cual rechazó, por improcedente, la acción de tutela.

 

Sobre la procedencia de la acción de tutela frente a sentencias y providencias judiciales, esa Sala ha venido reiterando la doctrina judicial según la cual dicha acción no procede contra ese tipo de actos jurídicos, tesis que ha sido perfilada, como se consignó en la sentencia de 4 de marzo de 2009, la cual transcribió[1] y de la que se resaltan los siguientes aspectos:

 

1. Porque en los términos del artículo 86 de la Constitución no procede cuando existe otro medio de defensa judicial y el proceso en que se profieren es, precisamente, otro medio de defensa.

 

2. Porque no fue establecida como el recurso de amparo del derecho Mejicano en el que es procedente contra las decisiones de los jueces.

 

3. Porque la tutela protege derechos fundamentales a través de órdenes, las que no pueden impartirse a un juez por razón de la autonomía en el ejercicio de la función.

 

4. Porque no es admisible ni lógica ni jurídicamente que por un procedimiento sumario se revise una decisión que ha sido dictada por el juez competente, previo el trámite de un proceso establecido para el efecto, pues ello implicaría la violación de derechos fundamentales como el del debido proceso y,

 

5. Porque si bien se ha dicho que la tutela contra providencias judiciales procede cuando éstas se erigen en vías de hecho, la calificación de lo que es una vía de hecho es un asunto subjetivo.

 

Teniendo en cuenta esa posición y atendiendo a que la tutela se dirigió contra la providencia de 8 (sic) de octubre de 2008, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, decidió rechazarla por improcedente.

 

3. La impugnación

 

Los demandantes, mediante apoderada, dijeron interponer “recurso de apelación” contra el fallo proferido el 23 de septiembre de 2009, pero sin expresar las razones de su inconformidad con el mismo.

 

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

1. Generalidades de la acción de tutela

 

La acción de tutela es el mecanismo judicial mediante el cual toda persona tiene el derecho a reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando éstos se vean vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, en los casos expresamente señalados por la ley.

 

Instituída en el artículo 86 de la Constitución Política, esta acción goza de un procedimiento especial, preferente y sumario, así como de ciertas características particulares que limitan su uso a determinadas circunstancias; su finalidad es servir de mecanismo por excelencia para lograr el amparo de los derechos fundamentales.

La acción de tutela tiene como características principales, la subsidiariedad y la inmediatez.

 

Conforme a la primera, sólo es posible hacer uso de ella cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, excepto cuando es utilizada como un mecanismo transitorio, por la evidencia de un perjuicio irremediable y con la misma se busca evitar o disminuir los daños causados.

 

En lo que se refiere a la inmediatez, la acción se constituye en un instrumento jurídico de protección, posible sólo cuando se hace preciso disponer la defensa efectiva, concreta y actual de un derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza.

 

Se recalca que al no proceder la acción en los eventos en que el presunto perjudicado tenga otro medio de defensa judicial, excepto cuando sea promovida como mecanismo transitorio, se pretende evitar que la misma sea utilizada para revivir o adicionar el debate jurídico sobre temas que pudieron ser discutidos por otras vías judiciales.

 

2. El caso concreto

 

En el asunto de que aquí se trata, se impugna la providencia de 3 de octubre de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de la cual el Magistrado Sustanciador del proceso de reparación directa 2003-4622, promovido por los señores, Jhon Jairo Castaño Mejía y Luz Marina Bustos Devia en contra del municipio de Santiago de Cali, el Hospital Carlos Holmes Trujillo E. S. E. y el Hospital Universitario del Valle Evaristo García E. S. E., por la muerte de su hija, la menor Sara Castaño Bustos, negó la objeción al dictamen pericial rendido por la doctora Alba Patricia Álvarez Leiva, adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, por cuanto consideró que los argumentos esgrimidos por la apoderada de los demandantes requerían un estudio a fondo y debían decidirse en la sentencia que ponga fin al litigio.

Pues bien, el decreto 2591 de 1991 permitió, en un comienzo, el uso de la acción de tutela contra decisiones judiciales, ya fueran éstas autos o sentencias.

 

Sin embargo, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-543 de 1º de octubre de 1992, declaró inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del mencionado decreto por considerar que la acción de tutela no podía tenerse como medio alternativo para alcanzar la protección de un derecho frente al cual la ley ha contemplado otras acciones o recursos.

 

Ello quiere decir que no existe una norma, constitucional o legal, en la que pueda sustentarse la procedencia de esta acción contra providencias judiciales, siendo que fue declarada inexequible la norma que contempló tal posibilidad.

 

El mencionado fallo expresó lo siguiente:

 

“Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dicha- la acción ordinaria.

 

La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.

 

Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtido una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho. Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes.  En el sentir de esta Corte, nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía.  Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción.

 

[...].

 

Es claro que la acción de tutela no es viable si se la pretende usar como medio enderezado a la reapertura de procesos que ya fueron objeto de fallo […]”[2].

 

No obstante, este pronunciamiento, la Corte revivió el uso de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando constituyeran “vías de hecho”, esto es, cuando la decisión judicial atacada se viera afectada bien por defectos de procedimiento, fácticos, sustantivos u orgánicos.

 

Consideró que la vía de hecho se producía cuando el juez, de manera arbitraria, actuaba en desconexión con el ordenamiento jurídico vulnerando o amenazando los derechos fundamentales.

 

La Corte Constitucional ha replanteado la procedencia de esta acción cuando con ella se pretende controvertir decisiones judiciales y ha dado paso a las denominadas “causales genéricas de procedibilidad”, estipuladas en la sentencia T-701 de 2004[3].

 

Esta Sala no comparte tal posición, toda vez que no existe norma de orden constitucional, ni legal que permita la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Además, permitir el uso de la acción, incluso cuando se alegue una vía de hecho, conlleva a interpretaciones subjetivas del juzgador de tutela, generando inseguridad jurídica, incertidumbre y desconocimiento de las competencias establecidas por el Legislador.

 

Es preciso señalar, como ya se mencionó, que la acción de tutela es un mecanismo utilizado ante la evidencia de una amenaza o vulneración de los derechos fundamentales. Sin embargo, cuando ella es usada para atacar providencias judiciales, la Sala ha rechazado de manera reiterada su uso,  porque éste atenta contra los principios de seguridad jurídica y autonomía de los jueces –artículos 228 de la Constitución Política y 5º de la ley 270 de 1996–.

 

Esta Sección se ha pronunciado acerca de la improcedencia de la acción de tutela cuando se utiliza para atacar providencias judiciales, bien sean de trámite o la decisión final, en los siguientes términos:

 

“[…] En ejercicio de la acción de tutela no es procedente impugnar providencias judiciales porque no está dentro de las atribuciones del juez de tutela la de inmiscuirse en un proceso judicial adoptando decisiones paralelas a las que cumple quien lo conduce, ni modificar las providencias por él dictadas, además, porque se quebrantaría (…) las formas propias de cada juicio, la autonomía e independencia funcionales y la desconcentración que caracterizan a la administración de justicia con violación de lo establecido en los artículos 29, 228 y 230 de la Constitución” [4].

 

De conformidad con el marco jurisprudencial trascrito, la acción de tutela resulta improcedente contra las providencias judiciales y como en el caso sub exámine, el amparo se impetra contra una decisión de esa naturaleza, el auto de 3 de octubre de 2008, dictado por la Sección Primera del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca habrá de rechazarse, razón por la cual se impone confirmar el fallo impugnado.

 

III. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

Falla:

 

1. Confírmase la sentencia de 23 de septiembre de 2009, a través de la cual la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación rechazó por improcedente la acción de tutela presentada por los señores, Jhon Jairo Castaño Mejía y Luz Marina Devia Bustos.

 

2. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

 

3.Envíese copia de este fallo al Tribunal de origen.

 

NOTIFÍQUESE.

 

 

 

MAURICIO TORRES CUERVO

Presidente

 

 

SUSANA BUITRAGO VALENCIA   MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

 

 

 

FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

 

 

 

JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR

Secretario General (E)

 

 

 

[1] Radicación número: 11001-03-15-000-2008-01230-01. Magistrado Ponente, doctor Héctor J. Romero Díaz.

[2] Corte Constitucional, sentencia C–543-92 de 1º de octubre de 1992, expedientes D-056 y D-092 (acumulados), Magistrado Ponente, doctor José Gregorio Hernández Galindo.

 

[3] Corte Constitucional, sentencia de 29 de julio de 2004, expediente T-671925, Magistrado Ponente, doctor Rodrigo Uprimny Yepes.

 

[4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Consejero Ponente: Dr. Mario Alario Méndez. Sentencia de 29 de marzo de 2001. Demandante: Carlos Libardo Uribe Saldarriaga. Radicación número 25000-23-24-000-2000-3330-01 (AC-197).