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CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Consejero ponente: SILVIO ESCUDERO CASTRO
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil cinco (2005)
Radicación número: 11001-03-15-000-1998-00042-01(S)
Actor: ALCOHOLES EL VESUBIO LTDA
Demandado: EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA
Procede la Sala a resolver el recurso extraordinario de súplica interpuesto por la Empresa de Licores de Cundinamarca, mediante apoderado, contra la sentencia de 24 de septiembre de 1998, proferida por la Sección Primera de esta Corporación, por virtud de la cual, se decidió revocar el fallo del 28 de agosto de 1997, emanado de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, acceder a las súplicas de la demanda instaurada por Alcoholes El Vesubio Ltda.
ANTECEDENTES:
- La demanda
En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la Sociedad Alcoholes el Vesubio Ltda, a través de apoderado, formuló demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en orden a obtener la nulidad del Acto No. 95-150-I-0000013 de 13 de febrero de 1995, expedido por el Gerente y el Subgerente de la Empresa de Licores de Cundinamarca, por medio del cual se niega a dicha Sociedad una licencia para la introducción, comercialización y venta de alcohol etílico impotable y, del acto de fecha 16 de marzo de 1995, proferido por el mismo funcionario, a través del cual se resuelve negativamente el recurso de reposición interpuesto contra aquél.
Como consecuencia de lo anterior, solicita la expedición de la licencia dado el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley.
Invocó como normas violadas los artículos 25 y 26 de la Constitución Política; 1° de la Ley 84 de 1916; 21 de la Ley 88 de 1923; 11 de la Ley 83 de 1925; 65 del Decreto No. 2143 de 1992; Decreto Departamental número 0085 de 1977 en concordancia con lo establecido en el Decreto del mismo orden número 0542 de 1964.
En el concepto de violación de las mismas se expuso básicamente que a la luz de la normatividad vigente cualquier persona natural o jurídica puede comerciar alcohol impotable en todo el territorio de la República, por manera que al negarle la Empresa de Licores de Cundinamarca la Licencia o el permiso solicitado por la Sociedad Alcoholes el Vesubio Ltda. para introducir la cantidad de 75.000 litros de alcohol etílico impotable, so pretexto de normas de carácter departamental, contraría el espíritu de la Carta Fundamental, creando monopolios a favor del Departamento en lo relativo a la venta y distribución de alcoholes que la ley no establece.
- El Fallo del Tribunal
La Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante fallo proferido el 28 de agosto de 1997 declaró no probada la excepción de inexistencia de las normas invocadas y denegó las pretensiones de súplicas de la demanda. Argumentó su decisión así:
"Con fundamento en la normatividad vigente y la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, la Sala estima que la ley 84 de 1916 no está vigente, toda vez que fue derogada por la ley 83 de 1925; por lo tanto, no prospera el primera argumento del cargo. Así mismo, tampoco se violan los artículos 25 y 26 de la Constitución, porque en ningún momento se le están vulnerando a la Sociedad demandante los derechos fundamentales al trabajo y a la libertad del trabajo, sino que por el contrario la Carta consagró que los monopolios se pueden establecer por ley del Congreso y como la ley 83 de 1925 se encuentra vigente, según la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, los actos acusados se expidieron de conformidad con la ley, lo cual no implica que se desconozcan o vulneren los derechos fundamentales citados por la demandante, toda vez (sic) monopolio, prohibe a los particulares la iniciación de labores en la industria monopolizada; vale decir que quien, después de expedida la ley, funde una empresa para la explotación de esa industria, no está ejerciendo una industria lícita" (sic).
La Sala no analiza la violación de la ley 88 de 1923, por cuanto se encuentra derogada expresamente por la ley 14 de 1983, por cuanto se requiere que en el momento de producirse el fallo se hallen vigentes la norma violada y el acto administrativo transgresor de la misma. Dado que la norma citada por el actor como violada no está vigente, el cargo no prospera.
En cuanto a la violación del artículo 11 de la ley 83 de 1925, la Sala considera que el monopolio de la producción del alcohol impotable atribuye al Estado la potestad para su producción para que comercialice, vendan transporten e introduzcan el producto dentro de un departamento, o de un departamento a otro departamento…." (Fl:186 cuaderno No. 2)
Segundo Cargo. Violación de los Decretos 542 de 1964 y 85 de 1977 expedidos
El actor no indicó con precisión cuál o cuáles disposiciones de los citados decretos se violaron con los actos administrativos acusados, fuera de que no acompañó la prueba de su existencia y su publicación, por lo tanto, no se procede al estudio jurídico.. …"(Fl:188 cuaderno No. 2)
"Tercer Cargo. Violación del artículo 65 del decreto No. 02143 de julio 21 de 1992m, expedido por el Gobernador del Departamento de Cundinamarca, 'por la cual se reforma y adiciona el Estado de Rentas del Departamento de Cundinamarca', del decreto 01 de 1984".
"En primer lugar, la Sala no estudia la violación del decreto 01 de 1984, porque el actor no indicó la disposición que en concreto viola, incumpliendo la formalidad prevista por el artículo 137 del C.C.A…."
En segundo lugar, el actor no acompañó la prueba de la existencia y publicación de la norma de alcance departamental, tal como lo exige el artículo 141 del C.C.A. en concordancia con el artículo 188 del C.P.C. Sinembargo, la demanda la pidió como prueba y obra a folios 85 a 132 del expediente; por lo tanto, procede la Sala a su estudio. // Preceptúa el artículo 65 'Licencia. Ninguna persona podrá producir, introducir, comercializar y distribuir en la jurisdicción fiscal de Cundinamarca alcoholes impotables, sin la correspondiente licencia expedida por la Empresa de Licores de Cundinamarca, previo cumplimiento de los requisitos por las normas pertinentes. // La Sala considera que la norma transcrita no ha sido violada, porque comparte el criterio del H. Consejo de Estado, contenido en sentencia de abril 17 de 1977, transcrita parcialmente, según la cual la ley 84 de 1916 faculta a las autoridades para que vigilen la producción, conservación, transporte y expendió (sic) de alcohol impotable; por lo tanto, la entidad demandada puede legalmente negar la concesión y prórroga de las licencias para los fines que persigue el demandante, porque como se expresó anteriormente existe el monopolio a favor de los departamentos y éstos tienen competencia para regular su ejercicio y manejo en todos los campos, desde la producción hasta la venta de alcohol impotable. // Por lo anterior no prospera el cargo (Fl:190 cuaderno No.2).
III. Fallo Recurrido
Contra el anterior pronunciamiento el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto mediante la sentencia de 24 de septiembre de 1998, proferida por la Sección Primera de esta Corporación, a través de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
Fundamentó el ad-quem así su decisión:
“A través de los actos administrativos acusados se negó a la actora la solicitud de licencia para comercializar alcohol impotable, con fundamento en que el Departamento de Cundinamarca tiene monopolio de alcoholes, de conformidad con la Ley 83 de 1.925 (folios 10 a 11 y 12 a 13 del cuaderno principal).
El artículo 1° de la Ley 84 de 1.916, previó:
‘Declárense libres en el territorio de la República la producción y comercio del alcohol desnaturalizado, industrial o impotable, por el cual se entiende:…’ (las negrillas fuera de texto).
El artículo 11 de la Ley 83 de 1.925, es del siguiente tenor:
‘Autorízase a los Departamentos para monopolizar la producción del alcohol impotable…’ (las negrillas fuera de texto).
Del texto de las disposiciones antes transcritas se deduce claramente que el artículo 11 de la Ley 83 de 1.925 derogó parcialmente el artículo 1° de la Ley 84 de 1.916, ya que solo estableció el monopolio en favor de los Departamentos para la producción del alcohol impotable, dejando la libertad de comercialización.
Así lo precisó la Sala en sentencia de 17 de abril de 1.997 (Expediente núm. 4005, Actora: Carolina Rodríguez Ruiz, Consejero ponente doctor Manuel S. Urueta Ayola), en el cual se dijo al efecto:
“…La Ley 84 de 1916 se encuentra vigente respecto de la libertas en la comercialización del alcohol impotable y de la vigilancia otorgada a las autoridades en su conservación, transporte y expendio, pero no así respecto de la libertad en la producción de dicho alcohol, pues dicha libertad fue derogada por el artículo 11 de la Ley 83 de 1925, que autorizó a los departamentos para monopolizar la producción del alcohol impotable…”
De manera pues que si no existe monopolio para la comercialización del alcohol impotable, los actos administrativos transgredieron el referido artículo 11, en cuanto hacen extensivo a la comercialización, el monopolio que sólo existe para la producción del mismo, lo cual los hace también incurrir en falsa motivación.
En cuanto a la pretensión de restablecimiento del derecho, cabe tener en cuenta lo siguiente:
El Decreto núm. 02143 de 21 de julio de 1992, (FOLIO 85) “Por el cual se reforma y adiciona el Estatuto de Rentas del Departamento de Cundinamarca”, expedido por el Gobernador del Departamento de Cundinamarca, en su artículo 65 autoriza el otorgamiento de licencia por la Empresa de Licores de Cundinamarca para la comercialización del alcohol impotable, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos en las normas pertinentes.
Como en el caso sub examine la actora no señaló cuales son las disposiciones que regulan los requisitos para la expedición de la licencia por parte de la Empresa de licores de Cundinamarca ni demostró en que forma dió cumplimiento a los mismos, como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenará que la citada empresa expida la licencia solicitada por la actora, previa acreditación por parte de ésta del cumplimiento de los requisitos para tal fin.” (Folios 58 a 61 del cuaderno principal).
- El Recurso de Súplica
El recurrente formula cuatro (4) cargos contra la sentencia impugnada a saber:
- Violación directa por interpretación errónea del artículo 11 de la ley 83 de 1925.
- Violación por falta de aplicación de los artículos 72 de la Ley 14 de 1983 y 132 del Decreto Ley 1222 de 1986.
- Violación directa por falta de aplicación del Decreto Departamental 2143 de 1992.
- Violación directa por aplicación indebida del artículo 1 de la Ley 84 de 1916.
- Alegatos
Corrido el traslado a las partes para alegar de conclusión el apoderado de la Sociedad Alcoholes El Vesubio Ltda. solicitó confirmar en todas sus partes la sentencia recurrida.
Por su lado, el Procurador Sexto Delegado ante esta Corporación considera que debe ser desestimado el recurso interpuesto por la Empresa de Licores de Cundinamarca, con base en argumentos que serán expuestos posteriormente.
CONSIDERACIONES:
El artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 57 de la Ley 446 del 7 de julio de 1998, prescribe, entre otras cosas, que el recurso extraordinario de súplica, procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado; que es causal del mismo la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea; y, que en el escrito contentivo de aquél se indicará en forma precisa la norma o normas sustanciales infringidas y los motivos de la infracción.
En estas condiciones, estamos frente a un medio extraordinario de impugnación, que tiene una condición particular, que persigue desarticular el instituto jurídico de la cosa juzgada, desarrollado en el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo. Por tal razón, la aplicabilidad de tal instrumento está sujeta a la estricta, rigurosa y ajustada configuración de la causal que expresamente ha consagrado el legislador como fundamento del mismo, con lo cual se busca, precisamente, evitar que se convierta en una tercera instancia, utilizada para remediar equivocaciones en que hubiera podido incurrir alguna de las partes o para refutar los juicios de valor del fallador.
El recurso en comento ocupó el espacio que en el Decreto 01 de 1984 fue dedicado al recurso extraordinario de anulación el cual, recordemos, procedía contra las sentencias ejecutoriadas de única o segunda instancia dictadas por las secciones del Consejo de Estado y contra las de única dictadas por los tribunales administrativos, estatuyéndose como causal única la de “…violación directa de la Constitución Política o de la ley sustantiva.”
Se advierte que tal como quedó concebida la súplica extraordinaria dentro de su trámite y definición, quiso hacerla el legislador más rigurosa que la casación en lo civil, habida cuenta que mientras ésta procede frente a sentencias que aún no han hecho tránsito a la inmutabilidad que le comunica la cosa juzgada, aquélla solamente cabe contra sentencias ejecutoriadas, lo que implica que su estudio deba ser mucho más cuidadoso, pues va dirigida a la destrucción de ese principio jurídico, que de suyo comporta la firmeza e intangibilidad de lo resuelto.
En el informe de ponencia al Proyecto de Ley No. 234 de 1996 “por medio de la cual se dictan normas sobre eficiencia y descongestión en la justicia y se promueve el acceso a la misma”, que a la postre vino a convertirse en la Ley 446 de 1998, modificatoria en algunos aspectos del Código Contencioso Administrativo, se apuntó, entre otras cuestiones:
“11.- En materia de eficiencia en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como uno de los aspectos más relevantes de este proyecto se asignan competencias a los jueces administrativos y se redistribuye, aclara y precisa el contenido de otras, poniendo a tono la legislación con la evolución normativa que se ha presentado en esta materia y que se encuentra en disposiciones como la Constitución Política , la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y la Ley 80 de 1993.
(…)
Al proponer la inclusión del recurso extraordinario de súplica como artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, se encontró que éste pertenecía al capítulo III del título XXIII del Libro 4, del mismo Código (referente al recurso extraordinario de anulación) derogado por el Decreto 597 de 1988. Para preservar la ordenación del Código y para evitar problemas de interpretación el artículo nuevo se incorpora como el número 194, y se modifica el título del Capitulo III. Se redefinen los recursos extraordinarios de revisión y de súplica. En relación con este último, se incluye como el artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, que ahora procederá solo contra las sentencias dictadas por las Secciones o las Subsecciones, ante la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas. De igual manera, se incluye la solución prevista en el artículo 376 del Código de Procedimiento Civil (recurso de casación) para los eventos en los que se haya cumplido la sentencia objeto de este recurso y que posteriormente sea anulada.” (Gaceta del Congreso, Año VI, No. 118, martes 6 de mayo de 1997, página 3).
Ahora bien, ha precisado la jurisprudencia que la infracción directa de la ley sustantiva consiste en su desconocimiento o en la disposición contra su mandato, con independencia de toda cuestión probatoria, a diferencia de la indirecta que resulta de la errónea interpretación de las pruebas. De suerte que cuando se alega infracción directa, está vedado el análisis de situaciones de facto y de preceptos de carácter procedimental, que no tengan fuerza de ley sustantiva, pues, su ámbito se circunscribe al error puramente jurídico, ajeno a cuestiones que puedan llegar a generar un error de hecho que, como se sabe, implica conclusiones contrarias a lo establecido en el juicio por falta de apreciación de la prueba o por defectuosa apreciación de la misma.
El extinguido Tribunal Supremo del Trabajo, sobre la infracción de la ley por vía directa, señaló en Casaciones del 29 de diciembre de 1951 y del 28 de abril de 1952, lo siguiente:
“La infracción directa tiene lugar cuando a un hecho que no se discute o debidamente comprobado, se deja de aplicar la norma que lo regula o cuando, al contrario, se aplica una norma a un hecho inexistente”
“La violación por infracción directa de la ley, exige la existencia del hecho, de tal manera comprobado, que no se discuta, para que la ley cuyo texto se aprecia claro, sea aplicada; mas no se trate de demostrar la infracción directa a través de las pruebas”.
En cuanto a la infracción indirecta de la ley, el mismo organismo en pronunciamientos del 6 de julio de 1950 y del 3 de octubre de 1951, precisó:
“Ante todo es preciso observar que si la violación de las normas a que se refiere el cargo se produjo por error manifiesto de hecho en la apreciación de las probanzas señaladas, aquélla no puede ser directa, sino indirecta, por ocurrir a través de pruebas”
“La infracción de la ley que ocurre a través de un error de hecho en la apreciación de las pruebas, no es directa sino indirecta”. (El recurso de casación laboral, Enrique Arámbula Durán, Editorial Temis Bogotá, 1975, página 18).
Bajo estos principios procede la Sala a analizar uno a uno los cargos formulados por el recurrente, así:
Primer cargo: Violación directa por interpretación errónea del artículo 11 de la Ley 83 de 1925.
Sustentación
Argumenta el recurrente:
“La sentencia acusada interpreta el artículo 11 de la Ley 83 de 1.925 con un sentido restringido que el propio legislador no quiso darle; según entienda la Sección ad-quem, el monopolio del alcohol impotable pertenece a los departamentos sólo en lo que hace a su producción, pero esta interpretación no es admisible si se entiende al tenor del literal de la misma norma, mucho menos si se busca su espíritu.
Tal y como lo dijimos supra, no puede pensarse que el legislador incluyó en sus propios mandatos la fórmula para hacer desaparecer por el vigor del mercado el monopolio que él mismo creó, pues es natural para esta figura estar por encima de aquél. No puede pensarse que una actividad monopolizada esté sometida a las leyes de la oferta y la demanda, pues habría implícita en la norma una paradoja que la llevaría a su total inocuidad.
Este punto resulta de vital importancia para la correcta interpretación del artículo 11 violado por la sentencia; veamos: Si sólo los departamentos pueden producir alcohol impotable, pero cualquiera puede introducirlo en la jurisdicción de esta entidad territorial con el ánimo de comercializarlo, está obligándose a los departamentos a competir con precio frente a los alcoholes impotables introducidos por virtud de la licencia que están obligados a conferir. Surge entonces una ley de oferta y demanda para un producto que es objeto de monopolio, lo cual implica desde el punto de vista lógico una paradoja y un absurdo desde el jurídico, pues no puede pensarse que dentro de un régimen de monopolio haya competencia.
Como no puede interpretarse la ley en (sic) con un criterio que conduzca a su inutilidad, es obligatorio pensar en la hipótesis contraria; simplemente los departamentos producen y comercializan el alcohol impotable dentro de un contexto monopólico, de manera que no intervenga competencia de ninguna naturaleza; luego los usuarios del producto monopolizado se ven obligados a adquirirlo únicamente a quien ostenta la calidad de monopolizador y se logra el objetivo previsto por el legislador, que es simplemente llevar los dineros producto de la industria, cuyo ejercicio ha restringido, a las arcas departamentales.
Nótese que dentro de la constitución vigente esta última interpretación cuadra mejor con el contenido social del Estado, pues es sabido por todos que los recursos producto del monopolio de alcoholes se dirigen a solventar las necesidades sanitarias y educativas de los sectores menos favorecidos.
Ya el juzgador de primera instancia intuyó el problema que planteamos; de donde, se pregunta, pueden provenir las rentas que el monopolio, creado como arbitrio rentístico, pretende llevar a las arcas de los departamentos, si éstos producen un alcohol que nadie les compra?
El ejemplo más claro es la propia petición que sirve de causa remota a la demanda; la actora pretende que se le permita introducir alcohol a Cundinamarca porque no tiene interés en comprárselo a la empresa creada para que lo produzca dentro del monopolio.
No hay que hacer futurismo para concluir que poco tiempo después de otorgada a la demandante la licencia de introducción, todos los consumidores industriales de alcohol impotable llegarán en fila a exigir que se les permita introducir el alcohol impotable que requieran para su actividad; y la conclusión será precisamente la más previsible habrá desaparecido, por virtud de la leyes del mercado, un monopolio.
Aunque la hipótesis importa una contradicción inherente, es la que se advierte con la interpretación que da la Sección a la ley 83 de 1925, pues al liberar el comercio de un bien que sólo se produce dentro del régimen de monopolio, enfrenta la actividad monopólica a una ley de oferta y demanda que sólo es concebible dentro de un mercado de libre comercio.
Es errónea la interpretación que la Sección hace de la ley 83 de 1925, porque ésta, desde su nacimiento, creo el monopolio para el alcohol impotable, incluyendo tanto la producción como la comercialización, y la lectura que hace la sentencia acusada restringe su sentido sólo a la producción, eludiendo el hecho de que la propia ley fija el precio del producto monopolizado.
Recurrimos nuevamente a los argumentos citados arriba en torno del contenido de la ley 83, pues son los únicos admisibles para entender como exequible la norma citada.
Basta una somera revisión para establecer que todos y cada uno de sus artículos tienen un contenido económico; y que en los artículos 9 y 10 está tratando el tema de las rentas departamentales, el uno al tratar sobre la (sic) gotas amargas, el otro al autorizar la concesión de pensiones, y en los artículos anteriores se refiere de manera expresa a los ingresos departamentales al prohibir el cobro de peajes y pontazgos. Si esto es así, es evidente que al indicar cuál sería el precio del alcohol impotable, se refería a las rentas departamentales, a las que acaba de destinar los réditos del monopolio sobre el mismo.
Resulta entonces evidente que el alcance del artículo 11 de la ley 83 de 1925 es superior al que le da la sentencia suplicada, pues la norma concede a los departamentos el monopolio sobre la producción y comercialización del alcohol impotable, en tanto que la sentencia pretende que este monopolio sólo existe frente a la producción.”
Posición de la parte demandante
Sobre el cargo en comento expone la sociedad Alcoholes el Vesubio Ltda. lo siguiente:
“El primer cargo que formula el censor es supuesta interpretación errónea del artículo 11 de la ley 83 de 1995, cargo sustentado con el peregrino argumento de que el fallo recurrido interpreta en forma restringida el artículo 11 de la ley 83 de 1925, el pregonar que el monopolio del alcohol impotable pertenece a los Departamentos sólo en lo ateniente a su producción , hecho c (sic) consideración que a juicio del censor está en contravía del tenor literal de la norma en comento, pero si leemos cuidadosamente el citado artículo llegaremos inexorablemente a la conclusión de que su tenor literal es taxativo y no da lugar a interpretaciones distintas a la que emerge de dicho tenor literal.
En efecto, tenemos que el artículo 11 de la ley 83 de 1925, literalmente dice:
“Autorízase a los Departamentos para monopolizar la producción del alcohol impotable…” (el subrayado es mio [sic.] ).
Antes el Congreso de la República había dictado la ley 84 de 1.916, que en su artículo lo.,(sic.) preseptuaba:
“Declaranse (sic.) libre en el territorio de la República la producción y comercio del alcohol desnaturalizado, industrial o impotable”.
Con posterioridad se dictó la ley 88 de 1923, que en su artículo 21 disponía:
“La producción, expendio y comercio del alcohol impotable, serán libres en el territorio de la República, de acuerdo con lo dispuesto en la ley 84 de 191. Ninguna Asamblea, ningún gobernador podrán dictar ordenanzas o Decretos que tiendan a restringir la producción o el consumo del alcohol impotable…”
No se requiere de esfuerzo mental alguno, ni de lucubración o elucubración para deducir lógicamente que el artículo 11 de la ley 83 de 1925, derogó parcialmente los artículos 1° .,(sic.) de la ley 84 de 1916 y 21 de la ley 88 de 1923, por la potísima razón de que como bien lo dice la sentencia recurrida el artículo 11 de la ley 83 de 1925, sólo estableció monopolio para la producción del alcohol impotable, y el artículo 1°. , de la ley 84 de 1926., y 21 de la 88 de 1923, se refieren no sólo a la producción, sino al comercio y expendio o venta del alcohol impotable; por manera que no admite discusión el hecho de que el artículo 11 de la ley 83 de 1925, dejó vigente la libertad de comercialización de tal producto consagrada en las mencionadas leyes 83 de 1925 y 88 de 1923.
Así lo entendió y destacó la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia de 17 de abril de 1.997, (expediente num. 4005, actora ; Carolina Rodríguez Ruiz, Consejero Ponente Doctor Manuel S. Ureta Ayola), cuando entre otras cosas dijo:
“… La ley 84 de 1916, se encuentra vigente respecto de la libertad en la comercialización del alcohol impotable y de la vigilancia otorgada a las autoridades en su conservación, transporte y expendio, pero no así respecto de la libertad de producción de dicho alcohol, pues dicha libertad fue derogada por el artículo 11 de la ley 83 de 1925, que autorizó a los departamentos para monopolizar la producción del alcohol impotable…..”.
Es contrario a la lógica pretender como lo hace el recurrente que la producción que lleva implícita la comercialización, venta o expendio porque, producción según la Real Academia de la Lengua es la acción de producir, que a su ves significa engendrar, crear, fabricar, hacer, etc., al paso que comercializar significa negociar comprando y vendiendo o permutando géneros, efectos de comercio, etc.
Es innegable que la interpretación errónea que pregona el recurrente es absolutamente inexistente; ahora bien, la errónea interpretación implica la comisión de un error que puede ser de hecho o de derecho, y que requiere de entrada absoluta demostración, porque no es suficiente expresar que esta o aquella disposición ha sido violada y extenderse en razonamientos probatorios de carácter general al rededor del alcance de las disposiciones o normas violadas, porque la demanda contentiva del recurso extraordinario de súplica no es un alegato de instancia, y la técnica propia de este recurso exige, no sólo la enumeración de las disposiciones presuntamente violadas, si no la puntualización clara e inequívoca del concepto en que lo haya sido, y la especificación de este error en que presumiblemente incurrió el fallador de instancia.
La ley sustancial ha dicho la jurisprudencia puede quebrantarse de varias maneras; por la vía directa cuando el fallo aprecia la ley en forma equivocada; o sea, cuando se le da una interpretación contraria a sus términos; o cuando la interpretan correctamente pero regulando un caso o un hecho que no es el controvertido; o cuando se deja de aplicar la ley al hecho previsto y probado en el pleito; y por vía indirecta cuando la infracción de la ley proviene de la apreciación errónea o de la falta de apreciación de determinada prueba.” (folios 98 a 100 del cuaderno principal).
Posición del Ministerio Público
El Procurador Sexto Delegado ante esta Corporación, manifestó:
“El análisis de las normas transcritas permite establecer que la ley posterior, esto es la Ley 83 de 1925, derogó parcialmente el artículo 1° de la Ley 84 de 1916, en cuanto asignó el monopolio de la PRODUCCIÓN del alcohol impotable, pero dejó vigente la libertad para su comercialización.
El estudio histórico de estas normas demuestra que en la mente del legislador siempre ha existido el interés de regular por separado la producción y la distribución o comercialización de los alcoholes impotables. Por ende, cuando dejó en cabeza de los Departamentos el monopolio para la producción de esta mercancía, tenía claro que la comercialización del mencionado producto quedaba liberada y, en consecuencia, sometida a las leyes mercantiles propias de la oferta y la demanda.
Por lo anterior, es acorde con el ordenamiento jurídico la interpretación llevada a cabo por la Sección Primera del H. Consejo de Estado, cuando en la sentencia del 24 de septiembre de 1998, Consejero Ponente Dr. ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ, Exp. No. 4979, expresó:
"Del texto de las disposiciones antes transcritas se deduce claramente que el artículo 11 de la Ley 83 de 1925 derogó parcialmente el artículo 1° de la Ley 84 de 1916, ya que sólo estableció el monopolio en favor de los Departamentos para la producción del alcohol impotable, dejando la libertad de comercialización".
El constituyente de 1991, en el artículo 334 de la Carta, distingue entre las labores de producción, distribución, utilización y consumo de bienes, entre los cuales se cuenta el alcohol impotable. Por su parte, las normas vigentes autorizan a los particulares para comercializar este producto, sin que le sea permitido a las autoridades públicas coartar este derecho, so pena de incurrir en determinadas conductas que son punibles a la luz del Régimen Penal y Disciplinario.
La distinción entre producir y comercializar es tan clara, que su comprensión no ofrece mayor dificultad, más aún si para ello se utiliza el diccionario de la Real Academia de la Lengua, que las define de la siguiente manera:
DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA DE LA LENGUA.
"PRODUCIR. Engendrar, procrear, criar. Se usa hablando más propiciamente de las obras de la naturaleza y por extensión de las del entendimiento. //2. Dar, llevar, llevar fruto de terrenos, árboles, etc.//3. Rentar, reditar interés, utilidad o beneficio anual de una cosa. //4. Fig. Procurar, originar, ocasionar. //5. Fabricar, elaborar cosas útiles. //6. Der. Exhibir, presentar, manifestar uno a la vista y examen aquellas razones o motivos o las pruebas que pueden apoyar su justicia o el derecho que tiene para su pretensión. //7. Econ. Crear cosas o servicios con valor económico. //8. prnl. Explicarse, darse a entender por medio de la palabra".
"COMERCIALIZAR. Dar a un producto industrial, agrícola, etc, condiciones y organización comerciales para su venta".
Siguiendo los argumentos de la parte recurrente podría pensarse en "consultar el espíritu de la norma". Sin embargo, el texto de la normatividad vigente no permite dar un alcance distinto al que ha dado la Sección Primera del H. Consejo de Estado a las expresiones producción y comercialización, más aún cuando el artículo 27 del Código Civil establece que "Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu".
El argumento expuesto por el representante de la Empresa de Licores de Cundinamarca, según el cual el monopolio de la producción debe comprender también el de la comercialización del alcohol impotable, porque las reglas del mercado harían desaparecer el primero, necesaria y lógicamente tendrá que ser presentado ante el Congreso de la República y debatido por el Legislador, pues a él corresponde, tal como lo prevé el artículo 336 de la Carta, establecer los monopolios como arbitrio rentístico.
Por su parte, el H. Consejo de Estado, según lo depuesto en el artículo 230 de la Constitución Política, le corresponde aplicar la ley. En el presente caso, como se ha expuesto, la normatividad que servirá para dirimir el conflicto es aquélla que autoriza a la Empresa de Licores de Cundinamarca para ejercer, únicamente, el monopolio sobre la producción del alcohol impotable.
Como lo prevé el artículo 4° de la Ley 489 de 1998, la función administrativa del Estado se debe cumplir de conformidad con los principios, finalidades y cometidos consagrados en la Constitución Política. Como fundamento de esta disposición, el artículo 209 de la Carta ordena a entidades como la Empresa de Licores de Cundinamarca, actuar atendiendo, entre otros, a los principios de eficacia y economía, los cuales, en el presente caso, han sido inobservados al negar la licencia respectiva a la Empresa Alcoholes El Vesubio Ltda.
Los argumentos expuestos demuestran que la Sección Primera del H. Consejo de Estado, al proferir la sentencia recurrida, no incurrió en interpretación errónea del artículo 11 de la Ley 83 del 1925. Por esta razón, respetuosamente se solicita al H. Consejo de Estado desestimar los cargos relacionados con la presunta violación directa de la ley.” (Fls. 115 a 118 del cuaderno principal).
Consideraciones de la Sala
Sabido es que la interpretación errónea de la ley “…consiste en su equivocado entendimiento, independientemente de toda cuestión de hecho (…) la interpretación errónea de una disposición legal consiste en la equivocada estimación que se hace del contenido de ella, considerada en sí misma, es decir, independientemente de la cuestión de hecho que trata de regular” (Sentencia del 24 de marzo de 1952, Tribunal Supremo, obra citada, página 33).
Dada la complejidad del asunto y en aras a determinar si en realidad de verdad el artículo 11 de la Ley 83 de 1925 fue analizado con un sentido restringido por parte del ad quem, como lo afirma el recurrente, resulta necesario ante todo estudiar la legislación que ha regulado la materia a través de la historia, para realizar una interpretación gramatical y lógica del precepto en mención.
Veamos:
Con anterioridad a 1736 los productores de caña fabricaban en sus trapiches aguardiente, y la autoridad colonial no encontraba reparo en ello.
A partir de dicho año (1736) se estableció por vez primera en el virreinato del Nuevo Reino de Granada que cada productor de aguardiente pagara al fisco real cierto impuesto; pero en 1781 el Visitador Regio Juan Francisco Gutiérrez de Piñeres llegado el año anterior, pretendió por mandato del Rey Carlos III constituir el monopolio real del tabaco y del aguardiente, valiéndose para ello de los “resguardos armados” que eran una especie de cuerpos de policía integrados por individuos generalmente nacidos en España. Fueron tantos los desafueros de aquella tropa, que precipitaron la Revolución comunera.
El 3 de junio de dicho año (1781) lograron los Comuneros (o Juan Francisco Berbeo en su nombre) suscribir con los representantes del gobierno (el Arzobispo Caballero y Góngora, el Oidor Joaquín de Vasco y Vargas y el Alcalde de Santafé Eustaquio Galavis) las Capitulaciones de Zipaquirá, en la Octava de las cuales se acordó que si la renta del aguardiente “quedase por arrendamiento” con pensión de ocho reales por botija “solo haya de tener el precio de seis pesos por botija”, pero que en caso de fraude se impusiera como pena al infractor “cuatro tantos de batición o licor”, y en el evento que no pudiere satisfacer la multa “tantos dias de prisión cuantos pesos había de pagar”. (Véase el libro escrito por Roberto M. Tisnés J., titulado “Caballero y Góngora y los Comuneros”, publicado por el Instituto Colombiano de Cultura Hispánica - Bogotá, 1984, páginas 67, 231 y 232).
Los Comuneros finalmente resultaron engañados y se restableció el gravamen máximo (el de ocho reales por botija), de suerte que el Gobierno español recaudaba anualmente por este concepto en los años que precedieron a la Independencia según José Manuel Restrepo (en su libro “Historia de la Revolución de la República de Colombia”), la suma de $295.048.oo
Comentando el mismo historiador lo sucedido en 1810 en nuestro país, afirma que “las juntas de gobierno de la Nueva Granada (después de haber depuesto y enviado a España al Virrey Amar y a los Oidores), manifestaron los escasos conocimientos que tenían en los negocios administrativos y su ninguna previsión (cuando acordaron abolir) los estancos de tabaco y aguardiente (…) sin sustituir en su lugar ningún impuesto” (Obra citada, tomo I, capítulo tercero). Parece ser que fue aquélla una de las causas por las cuales cayó el Gobierno del Presidente Jorge Tadeo Lozano que se instaló en abril de 1811, y terminó por renuncia del titular el 19 de septiembre del mismo año Su crítico Antonio Nariño quien le sustituyó, restableció los gravámenes aludidos.
En el Acta de Federación de las Provincias Unidas de la Nueva Granada del 27 de noviembre de 1811, en el artículo 7°, numerales 2° y 6°, se dispuso que las provincias se reservaban “en fuerza de sus derechos incomunicables 2°…el gobierno interior y económico de sus pueblos…6°La formación de un Tesoro particular para sus respectivas necesidades por medio de las contribuciones y arbitrios que tengan por convenientes, sin perjuicio de la Unión ni de los derechos que después se dirán…”.
El 9 de agosto de 1819 el Virrey Juan Sámano no sólo se alzó con lo recaudado por los conceptos atrás aludidos, sino también con los diezmos de la Iglesia conforme lo recuerda José Manuel Groot en su “Historia Eclesiástica y Civil de Nueva Granada” (Tomo IV. Capítulo LXIX).
El artículo 178 de la Constitución de Cúcuta de 1821 dispuso que “Ningún género de trabajo, de cultura, de industria o de comercio será prohibido a los colombianos, excepto aquéllos que ahora son necesarios para la subsistencia de la República, que se libertarán por el Congreso cuando lo juzgue oportuno y conveniente.”
En el Decreto Orgánico de la Dictadura del 27 de agosto de 1828, artículos 21 y 22 se señaló que “Todas las propiedades son igualmente inviolables, y cuando el interés público por una necesidad manifiesta y urgente hiciere forzoso el uso de alguna, siempre será con calidad de justa indemnización” y que “Es libre a los colombianos todo género de industria, excepto en los casos en que la ley restrinja esta libertad en beneficio público.”
En el mismo sentido, el artículo 149 de la Constitución expedida por el Congreso Admirable en 1830, dijo: “Ningún género de trabajo, industria y comercio que no se oponga a las buenas costumbres es prohibido a los colombianos, y todos podrán ejercer el que quieran, excepto aquéllos que sean absolutamente indispensables para la subsistencia del Estado.”
A su turno el artículo 195 de la Constitución del Estado de la Nueva Granada del 29 de febrero de 1832, reprodujo el anterior artículo y estatuyó además que “…no podrán por consiguiente, establecerse gremios y corporaciones de profesiones, artes u oficios que obstruyan la libertad del ingenio, de la enseñanza y de la industria.”
El artículo 162 de la Constitución de 1843 consagró que “A excepción de las contribuciones establecidas en la ley, ningún granadino será privado de parte alguna de su propiedad para aplicarla a usos públicos, sin su libre consentimiento, a menos que alguna pública necesidad, calificada tal con arreglo a la ley, así lo exija, en cuyo caso debe ser indemnizado de su valor.”
El artículo 5° de la Constitución “Centro-Federal” de 1853, contempló como derechos de todos los granadinos “La libertad de industria y de trabajo con las restricciones que establezcan las leyes.”
Por su parte, el artículo 56 de la Constitución Política para la Confederación Granadina de 1858, reconoció a todos “…los habitantes y transeúntes… La libertad de ejercer su industria y de trabajar sin usurpar la industria cuya propiedad hayan garantizado temporalmente las leyes a los autores de inventos útiles, ni las que se reserven la Confederación y los Estados, como arbitrios rentísticos, ni embarazar las vías de comunicación, ni atacar la salubridad.”
La Constitución de los Estados Unidos de Colombia del 8 de mayo de 1863, en su artículo 15 apuntó que “Es base esencial e invariable de la Unión entre los Estados el reconocimiento y la garantía, por parte del gobierno general y de los Gobiernos de todos y cada uno de los Estados, de los derechos individuales que pertenecen a los habitantes y transeúntes en los Estados Unidos de Colombia a saber:…9°.- La libertad de ejercer toda industria y de trabajar sin usurpar la industria de otro, cuya propiedad hayan garantizado temporalmente las leyes a los autores de inventos útiles, ni las que se reserven la Unión o los Estados como arbitrios rentísticos; y sin embarazar las vías de comunicación, ni atacar la seguridad y la salubridad.”
El Constituyente de 1886, dentro de los derechos civiles señaló que “Toda persona podrá abrazar cualquier oficio u ocupación honesta sin necesidad de pertenecer a gremios de maestros o doctores. // Las autoridades inspeccionarán las industrias y profesiones en lo relativo a la moralidad, la seguridad y la salubridad públicas.” (art. 44).
En el Decreto Legislativo número 41 del 3 de marzo de 1905, que trata sobre arbitrios rentísticos, expedido bajo el Quinquenio de Rafael Reyes, ratificado por la Ley 15 de 1905, se estableció como rentas nacionales la de licores, de pieles, de tabaco y cigarrillos y la de fósforos. En el artículo 2° de tal ordenamiento se especificó:
“La renta de licores consiste en el monopolio de la producción, introducción y venta de licores destilados embriagantes, y comprende:
a).- El aguardiente de caña y sus compuestos;
b).- El brandy o cognac, whisky, el champagne, pousse cafés, chartreusse, cremas, curazao, cireh y sus similares, y el extracto de cognac y los espíritus concetrados para la fabricación de los licores antes dichos.”
En el artículo 9° ibídem, se dijo:
“En el monopolio que constituye la renta de licores no se incluyen:
1°.- Los vinos extranjeros que se importen para el consumo nacional; y
2°.- Las tinturas, barnices, linimentos, perfumes y demás sustancias medicinales en que entre como componente el alcohol en las proporciones farmaceúticas y artísticas.
Parágrafo. Se entiende por compuestos, para los efectos del monopolio, la unión de materias o sustancias inofensivas, propias para la producción y color de los vinos y licores destilados embriagantes.”
Y en el artículo 11 se señaló:
“En la renta de licores no quedan comprendidas la fabricación y venta del alcohol impotable o proveniente de sustancias impotables; pero el Gobierno podrá ceder el monopolio de este artículo mediante arreglo con los rematadores de la renta de licores, procurando los términos más ventajosos para el tesoro público.”
El Decreto No. 244 del 26 de febrero de 1906, precisó:
“Los licores de producción nacional que quedan comprendidos en el monopolio creado por el Decreto Legislativo No. 41 de 3 de marzo de 1905, son: El aguardiente de caña y sus compuestos, tales como ron, las mistelas, el aguardiente común y las demás bebidas alcohólicas que produce la caña; el alcohol, cualquiera que sea la materia prima de que se fabrique; las bebidas fermentadas en que el alcohol constituya la fuerza, con la excepción de la cerveza, el guarapo y la chicha.”
Importante para la materia objeto de estudio fue el Acto Legislativo número 3 de 1910, de las más trascendentes reformas que tuvo la Carta de 1886. El artículo 4° del Proyecto del Acto, que vino a convertirse en el artículo 31 constitucional, fue aprobado luego de intensos debates por la Asamblea Nacional y su texto quedó así:
“Ninguna ley que establezca un monopolio podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una industria lícita.
Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico y en virtud de ley.
Sólo podrán concederse privilegios que se refieran a inventos útiles y a vías de comunicación.”
La Ley 4ª de 1913, en su artículo 97 fijó como atribución de las Asambleas la de “36. Monopolizar en beneficio de su Tesoro, si lo estima conveniente, y de conformidad con la ley, la producción, introducción y venta de licores destilados embriagantes, o gravar esas industrias en la forma en que lo determine la ley, si no conviene el monopolio.”
Mediante la Ley 84 de 1916, que constituye uno de los soportes normativos de la decisión impugnada, se dispuso:
“Artículo 1°. - Decláranse libres en el territorio de la República la producción y comercio del alcohol desnaturalizado, industrial o impotable, por el cual se entiende:
1.- El alcohol metílico, que es el obtenido por la destilación en seco de la madera y cuya fórmula química es: CH3OH; y
2.- El alcohol etílico (fórmula química: C2H5OH), que es el obtenido por la destilación de mostos fermentescibles - que haya sido previamente convertido en impotable por la adición de las sustancias propias para este objeto.
(…)
Artículo 7°.- La producción, conservación, transporte y expendio de alcohol impotable y de los vinos de que trata esta Ley, estarán sujetos a la vigilancia de la autoridad y de sus agentes, mediante las regla que dicten las respectivas Asambleas Departamentales, con el único fin de evitar el contrabando a la renta de licores destilados.”
En 1923 se expidió la Ley 88 que en su artículo 21 contempló:
“La producción, expendio y comercio del alcohol impotable serán libres en el territorio de la República, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 84 de 1916. Ninguna Asamblea ni ningún Gobernador podrán dictar ordenanzas o decretos que tiendan a restringir la producción o el consumo del alcohol impotable. Lo dispuesto aquí rige desde la sanción de esta Ley.”
El artículo 5° de la Ley 102 de 1923 prohibió “…la importación al país de los licores especificados en la novena agrupación de la Tarifa de Aduanas…” y mediante la Ley 34 de 1925 se dictaron disposiciones sobre las rentas de licores, tabaco y degüello.
El artículo 11 de la Ley 83 de 1925, sobre el cual se edifica el primer cargo por parte del recurrente, dispuso:
“Autorízase a los departamentos para monopolizar la producción de alcohol impotable. Estos productos no podrán tener un precio mayor de treinta centavos ($0.30) por litro.”
La Ley 88 de 1928 contempló en el parágrafo del artículo 1° que “Los alcoholes destinados a usos industriales, médicos y de beneficencia, deben venderse a un precio no mayor de la mitad del fijado para el aguardiente común.”
El artículo 1° de la Ley 47 de 1930 prescribió que “Las disposiciones sobre la lucha antialcohólica de que tratan las leyes 88 de 1923 y 88 de 1928 quedarán desde la vigencia de la presente ley como facultades de los Departamentos para desarrollar la campaña antialcohólica en sus respectivos territorios.”
El artículo 11 del Acto Legislativo No. 1 de 1936 dispuso que “el Estado puede intervenir por medio de leyes en la explotación de industrias o empresas públicas y privadas, con el fín de racionalizar la producción, distribución y consumo de las riquezas, o de dar al trabajador la justa protección a que tiene derecho.”
El artículo único del Decreto 562 de 1942 precisó que “El Ministerio de la Economía Nacional fijará las fórmulas de impotabilizantes o desnaturalizantes para el alcohol etílico de producción nacional, teniendo en cuenta el uso industrial a que se destina el alcohol.”.
El Acto Legislativo No. 1 de 1968 estipuló que el artículo 32 de la Constitución quedaría así:
“Se garantiza la libertad de empresa y la iniciativa privada dentro de los límites del bien común, pero la dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes y en los servicios públicos y privados, para racionalizar y planificar la economía a fín de lograr el desarrollo integral.
Intervendrá también el Estado, por mandato de la ley, para dar pleno empleo a los recursos humanos y naturales, dentro de una política de ingresos y salarios, conforme a la cual el desarrollo económico tenga como objetivo principal la justicia social y el mejoramiento armónico e integrado de la comunidad, y de las clases proletarias en particular.”
El artículo 72 de la Ley 14 de 1983 “por la cual se fortalecen los fiscos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones” dispuso que “A partir de la vigencia de esta ley quedan derogadas las leyes 88 de 1923, 34 de 1925, 88 de 1928, 47 de 1930 y los Decretos 2959 de 1955 y 131 de 1958 y todas las demás normas contrarias a lo dispuesto en este capítulo.”.
Finalmente, el artículo 336 de la actual Constitución Política, preceptúa:
“Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley.
La ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita.
La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental.
Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud.
Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación.
La evasión fiscal en materia de rentas provenientes de monopolios rentísticos será sancionada penalmente en los términos que establezca la ley.
El gobierno enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad cuando no cumplan los requisitos de eficiencia, en los términos que determine la ley.
En cualquier caso se respetarán los derechos adquiridos por los trabajadores.”
Pues bien, el recuento normativo hecho nos sirve para determinar, entre otras cosas, que la libertad de empresa es una materia que no ha sido ajena a nuestra evolución constitucional y que hoy en dia debe ser vista en concordancia con la concepción del nuevo Estado intervencionista contemplado en la Carta de 1991, sin olvidar, obviamente, que esa intervención tiene límites establecidos por el propio ordenamiento jurídico, que no puede hacer desaparecer los derechos, sino tan solo modularlos.
La doctrina ha admitido que la libertad de empresa es uno de los múltiples elementos que configuran el orden constitucional económico, amen de ser un derecho constitucional, que tiene un contenido esencial garantizado frente al legislador, pero con limitaciones.
Señala el ilustre Tratadista argentino Roberto Dromi, en su Obra Derecho Administrativo que “El ejercicio de la libertad económica sólo puede ser regulado por la ley…Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohibe. No hay más límites a los derechos que los constitucionales o los establecidos por leyes reglamentarias, con tal que no alteren su esencia…La Constitución, con un criterio pluralista y equilibrado entre autoridad y libertad, asegura la libertad económica como consecuencia de la propiedad privada, a la vez que define la capacidad de intervención del Estado en la economía dentro del marco de libertades para la actuación privada. Se trata de un reparto de poder entre individuo y Estado. La iniciativa económica privada es libre. Trátase de un presupuesto esencial de la democracia económica. La Administración debe, en su mérito, promover toda especie de industria y remover los obstáculos que entorpezcan la libre iniciativa privada. A la vez, debe respetar el derecho de toda persona a elegir su profesión y ejercer la libertad de industria y comercio, con las solas limitaciones que impongan las leyes.” (Obra citada página 42)
Es indiscutible, de otro lado, que el monopolio, caracterizado como “…aquélla situación que se verifica en el mercado cuando, ya sea por la actuación preponderante de un operador del mismo, por decisión de la autoridad o por condicionamientos materiales, la competencia se encuentra suprimida o acotada, de tal forma que determina condiciones rígidas en la oferta de bienes y servicios.” (obra citada pags. 43 y 631) y definido, en concepto de la teoría microeconómica como “…aquél tipo de producción en el cual existe un único productor controlando totalmente el mercado.” (Teoría Económica General, Módulo autoformativo, Gildardo Castaño Orozco, Escuela Superior de Administración Pública), constituye una limitación a la libertad económica y a la libertad de empresa.
El último autor nos enseña:
“La Economía política define el monopolio, en la esfera de la producción, como una enorme empresa o agrupación de empresas que concentran en sus manos la producción de una parte considerable de un bien determinado o de varios artículos, merced a la cual posee la posibilidad de fijar los precios y obtener altas ganancias. El monopolio se concibe como una etapa del proceso de concentración y centralización del capital y la producción impuesta como producto del desarrollo objetivo de las fuerzas productivas en la sociedad y de la existencia de la propiedad privada sobre los medios de producción.
Los monopolios adoptan muy diversas formas, entre las que figuran los cártels, los sindicatos, los trust y los consorcios.
El cartel: es una agrupación monopolística en la que se mantiene la independencia de producción y comercial de sus componentes.
Pero existen acuerdos entre los monopolistas en cuanto a la fijación de los precios de monopolio y en la repartición del mercado, en la cual se fijan cuotas de producción y de ventas y se determinan las condiciones de contratación de la fuerza de trabajo.
El sindicato: es una agrupación monopolista, cuyos participantes mantienen la independencia en materia de producción, pero pierden la independencia comercial. Las mercancías se venden a precios de monopolio, mediante una oficina especial del sindicato. En ocasiones esta misma organización se ocupa de la compra de materias primas.
El trust: es un monopolio en el que las empresas que lo integran pierden tanto su independencia comercial como la de producción. Los miembros del trust se convierten en copropietarios o accionistas, por lo regular con sociedades anónimas o corporaciones.
El consorcio: es una forma más compleja de agrupaciones monopolistas. Su base es el llamado sistema de participaciones. Aunque las empresas miembros se consideran firmas independientes, en realidad están supeditadas a una compañía principal que ejerce el control sobre ellos y tiene en sus manos el paquete de control de las acciones de las empresas del consorcio.” (Obra citada páginas 99 y 100).
En el mismo orden de ideas cabe indicar que para nadie es desconocido que dentro de la actividad económica se distinguen claramente las etapas de producción, distribución y consumo. Precisamente una de las características fundamentales de la evolución del sistema económico es la creciente distancia que separa el inicio de la producción y el consumo final de los bienes y así lo han considerado nuestros constituyentes y legisladores, de acuerdo con la normatividad pretranscrita, quienes han sido enfáticos al diferenciar la producción, distribución, utilización y consumo de bienes y servicios. Sobre este punto en concreto, resultan ilustrativos los comentarios hechos en la Obra “La distribución de las competencias económicas entre el poder central y las autoridades territoriales en el Derecho Comparado y en la Constitución Española”, en la que intervinieron los distinguidos tratadistas Eduardo García de Enterria, Santiago Muñoz Machado, Luis Ortega Alvarez, Luciano Parejo Alfonso y Eloy Ruiloba Santana. Allí se lee:
“B) Limitación del concepto de comercio a las meras actividades de distribución comercial.
La tendencia hacia una interpretación restrictiva de la cláusula de comercio que marca la época posterior a Marshall se hace patente a través de una serie de decisiones del Tribunal Supremo hacia finales del siglo XIX.
En la sentencia Kidd v. Pearson se trataba de decidir sobre la constitucionalidad de una ley estatal que prohibía la producción de licores intoxicantes, amparándose en las potestades para regular el comercio. Ello dio ocasión al Tribunal para interpretar de nuevo la extensión del concepto de comercio. Según se lee en la sentencia, ‘ninguna distinción es más popular para el sentido común, ni está expresada con más claridad en las obras políticas y económicas, que aquélla entre industria y comercio. La fabricación supone transformación: la conversión de materias primas en una nueva forma apta para el uso. Las funciones del comercio son diferentes. Lo que constituye el comercio es la compraventa y el transporte que incidentalmente ello pueda llevar consigo’.”
Para la Sala es entonces claro que la interpretación dada por el ad quem al artículo 11 de la Ley 83 de 1925, consulta el verdadero sentido de las palabras allí empleadas, el significado del texto, la conexión del instituto jurídico en comento en el complejo normativo, las raíces del precepto, y los valores y fines del mismo, toda vez que el Legislador solo quiso monopolizar la producción del alcohol impotable, entendido como “…el alcohol desnaturalizado, es decir que ha sido adicionado con sustancias desnaturalizantes o tóxicas como el falato de etilo, piridina, etc. y que lo hacen no apto para el consumo humano.” (Sentencia del 22 de septiembre de 1995, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente doctora Nubia González Cerón), pues, si hubiera querido también monopolizar la comercialización del mismo así lo hubiera prescrito diáfanamente, ordenando que comprendiera la totalidad el proceso económico y no parte de él. Se reitera aquí el concepto de que “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohibe.”
A más de lo anterior, la Sala acoge como suyas las apreciaciones expuestas por el distinguido colaborador del Ministerio Público, a las cuales se hizo referencia anteriormente.
Por lo expuesto el cargo no prospera.
Segundo cargo: Violación por falta de aplicación de los artículos 72 de la Ley 14 de 1983 y 132 del Decreto 1222 de 1986.
Sustentación.
Afirma el recurrente:
“Las normas mencionadas, cuyos textos se transcribieron en su oportunidad, claramente indican que está derogada la ley 84 de 1916, tema en el que ya nos introdujimos supra.
Es obvio, hemos venido diciendo, que si los artículos 72 de la ley 14 de 1983 y 132 del Decreto Ley 1222 de 1986, derogaron la ley 88 de 1923, también derogaron el contenido de la ley 84 de 1916. No de otra manera podría ser, y para arribar a esta conclusión hay dos caminos igualmente meridianos.
Si la ley 88 de 1923 indicó que la producción y comercialización del alcohol impotable eran libres en los términos de la ley 84, pues resultaría por lo menos absurdo pretender que el legislador derogue una disposición dejando intacta una norma que tiene igual contenido.
El segundo es aún más simple; la ley 14 y el Decreto Ley 1222 derogaron la ley 88 de 1923, otras normas que menciona expresamente y todas las demás que le sean contrarias; es obvio que la ley 84 es contraria a aquellas, pues su contenido es el mismo de la ley 88 de 1923, luego la norma fue derogada por ser contraria a la norma derogatoria.
No obstante la Sección Primera inaplica el contenido de los artículos 72 y 132 citados, e indica, con base en esta omisión, que el comercio sobre la comercialización de alcohol impotable es impuesto por la ley 84, y en respaldo de este aserto cita la tan manida providencia de 17 de abril de 1997 proferida por la misma Sección, en el aparte transcrito de la mencionada sentencia se indica expresamente “que la Ley 84 de 1916 está vigente”.
La única manera de alcanzar esta conclusión es no observar el contenido de los artículos 72 y 132 transcritos supra.
Este yerro lleva a la sentencia a la aplicación indebida de la ley 84 de 1916, pues al aplicarla, hace uso de una norma que desapareció del ordenamiento jurídico.”
Posición de la parte demandante.
“Se pregona igualmente violación “por falta de aplicación de los artículos 72 de la ley 14 de 1983 y 132 del Decreto ley 1222 de 1986”. Porque los textos de tales normas permiten inferir a juicio del recurrente que la ley 84 de 1916, esta derogada.
Aquí si tiene cabal aplicación la sentencia popular o adagio según el cual no hay peor ciego que el que no quiere ver ni peor sordo que el que no quiere oír.
En la sentencia recurrida se demuestra fehacientemente; que el artículo 1°., de la ley 84 de 1916., fue derogada parcialmente por el artículo 11 de la ley 83 de 1995, que dejó incólume la libertad de comercialización del alcohol impotable; por otra parte, el artículo 72 de la ley 14 de 1983, que se pregona violado se refiere a la derogatoria de las leyes 88 de 1923, 34 de 1925, 88 de 1918, 47 de 1930 y los Decretos 2956 de 1955 y 131 de 1958, sin mencionar por parte alguna la ley 84 de 1916, que en su artículo 1°., consagraba la libertad de producción y comercialización del citado alcohol, artículo que fue tácitamente derogado parcialmente, como ya se ha dicho, por el artículo 11 de la ley 83 de 1995, que se repite dejó incólume la libertad en la comercialización del citado producto.” (Folio 100 del cuaderno principal).
Posición del Ministerio Público.
“Como se evidencia de la lectura de los artículos transcritos, ellos no derogan expresamente la Ley 84 de 1916. Tampoco derogan en forma tácita el artículo 1° de la misma, pues el contenido de las normas mencionadas no establece el monopolio de la producción y comercialización del alcohol impotable; por lo tanto, tampoco se puede decir que le sean contrarias.
La ley que se derogó expresamente fue la 88 de 1923, pero ello de ninguna manera implica que queda derogada también la Ley 84 de 1916. En consecuencia, los cargos fundados en este argumento tampoco están llamados a prosperar.” (Folios 118 y 119 ib.)
Consideraciones de la Sala:
La falta de aplicación se configura cuando el error del fallador recae sobre la existencia de un determinado precepto, pues, se ignora que exista y, por tanto, no se utiliza al caso regulado por él.
Argumenta en suma el recurrente que si los artículos 72 de la Ley 14 de 1983 y 132 del Decreto 1222 de 1986 derogaron la Ley 88 de 1923, también derogaron el contenido de la Ley 84 de 1916.
Conforme se dejo dicho, mediante la Ley 84 de 1916, que constituye uno de los soportes normativos del fallo impugnado, se declaró libre “…en el territorio de la República la producción y comercio del alcohol desnaturalizado, industrial o impotable”
En 1923 se expidió la Ley 88 que en su artículo 21 contempló:
“La producción, expendio y comercio del alcohol impotable serán libres en el territorio de la República, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 84 de 1916. Ninguna Asamblea ni ningún Gobernador podrán dictar ordenanzas o decretos que tiendan a restringir la producción o el consumo del alcohol impotable. Lo dispuesto aquí rige desde la sanción de esta Ley.”
Por ultimo, el artículo 72 de la Ley 14 de 1983 dispuso que “A partir de la vigencia de esta ley quedan derogadas las leyes 88 de 1923, 34 de 1925, 88 de 1928, 47 de 1930 y los Decretos 2959 de 1955 y 131 de 1958 y todas las demás normas contrarias a lo dispuesto en este capítulo.”.
Como puede advertirse de la simple lectura de la última norma transcrita ésta de manera expresa no derogó la Ley 84 de 1916. Y tampoco puede entenderse que se haya derogado tácitamente, por la potísima razón que no se advierte incompatibilidad entre la ley anterior y la posterior. El recurrente no precisa por qué la Ley 84 de 1916 es contraria a la Ley 14 de 1983. Recuérdese que dentro de la técnica que debe rodear la impugnación, de conformidad con la normatividad precitada, es deber expresar los motivos de la infracción de todas y cada una de las normas que se citan como violadas. La formulación de los cargos exige que se haga un análisis particular de la sentencia, frente a la cual se debe indicar claramente la forma en que se violaron los artículos constitucionales o legales sustantivos invocados y la incidencia de la violación en la parte resolutiva del fallo.
De otro lado, cabe indicar que la transgresión de la ley por falta de aplicación exige, como presupuesto esencial, que se hubiera dejado de emplear una disposición cuya observancia fuera indispensable. En el asunto sub examine, como se vio, no correspondía valerse de los artículos 72 de la Ley 14 de 1983 y 132 del Decreto 1222 de 1986, por cuanto los supuestos de hecho allí determinados no se refieren al caso concreto de la Licencia para introducir o adquirir alcohol etílico impotable.
Así las cosas, no se evidencia, disconformidad entre el fallo, la norma jurídica y la subsunción de los hechos en ella.
El cargo no prospera.
Tercer cargo: Violación directa por falta de aplicación del decreto departamental 2143 de 1992.
Sustentación.
Alega el impugnante:
“Desde la interposición del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, ha sucedido un hecho particular: el escrito de apelación prácticamente no se refiere a los actos acusados y se propone simplemente atacar el Decreto Departamental 2.143 de 1992, en tanto que la sentencia del ad-quem olvida la existencia de esta norma y pasa sobre ella para confrontar los actos acusados directamente con la ley, olvidando que fueron proferidos al amparo de este Decreto.
El recurso de apelación que da lugar a la revocatoria de la sentencia de primera instancia no hace cargo alguno contra ésta, y prácticamente no se refiere a los actos administrativos que supuestamente quebrantaron el ordenamiento. En su lugar, contra toda técnica, pero también contra toda evidencia, formula un memorial de agravios en contra de la norma departamental, que no se encuentra en juicio.
A pesar de lo anterior, el juzgador de Segunda Instancia decide, sin aplicar excepción de ilegalidad o inconstitucionalidad, que el Decreto mencionado no existe, para lo cual simplemente no lo menciona, a pesar de que este Decreto es la base legal que soporta a los actos administrativos que se acusan y a cuyo amparo se expidieron.
Sin embargo esta norma sólo sirve para el pronunciamiento de la sentencia en lo que atañe al restablecimiento del derecho y es completamente olvidada en lo relacionado con la declaratoria de nulidad.
De conformidad con el Decreto 1222 de 1986, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado en el orden Departamental están sujetas a una tutela administrativa del Departamento, por tal razón y en vista de la escala normativa dentro de la que se producen las decisiones de esta clase de empresas, les es obligatorio sujetarse a las disposiciones departamentales superiores.
Y no sólo en razón de su naturaleza administrativa ni de la tutela a la que están sometidas, sino por el simple mandato legal de disposiciones constitucionales que obligan esta clase de empresas a sujetarse sucesivamente a las normas que conforman la escala normativa, la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA, siguiendo precisas instrucciones de la Constitución, debe, al proferir sus decisiones, someterse a las normas de orden departamental, luego nacional y, claro constitucional.
En acatamiento de este mandato, la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA, para negar la licencia de introducción partió de las normas nacionales, luego invocó las normas departamentales, siempre, según puede verse en el texto de los actos acusados, teniendo como norte el artículo 336 de la C.P.
Si la Sección Primera ad-quem, al proferir su decisión de nulidad, estimó que el Decreto 2.143 era ilegal o inconstitucional, debió decirlo de manera explícita aplicando una excepción de ilegalidad o inconstitucionalidad; sin embargo no lo hizo, y al predeterminar la norma sustancial, la violó por no aplicarla.
Si a la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA, le es obligatorio aplicar las normas en el mismo orden de la pirámide normativa, al juzgársele debe seguirse tal pirámide, de lo contrario se le viola a la demandada el debido proceso. Reiteramos, no obstante, aunque no habríamos compartido el criterio, que si a juicio del ad-quem la norma Departamental era ilegal, debió aplicar excepción de inconstitucionalidad o ilegalidad, pero a lo jueces no les es dado pretermitir las normas a través del silencio sobre su existencia.” (Folios 85 y 86 del cuaderno principal).
Posición de la parte demandante.
Aduce el apoderado de la sociedad Alcoholes El Vesubio Ltda.:
“El tercer cargo que se endilga a la sentencia recurrida, es el de “violación directa por falta de aplicación del Decreto Departamental 2.143 de 1992”, cargo que se fundamenta en el supuesto hecho de que el recurso de apelación es a juicio del recurrente antitécnico, y en que el juzgador de segunda instancia al no mencionar dicho Decreto lo tiene por inexistente.
Como ocurre con los anteriores cargos, el recurrente se limita a enunciar la supuesta violación y a cuestionar el manejo jurídico dado por el fallador de segunda instancia al hecho controvertido, sin precisar elemento probatorio alguno ni la real existencia del error que pregona razón por la cual tal cargo está destinado al igual que los anteriormente analizados a no prosperar.” (Fl. 100 ib.)
Posición del Ministerio Público.
“La parte recurrente no precisa cuáles son los preceptos del Decreto Departamental 2143 de 1992 que se dejaron de aplicar, lo que impide establecer si se trata de normas sustanciales o procedimentales y, por ende, analizar si se presentó o no la violación alegada. Por tal razón, los cargos basados en este argumento carecen de vocación de prosperidad.” (fl. 119 ib.).
Consideraciones de la Sala.
Ciertamente, como lo señala el Agente del Ministerio Público, la técnica a la cual debe someterse el recurso extraordinario de súplica exige que se señale con toda precisión la norma legal de carácter sustantivo que se dice violada con el fallo recurrido. No basta, entonces, citar como vulnerado todo un complejo normativo, como se hizo en el presente cargo. El Decreto Departamental 2143 del 21 de julio de 1992 consta de 179 artículos (folios 85 a 133 del cuaderno No. 2) y el impugnante no concretó los artículos del mismo que supuestamente se dejaron de aplicar.
Por ello el cargo es inestimable.
Cuarto cargo: Violación directa por aplicación indebida del artículo 1 de la Ley 84 de 1916.
Sustentación.
Se dice en el recurso:
“Indica la Sección Primera en la sentencia que se recurre, que la ley 84 de 1916 se encuentra vigente en lo que hace referencia a la comercialización del alcohol impotable, para efecto de lo cual invoca en su apoyo la sentencia de 17 de abril de 1997 que se ha mencionado en varias oportunidades.
Pues bien, esta norma no es aplicable, y no lo es por la sencilla razón de que se encuentra derogada, tal como lo hemos mencionado en otros apartes de este escrito.
En efecto, cuando la ley 83 de 1925 creó en favor de los departamentos el monopolio sobre el alcohol impotable, y seguidamente estableció el precio de este alcohol, derogó en los artículos 21 de la ley 88 de 1923 y 1 de la ley 84 de 1916 en lo que hacía referencia al monopolio de la producción y comercialización del alcohol impotable.
Aún cuando atente contra la técnica legislativa, estas normas fueron “nuevamente” derogadas por la ley 14 de 1983 y por el Decreto 1222 de 1986, las cuales hicieron una derogatoria expresa.
Ya hemos mencionado el tema en varias oportunidades, y esta vez redundaremos en él, para recalcar que no puede creerse que el legislador haya derogado la ley 88 de 1923, dejando vigente la ley 84 de 1916, pues ambas normas tienen, en lo que nos importa, es decir el monopolio del alcohol impotable, idéntico contenido.
Dijimos también, y reiteramos ahora, que al derogar la ley 88 de 1923, e indicar que derogaban las normas que le fueran contrarias, evidentemente los artículos 72 de la ley 14 y 132 del Decreto 1222 derogaron la ley 84 de 1926, pues sus mandatos resultan odiosos al contenido del capítulo; capítulo que obviamente incluye los propios artículos 72 y 132 mencionados.” (Folio 86 del cuaderno principal).
Posición de la parte demandante
“Finalmente, presenta el recurrente como cargo cuarto el que denomina “Violación directa por aplicación indebida del artículo 1°., de la ley 84 de 1916.
Hace consistir este cargo en el supuesto de que al crear la ley 83 de 1925, monopolio sobre el alcohol impotable en favor de los departamentos, estableciendo a renglón seguido el precio de dicho alcohol, derogó los artículos 21 de la ley 88 de 1923, y 1°., de la ley de 1916, pero una vez más olvida el recurrente que el monopolio en comento se refiere en forma específica y taxativa a la producción; por manera que la pretendida aplicación indebida del artículo 1°., de la ley 84 de 1916, sólo existe en la mente del distinguido recurrente, y que se repite, que como en forma iterada lo ha venido afirmando esa Alta Corporación, el monopolio es en cuanto a la producción no en cuanto a la comercialización del alcohol impotable.” (Folio 101 ib.).
Posición del Ministerio Público.
Señala el Procurador Sexto Delegado:
“Como consecuencia del análisis efectuado respecto del primero de los cargos, se concluye que el artículo 1° de la Ley 84 de 1916 está vigente en cuanto se refiere a la libertad de comercialización del alcohol impotable, pues su derogatoria por del (sic) artículo 11 de la Ley 83 de 1925, fue parcial, en la medida que se instituyó el monopolio únicamente respecto de la producción de dicho bien. Por lo tanto, este cargo tampoco prospera.” (Fl. 119 ib.).
.
Consideraciones de la Sala.
La aplicación indebida ha dicho la doctrina y la jurisprudencia consiste en que a un caso establecido en el proceso, sin que medien errores de hecho o de derecho, se le aplique una norma que no lo regula. Al estudiar el asunto sub lite no advierte la Sala que se hubieren empleado preceptos ajenos a la materia. El principal fundamento normativo de la decisión cuestionada fue el artículo 1° de la Ley 84 de 1916 que se consideró vigente respecto a la libertad económica en el territorio de la República de comercialización del alcohol desnaturalizado, industrial o impotable, no así con respecto a la libertad de producción, pues la misma fue derogada por el artículo 11 de la Ley 83 de 1925.
Tal y como se dejó planteado en el estudio de los anteriores cargos el artículo 1° de la Ley 84 de 1916 se encuentra en rigor, en cuanto hace referencia a la libertad de comercialización del alcohol impotable, pues, no ha sido derogado ni expresa, ni tácitamente, ni es incompatible con la preceptiva posterior, razón por la cual se considera que produce todos sus efectos.
En ningún momento, por tanto, el juzgador le dio un entendimiento equivocado a la disposición mencionada, para que como consecuencia le condujera a la aplicación indebida de que habla el cargo formulado, en estas condiciones el cargo no puede prosperar.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA:
No prospera el recurso extraordinario de súplica interpuesto por el apoderado de Empresa de Licores de Cundinamarca contra la sentencia de fecha 24 de septiembre de 1998, proferida por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda presentada por la Sociedad Alcoholes El Vesubio Ltda..
Cópiese, notifíquese y cúmplase. Una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente a la Sección de origen.
Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de fecha
JAVIER DIAZ BUENO
Vicepresidente
GERMAN AYALA MANTILLA JULIO ENRIQUE CORREA R.
SILVIO ESCUDERO CASTRO ALBERTO ARANGO MANTILLA
DELIO GOMEZ LEYVA REYNALDO CHAVARRO BURITICA
DANIEL MANRIQUE GUZMAN ROBERTO MEDINA LOPEZ
CARLOS A. ORJUELA GONGORA NICOLAS PAJARO PEÑARANDA
DANIEL SUAREZ HERNANDEZ GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR
JESUS MARIA CARRILLO B. RICARDO HOYOS DUQUE
JUAN DE DIOS MONTES H. MARIO RAFAEL ALARIO MENDEZ
HUMBERTO CARDENAS GOMEZ
MERCEDES TOVAR DE HERRAN
Secretaria General
Publicado Por: junio 20, 2015