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CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil cinco (2005)
Radicación número: 11001-03-15-000-1999-00195-00(S)
Actor: SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE SANTA MARTA
Demandado: SUPERINTENDENCIA GENERAL DE PUERTOS
ANTECEDENTES
- LA DEMANDA Y SU ADMISION.
La SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE SANTA MARTA S.A. promovió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en orden a que se decretara la nulidad del acto administrativo que consta en las Resoluciones Nros. 470 del 25 de junio de 1996 y Nro. 622 del 23 de agosto de 1996 expedidas por el Superintendente de Puertos.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que si se llegare a efectuar el pago de la multa al momento de ejecutoriarse la sentencia favorable, se disponga la devolución de las sumas que por este concepto hubiere pagado la demandante; el pago de los valores correspondientes a la actualización de estas sumas de acuerdo a la evolución del índice de precios al consumidor establecido por el DANE y el pago del lucro cesante de tales cantidades, desde que el pago se haya efectuado hasta la ejecutoria de la sentencia; el lucro cesante está representado en los intereses corrientes que han debido producir las sumas actualizadas.
Se indica en la demanda que la SUPERINTENDENCIA GENERAL DE PUERTOS autorizó a la actora mediante el Oficio Nro. 944602 del 23 de diciembre de 1994 para adquirir una grúa móvil y con el Oficio Nro. 950259 del 7 de febrero de 1995 autorizó “la operación” de esa máquina.
La sociedad actora ofreció el servicio de grúa como servicio independiente a los operadores portuarios con tarifas escalonadas que a su juicio eran necesarias para recuperar y aprovechar la inversión. No hubo ni podría haber acto de la Superintendencia estableciendo tarifas por el servicio de grúa y por consiguiente, éstas eran libres.
Teniendo en cuenta los servicios complementarios de la grúa sobre su operación básica, la sociedad publicó en el periódico “El Tiempo” el 2 de octubre de 1995, página 7B una oferta de servicios en la que podían apreciarse por lo menos como partes principales: la oferta condicional de que la grúa sería sin costo; las tarifas de la grúa que oscilaban entre US $600 la hora por una hora y US $280 cuando fuera a utilizarse por 20 horas o más y la advertencia en el sentido de validar la oferta sólo hasta el 31 de diciembre de 1995.
Así pues, desde que se presentó al público la oferta de servicios de grúa se resaltó el interés de la sociedad de que los operadores portuarios fueran eficientes en sus actividades hasta el punto de que se ofrecía recompensar esa eficiencia (que obviamente habría de traducirse en mayor rentabilidad para la sociedad portuaria) con disminuciones en la tarifa por el uso de la grúa. Los descuentos que ofrecía la sociedad no eran “gratuitos” pues para que pudieran obtenerse el usuario y el operador portuario tenían que aumentar su eficiencia, lo cual beneficiaba a la sociedad facilitándole el uso más intenso de sus instalaciones portuarias y por tanto, mayores ingresos y menores costos, efectos todos apreciables en dinero. Además al ofrecerse el servicio de la grúa se generaron negocios nuevos para la sociedad.
Por medio de los actos acusados, la SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS impuso a la sociedad actora una multa equivalente a setenta y un millones doscientos ochenta y nueve mil seiscientos setenta y un pesos con cincuenta y tres centavos ($71.289.671,53) por “restricción indebida a la competencia” y por “desacato” a la autoridad portuaria.
Se argumenta que el numeral 22.2 de la Ley 1ª de 1991 no era aplicable para fundamentar los actos acusados pues los contratos que se ofrecieron no fueron gratuitos porque en los avisos se publicó que los servicios de la grúa se sujetarían a una tarifa y que cuando se ofrecían rebajas hasta del 100% no era por la benevolencia con el usuario sino para premiar a los operadores portuarios como quiera que el uso de las instalaciones permitía a la sociedad aumentar sus ingresos.
Igualmente, se aduce que la Resolución Nro. 470 del 25 de junio de 1996 adolece de falta de motivación porque no contiene un análisis de las “pruebas” ni precisa cuáles fueron los actos o contratos específicos que se reprochan a la sociedad; se limita a afirmar que hubo “competencia desleal” y “gratuidad” en el uso de la grúa móvil y no se indica en los “considerandos” de dicho acto en qué consistió el “desacato” que se le imputa a la sociedad; tampoco explica cuál fue el impacto de los hechos que se censuran sobre la buena marcha de los puertos, pero sí se dice que para imponer la multa se calcularon dos (2) días de ingresos brutos.
- LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección, Primera, Subsección “A” mediante providencia de fecha 17 de septiembre de 1998 denegó las pretensiones de la demanda.
Al examinar el material probatorio allegado al plenario, concluye que la SUPERINTENDENCIA GENERAL DE PUERTOS al expedir los actos acusados no desconoció sino por el contrario, aplicó debidamente el artículo 22 numeral 22.2 de la Ley 1ª de 1991 o Estatuto de Puertos Marítimos toda vez que al suscribir el contrato de concesión la SUPERINTENDENCIA GENERAL DE PUERTOS mediante Oficio Nro. 944602 del 23 de diciembre de 1994 aprobó la adquisición de la Grúa Móvil Marca Liedberr, tipo LHM 1300 VG y le hizo saber a la concesionaria SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE SANTA MARTA que la máquina debía prestar el servicio a todos los usuarios del puerto, advirtiendo que la autorización sólo se limitaba al aparato en sí, sin que ello implicara que dicha entidad concesionaria pudiera realizar o ejecutar actividades de operador portuario.
Igualmente, señala que en virtud de la publicación en el Diario “El Tiempo”, la SUPERINTENDENCIA GENERAL DE PUERTOS le hizo saber a la concesionaria que no era posible realizar descuentos tarifarios por el uso de la grúa hasta por un 100% habida cuenta que toda prestación de un servicio portuario por los menos tenía que cubrir los costos de operación portuaria y obtener un rendimiento normal del mercado. En consecuencia, como la concesionaria desacató esta orden incurrió en la conducta violatoria de los numerales 22.1 y 22.2 del artículo 22 de la Ley 1ª de 1991.
Advierte al examinar los testimonios obrantes en el proceso, que no se probaron los estándares de eficiencia de los operadores del puerto en virtud de la implementación del plan promocional de rebaja de hasta un 100% y que tales deponencias rendidas por representantes de las operadoras portuarias apuntan a concluir que el servicio de grúa se prestó gratuitamente y en varias oportunidades incluso con posterioridad al requerimiento efectuado por la SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS.
Indica que hubo impacto en el funcionamiento normal de los puertos, pues varias compañías operadoras portuarias de Santa Marta concurrieron en múltiples oportunidades durante la época en que se produjo la promoción –octubre a diciembre de 1995- a solicitar a la SOCIEDAD PORTUARIA DE SANTA MARTA los servicios de la grúa que se ofrecían en forma gratuita.
- LA SENTENCIA DE LA SECCION PRIMERA DEL CONSEJO DE ESTADO.
El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, mediante providencia de fecha 27 de mayo de 1999 confirmó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” que denegó las pretensiones de la demanda.
Se indica, luego de examinar el material probatorio, que la sociedad sancionada realizó el supuesto de la norma que adujo la entidad demandada y que se hizo acreedora a la sanción que le fue impuesta dado que su proceder estuvo orientado a entorpecer o restringir la libre participación en el mercado de los distintos sujetos que prestan servicios portuarios y a encauzar la libre decisión de utilizar tales servicios por sus potenciales usuarios con base en las características de la oferta que se les hacía, en especial “sin costo” de los mismos, con alteración de las fuerzas propias del mercado.
Reitera que en cuanto a la condición de gratuidad del servicio, no es necesario entrar en mayores consideraciones para entender que sí hubo usuarios de los servicios de la Sociedad Portuaria que no pagaron suma alguna por el uso de la grúa móvil por ella ofrecida, esto es la aprovecharon de manera gratuita “o de balde”, sin costo alguno atendiendo la definición que del vocablo trae el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.
En cuanto a la eficiencia que el recurrente reclama como un costo, no está claro en el proceso a que se refiera el concepto, esto si, si a la oferente por poseer la grúa más moderna de Colombia, o por el “apoyo complementario” que ella misma ofrece a quienes logren los estándares de eficiencia logrados “por nuestra empresa”; o si a los usuarios por el hecho de la mayor utilización de los servicios de la grúa y concluye que este concepto se refiere al último aspecto señalado, pues según el aviso citado los descuentos serían “hasta del 100% de las tarifas”, en proporción a las horas utilizadas.
En lo relativo a la motivación de las resoluciones acusadas, que el apoderado de la actora denuncia como inexistente, se opone a este argumento, expresando que si bien es cierto ésta se exige para adoptar la decisión que pone fin a la actuación administrativa, como una forma de garantizar el debido proceso, el artículo 35 del C.C.A autoriza que tal motivación se haga al menos de forma sumaria, lo cual se entiende como la indicación de las razones de hecho y de derecho en que la misma se funda.
- EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA
En el recurso extraordinario de súplica, se exponen los siguientes cargos:
- VIOLACION DIRECTA DE LAS NORMAS SUSTANCIALES por indebida aplicación del numeral 2º del artículo 22 de la Ley 1ª de 1991 y por aplicación indebida del artículo 1497 del Código Civil en lo atinente al concepto “gratuidad”.
Se expresa que el supuesto de hecho establecido en la primera de las normas citadas es la prestación de servicios gratuitos y adicionales. En el caso expuesto, los servicios no se prestaron en forma gratuita porque la segunda norma define los contratos “gratuitos” y de su contenido se infiere que la gratuidad no se refiere a la inexistencia de sumas de dinero o de costos sino por el hecho de que su objeto sea útil a ambos contratantes y sucede que en los avisos que publicó la recurrente, no se ofrecieron servicios gratuitos sino con sujeción a una tarifa y cuando se ofrecían rebajas de hasta un 100% se exigía como contraprestación el uso “eficiente” de las instalaciones portuarias.
Indica que en el punto de la eficiencia, la sentencia recurrida deja sin efectos para la sociedad portuaria la prueba principal que obra en el expediente, esto es el aviso publicado en el Diario “El Tiempo” en el cual se señala claramente que el servicio de grúa tiene unas tarifas y que los descuentos exigían como contraprestación el cumplimiento de estándares de eficiencia fijados por la empresa. De dicho documento, a su juicio emerge que los eventuales descuentos del 100% no eran “gratuitos” a pesar que fueran sin costo.
Aduce que las consecuencias fatales de la falta de aplicación del artículo 1497 del C.C. se extienden al análisis de las pruebas que efectúo la sentencia cuando al examinar los testimonios obrantes en el expediente, partió del supuesto de considerar que un contrato “gratuito” es lo mismo que un contrato “oneroso”. Además, no se valoró el testimonio de ÁLVARO ANTONIO PALACIO RUEDAS que expresa que los descuentos del 100% solamente se aplicaban cuando se cumplían determinados resultados de eficiencia y que no se hizo mención en la sentencia al testimonio de LUIS JULIAN PALACIO quien señala que en ningún momento se ofrecieron los servicios de la grúa gratuitamente.
- VIOLACION DIRECTA DE NORMAS SUSTANCIALES por violación del artículo 29 de la C.P. y el inciso 2º del artículo 41 de la Ley 1ª de 1991.
Se expresa en sustento del mencionado cargo, que el fallador rechazó cualquier intento de graduar la pena con base en elementos objetivos “atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha de los puertos y de las instituciones portuarias” conforme a lo previsto en el inciso 2º del artículo 41 de la Ley 1ª de 1991 haciendo énfasis en que la mencionada norma es de carácter sustancial pues se relaciona con el derecho al debido proceso que exige una conexión entre las sanciones que se imponen a las personas y las pruebas que existan contra ellas.
Asevera que el inciso 2º del artículo 41 de la Ley 1ª de 1991, es claro cuando exige que el monto de la multa se gradúe en función del grado de impacto sobre la buena marcha de los puertos, esto es se exige de manera objetiva identificar y cuantificar ese impacto y sucede que en la sentencia no se hizo ninguna indagación en torno a qué pasó durante el período en el que ocurrieron las infracciones que se alegan con el número y el valor de los servicios prestados por los demás operadores portuarios y tampoco se realizó esfuerzo alguno para establecer la relación de causalidad entre tales efectos, si los hubo, y los hechos que se endilgan a la sociedad recurrente.
El fallador prefirió suponer lo que estaba obligado a encontrar probado en el expediente, en otras palabras, el sentenciador cree que puede presumirse que el hecho ocurrió, pero reconoce que carece de elementos probatorios para afirmarlo.
- VIOLACION DE NORMAS SUSTANCIALES por desconocimiento de los artículos 29 de la C.P. y 35 del C.C.A.
Se sustenta el cargo en que la simple observación directa de los actos, pone de presente que en la decisión que resuelve el recurso de reposición no se hizo claridad sobre aspectos tales como que no se precisaron los contratos gratuitos que dieron lugar a la sanción, no se expresó cuál fue el impacto que los hechos censurados tuvieron sobre la buena marcha de los puertos y en resumen, se vulneraron los artículos 29 y 35 de la C.P. pues en todo proceso sancionatorio la administración no puede omitir la identificación de las actuaciones que dieron origen a la sanción y sus consecuencias cuando la ley exige que ellas se identifiquen.
Se decidirá la controversia previas las siguientes,
CONSIDERACIONES DE LA SALA
El artículo 194 del C.C.A. modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998,[1] dispone que el recurso extraordinario de súplica procede contra sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado. Es causal del mencionado recurso: la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas.
En lo formal, se debe indicar en forma precisa la norma o normas sustanciales infringidas y los motivos de la infracción y deberá interponerse dentro de los veinte (20) días siguientes al de la ejecutoria de la sentencia impugnada ante la sección o subsección falladora que lo concederá o rechazará.
La Sala Plena del Consejo de Estado ha tenido oportunidad de examinar el ámbito de comprensión del recurso extraordinario de súplica y al respecto ha señalado [2] que con la finalidad de garantizar el libre acceso a la administración de justicia y la prevalencia del derecho sustancial de los administrados debe ser menos riguroso el examen realizado frente a la formulación del recurso extraordinario de súplica que aquél efectuado respecto del recurso extraordinario de casación no obstante su similitud en algunos aspectos tales como en el tema de las causales.
De otra parte, la Sala examina que la violación directa de normas sustanciales se presenta en tres sentidos o conceptos de infracción: como resultado de la falta de aplicación, la aplicación indebida o la errónea interpretación, de manera que la controversia en el recurso extraordinario de súplica se contrae a un error de puro derecho (error juris in judicando).
La violación directa por falta de aplicación tiene lugar cuando en la sentencia el fallador deja de aplicar una disposición que es pertinente al asunto controvertido o no la hace obrar, caso en el cual resulta también infringida la norma que en su defecto aplica.
La infracción por indebida aplicación surge cuando a pesar de que se le ha dado su genuino sentido a la norma, ésta se aplica sin ser pertinente al asunto materia de la decisión, esto es, se aplica a supuestos no subsumidos en ella.
La interpretación errónea consiste en aplicar la disposición pertinente a la controversia, pero dándole un sentido y alcance que no tiene; se sitúa siempre en un error de hermenéutica jurídica.
En conclusión, como la causal del recurso extraordinario de súplica se contrae a la violación de la norma sustancial por vía directa, que reduce el análisis a la confrontación de la sentencia impugnada con el contenido del precepto presuntamente vulnerado, su prosperidad está determinada siempre que se acredite que el juzgador incurrió en un error juris in judicando y por ende, en modo alguno dicho recurso es una tercera instancia que reviva el debate inicial y que comporte la revisión del proceso, más aún porque se excluye el examen del análisis probatorio el cual configura la violación indirecta de la norma sustancial, razón por lo cual no es dable la procedencia del recurso por falta de apreciación o estimación errónea de los hechos.
- ANALISIS DE LOS CARGOS FORMULADOS EN EL RECURSO EXTRAORDINARIO.
CARGOS “a y b”:
VIOLACION DIRECTA DE LAS NORMAS SUSTANCIALES por indebida aplicación del numeral 2º del artículo 22 de la Ley 1ª de 1991, por aplicación indebida del artículo 1497 del Código Civil y por violación del artículo 29 de la C.P. y del inciso 2º del artículo 41 de la Ley 1ª de 1991.
En lo referente a la violación directa de las normas sustanciales por indebida aplicación del numeral 2º del artículo 22 de la Ley 1ª de 1991, por aplicación indebida del artículo 1497 del Código Civil en lo atinente al concepto “gratuidad”, y por violación del artículo 29 de la C.P. y del inciso 2º del artículo 41 de la Ley 1ª de 1991, la Sala observa que no se satisfacen las exigencias del recurso extraordinario de súplica toda vez que en esta instancia únicamente es pertinente el examen de violación del error juris in judicando, el cual surge si al confrontar la norma que se dice vulnerada con el resto del ordenamiento jurídico que le es superior, emerge de manera palpable su contrariedad.
Siendo así, la Sala observa que los cargos expuestos en el recurso extraordinario de súplica se configuran en la violación indirecta de normas sustanciales y no por violación directa, pues en el libelo introductorio, se indica que la administración no valoró el material probatorio, concretamente la probanza documental consistente en la publicación en el periódico “El tiempo” con fundamento en la cual concluye que no se configura el supuesto prohibitivo contemplado en el numeral 2º del artículo 22 de la Ley 1ª de 1991, pues a su juicio, en los avisos allí publicados se dejó absolutamente claro que los servicios no se ofrecían en forma gratuita sino con sujeción a una tarifa y que cuando se ofrecían rebajas de hasta el 100% no era por benevolencia con el usuario sino que se exigía como contraprestación el uso eficiente de las instalaciones portuarias.
Igualmente, en este mismo orden se expresa que la sentencia valoró incorrectamente los testimonios rendidos por ÁLVARO ANTONIO PALACIO RUEDAS y LUIS JULIAN PALACIO pues partió del supuesto de considerar que un contrato “gratuito” es lo mismo que un contrato “oneroso” y no consideró de tales deponencias que los descuentos del 100% solamente se aplicaban cuando se cumplían determinados resultados de eficiencia; tampoco se hizo mención al testimonio de LUIS JULIAN PALACIO quien señala que en ningún momento se ofrecieron los servicios de la grúa gratuitamente.
La misma consideración emerge respecto de la violación del artículo 29 de la C.P. en concordancia con el inciso 2º del artículo 41 de la Ley 1ª de 1991, en lo referente a la graduación de la sanción impuesta por la SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS, puesto que la citada norma constituye un “molde jurídico superestructural”, a cuya violación sólo puede llegarse por medio de la vulneración de una disposición legal y sucede que para este evento, la violación de la disposición legal contenida en el inciso 2º del artículo 41 de la Ley 1ª de 1991, se efectúa sobre apreciaciones probatorias, que como se indicó, no son del ámbito de comprensión del recurso extraordinario de súplica.
En este aspecto, la recurrente insiste que la sentencia recurrida, omitió considerar que no se tenían elementos probatorios para concluir que hubo impacto sobre la actividades de las demás sociedades que prestaban el servicio de operadores portuarios y acorde a ello, esboza que la ausencia probatoria permitía efectuar una dosimetría de la sanción en consonancia con las pautas previstas en el inciso 2º del artículo 41 de la Ley 1ª de 1991.
Vistas así las cosas, se cuestiona la valoración probatoria expuesta por la Sección Primera del Consejo de Estado en lo atinente a la incidencia que causó la actuación de la sociedad recurrente en el mercado portuario al incurrir en competencia desleal y acorde con lo expuesto, emerge con nitidez la improcedencia del recurso extraordinario de súplica, en tanto aflora la violación indirecta de las normas sustanciales y no la violación directa.
CARGO “c”:
VIOLACION DE NORMAS SUSTANCIALES por desconocimiento de los artículos 29 de la C.P. y 35 del C.C.A.
En lo atinente al cargo en mención, la Sala observa que las consideraciones expuestas por la SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS en los actos acusados, son suficientes para inferir que éstos satisfacen la exigencia de motivación que formal y sustancialmente debe contener toda decisión, que como aconteció en el sub-lite, imponga sanciones pecuniarias.
En este orden, como la sociedad recurrente conoció las razones que tuvo en cuenta la mencionada entidad para imponer la sanción que dio origen al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y al apreciarse que los actos acusados satisfacen las exigencias previstas en el artículo 35 del C.C.A. de expresar al menos en forma sumaria las razones de la decisión, de bulto emerge que no se configura la violación directa de las normas sustanciales indicadas en este acápite.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Especial Transitoria de Decisión, Nro. 1C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO: DECLARAR que NO PROSPERA el recurso extraordinario de súplica interpuesto por la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE SANTA MARTA contra la sentencia proferida por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de fecha 27 de mayo de 1999 mediante la cual se confirmó la sentencia proferida por la Sección Primera, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de fecha 17 de septiembre de 1998.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, regrese el expediente a la Sección de origen.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.-
Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día.
REINALDO CHAVARRO BURITICA ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO
LIGIA LÓPEZ DIAZ RAMIRO SAAVEDRA BECERRA
[1] Derogado por la Ley 954 de 2005.
[2] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez, sentencia de 2 de septiembre de 2003, Radicación Nro. 11001-03-15-000-2002-0612-01 (S-417), actor: José Moisés Sarmiento Jiménez, Demandando: Alcalde del Municipio de Guatavita. Igualmente, en la referida sentencia, se indica que para presentar debidamente el recurso extraordinario de súplica basta la indicación de la norma o normas sustanciales infringidas y la explicación de los motivos de la infracción. Se advierte que no tiene ninguna injerencia respecto de la prosperidad del recurso, el hecho de que el mismo se sustente en argumentos similares o idénticos a los alegados en las instancias, en tanto éstos pueden perfectamente servir de base a la súplica; sin embargo, con ellos debe demostrarse que el fallo acusado ha incurrido en violación directa de una o varias normas sustanciales, por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea. De otra parte, con cita del Doctor Rodrigo Noguera Laborde, se explica que las normas son sustantivas cuando confieren derechos e imponen obligaciones y son adjetivas o técnicas cuando indican cómo pueden ejercerse los derechos y qué formalidades deben cumplirse para su adquisición.
Publicado Por: junio 20, 2015