11001-03-15-000-1999-00383-01(S) Plena 2005 [Consejo de Estado]

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

 

Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil cinco (2005)

 

Radicación número: 11001-03-15-000-1999-00383-01(S)

 

Actor: SOCIEDAD SERVIAGUAS Y CONSTRUCCIONES LTDA

 

Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA

 

 

 

Procede la Sala a resolver el recurso extraordinario de súplica interpuesto por el la SOCIEDAD SERVIAGUAS Y CONMSTRUCCIONES LTDA.,por conducto de apoderado, con fundamento en el artículo 194 de la Ley 446 de 1998, contra la sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el día 13 de septiembre de 1999.

 

La Sección Tercera de la Corporación al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, confirmó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante la cual se declaró no probada la objeción por error grave formulada contra el dictamen pericial y se negaron las suplicas de la demanda.

A dicha conclusión confirmatoria de la denegatoria de las súplicas de la demanda llegó la Sección Tercera, por considerar que en estricto sentido la entidad pública demandada no se extralimitó en el ejercicio del poder exorbitante, pues frente a un contratista renuente a cumplir lo estipulado en el contrato y de paso las órdenes que se le impartían, se dificultaba la ejecución del contrato al no tener la entidad contratante control sobre los dineros entregados al contratista por concepto de anticipo. Así mismo, dijo la Sección, que la interventoría quedaba excluida del control de las inversiones que éste se había comprometido a hacer de acuerdo al plan presentado.

 

Agregó el fallo que en rigor jurídico se trataba de una obligación conocida y aceptada por el contratista, luego debía cumplirla y más cuando no era de imposible cumplimiento. Expresó que si bien es cierto que el manejo inadecuado del anticipo del contrato no estaba consagrado expresamente entre las causales de caducidad enunciadas en el artículo 62 del Decreto Ley 222 de 1983 ni en la reiteración que de las mismas hizo el artículo 286 del Estatuto Fiscal, ni en las enunciadas en la cláusula décimo primera del contrato, la entidad podía evaluar el cumplimiento del contratista. Señaló que de acuerdo con lo pactado en el contrato, el contratista incumplió con una de las obligaciones contractuales. Concretamente con la asumida en la cláusula sexta y no fue satisfactoria para la entidad pública la inversión de los recursos del anticipo que éste hizo, la cual no estaba obligada a aceptar pues no era esa la que habían acordado en el contrato.

 

Manifestó la Sección Tercera que el contratista incurrió en conductas contradictorias a las cláusulas del contrato y desatendió los requerimientos de la administración; que además no esclareció la inversión del anticipo pese a la intención que tuvo de justificar sus gastos, los cuales no se constataron a la liquidación del contrato si se tiene en cuenta la desproporción entre la suma entregada por este concepto y el valor total de las obras ejecutadas. Que además, de las inversiones que realizó el contratista con los recursos del anticipo, éstas no quedaron reflejadas en la cantidad de obra ejecutada ni hubo de su parte reintegro de materiales y mal podía decirse que la contratante estaba satisfecha con la inversión de los recursos y que por ello debía aceptar los gastos que hizo el contratista cuando no tuvo control sobre ellos, ya que el manejo de dicho anticipo no se hizo a través de la cuenta oficial.

 

Finalmente, dijo que el desacato de la actora de no consignar los recursos del anticipo en la cuenta que se exigía en el contrato, le impidió a la demanda ejercer un adecuado control del flujo del gasto y que a pesar de que los peritos, luego de los análisis pertinentes, afirman que son concretos los asientos contables llevados por el contratista y que la imputación del gasto se hizo en por lo menos un 70% en los rubros acordados para el anticipo y el 30% restante lo destinó a cubrir mayores costos, este proceder del contratista no lo exoneraba de la obligación contraída, pues los mayores costos o gastos adicionales en que pudo incurrir, tenían otro tratamiento en la relación contractual, ya que podían reclamarse por procedimientos distintos pero no por compensaciones mutuo propio.

 

EL RECURSO

 

Sostiene la suplicante que el fallo impugnado infringe directamente las siguientes normas sustanciales: artículo 62 del Decreto 222 de 1983, por aplicación indebida y 20 y 63 de la anterior Constitución Política, por falta de aplicación.

 

1- Violación del artículo 62 del Decreto ley 222 de 1983 , por aplicación indebida.

 

Manifiesta que esta censura la presenta separadamente, ya que la Sección sustenta la decisión en dos motivos diferentes contradictorios, respecto del precitado artículo.

 

Expresa que en su primer argumento el fallo recurrido dice que el artículo 62 sí contemplaba la facultad para el Estado de decretar la caducidad del contrato por violación de la obligación de manejar el anticipo en cuenta corriente especial con la firma del interventor. Señal que dicha norma no consagraba la discrecionalidad que le atribuye la sección; que de haber sido así, la administración habría estado facultada para decretar la caducidad por cualquier incumplimiento parcial e insignificante. Y lo que es peor, añade, sin medio alguno para controvertir la valoración subjetiva del funcionario, no obstante que se traba no sólo de un decreto de terminación del contrato, sino de una sanción. Que, por el contrario, la norma exigía que el incumplimiento fuera de tal magnitud que hiciera imposible la ejecución del contrato y se causaran perjuicios a la entidad.

 

En el segundo argumento de la sentencia sobre el artículo 62 se dice el motivo de caducidad no estaba consagrado en dicha norma, a diferencia de los sostenido anteriormente; que tal hecho constituye una violación del principio de contradicción. Que con este argumento se afirma que a pesar de que el motivo de caducidad no estaba en la norma, ésta se podía aplicar. Que se podía decretar la caducidad con la sola evaluación del incumplimiento del contratista por parte de la administración. Que tal es un juicio que cae en el mundo más completo del subjetivismo, porque sería el simple juicio del funcionario sobre el incumplimiento del contratista, el que bastaría para romper el contrato y para sancionar a un colaborador del Estado.

 

2.- Violación de los artículos 20 y 63 de la Constitución Política anterior a la de 1991.

 

Expresa el recurrente que al decir la Sección tercera que la administración podía hacer uso del poder exorbitante de declarar la caducidad sin motivos consagrados en la ley y en el contrato, le está atribuyendo un poder omnímodo, subjetivo, genérico y despótico, en contravía de lo que prescribían los artículos 20 y 63 de la Constitución Política, reproducidos por los artículos 6 y 122 de la actual, según los cuales, la actuación de los funcionarios públicos es reglada y, por consiguiente, sólo pueden hacer lo que les están permitido expresamente en la ley.

CONSIDERACIONES

 

1.- COMPETENCIA

 

De conformidad con el artículo 3 de la ley 954 de abril 27 de 2005, esta Sala Especial Transitoria de decisión es competente para resolver este recurso extraordinario de súplica, con exclusión de los miembros de la Sección Tercera, por ser la que profirió la sentencia objeto de este recurso.

 

2.- ASPECTOS GENERALES

 

No obstante que el recurso extraordinario de súplica fue derogado por expreso mandato de la precitada ley 954 de abril 27 de 2005, dicho precepto ordenó a las Salas Especiales Transitorias de decisión decidir los recursos interpuestos. Señalaba el derogado artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, sobre el recurso extraordinario de súplica lo siguiente:

 

“Del recurso extraordinario de súplica. El recurso extraordinario de súplica, procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las Secciones o Sub- Secciones del Consejo de Estado. Es causal del recurso extraordinario de súplica la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas. Los miembros de la Sección o Sub- Sección falladora están excluidos de la decisión, pero podrán ser oídos si la Sala lo determina.”

 

Se previó en la norma anteriormente transcrita los siguientes requisitos fundamentales para la procedencia del recurso:

 

a.)  Que se trate de sentencias ejecutoriadas que profieran las Secciones o Sub-Secciones del Consejo de Estado.

b.)  La causal única para que proceda el recurso es la violación directa de una norma de derecho sustancial por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea.

c.)  Debe indicarse por el recurrente en forma precisa la norma o normas sustanciales infringidas y los motivos de la infracción.

 

Ahora bien, esta Corporación, acogiendo la jurisprudencia elaborada por la Corte Suprema de Justicia, ha precisado que por normas sustanciales debe entenderse “aquellas que, en razón de una situación fáctica concreta, declaran, crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas también concretas entre las personas implicadas en tal situación”. Por consiguiente, no tienen categoría sustancial los preceptos legales que “se limitan a definir fenómenos jurídicos, o a describir los elementos integrantes de éstos, o hacer enumeraciones o enunciaciones; como tampoco la tienen las disposiciones ordinarias o reguladoras de la actividad in procedendo.” (auto del 4 de agosto de 1999. Exp. Q-063. C.P. Alier Hernández Enríquez).

 

Significa lo anterior que cuando se alega infracción directa de la ley sustancial, está vedado el análisis de situaciones de facto y de preceptos de carácter procedimental, pues dicha causal supone un yerro por parte del fallador en el juicio hermenéutico que realiza sobre la existencia, validez y alcance de una disposición jurídica, al inaplicar, aplicar en forma indebida o interpretar equivocadamente las normas sustanciales que gobiernan la materia de la litis.

 

3.- LOS CARGOS FORMULADOS

 

Dos cargos le endilga la recurrente a la sentencia acusada, los cuales serán examinados por la Sala en el mismo orden en que fueron formulados, teniendo en cuenta las precisiones que se hicieron en el capítulo precedente sobre la naturaleza e índole de este medio extraordinario de impugnación:

 

3.1- Violación del artículo 62 del Decreto Ley 222 de 1983, por aplicación indebida.

 

La violación directa de la ley por aplicación indebida, como es sabido, se presenta cuando una norma de derecho se hace actuar en la situación que dicho precepto no gobierna. En este aspecto, por lo general, tal aplicación indebida trae como consecuencia la falta de aplicación de otras normas. Surge esta violación al relacionar equivocadamente el fallador el supuesto que la norma contempla con la situación fáctica controvertida.

 

En el caso objeto de examen, argumenta la recurrente  que se aplicó indebidamente el artículo 62 del decreto 22 de 1983 que establece las causales para declarar la caducidad del contrato, razonamiento que resulta desacertado.

 

De una parte, mal puede tener vocación de prosperidad la censura que se finca en la aplicación indebida de un precepto si el sentenciador en el texto de su providencia no hace actuar la norma supuestamente aplicada indebidamente. En ningún momento la Sección Tercera aplicó dicho artículo. De otra parte, no puede tener éxito este cargo, pues fue conteste la Sección en señalar que aplicaba el Código Fiscal.

 

Ahora bien, respecto del segundo argumento que esgrime para sustentar este cargo, el demandante señala que la Sección le concede un grado de subjetividad al precepto del artículo 62, cuando éste no lo tiene, apreciación que resulta equivocada frente a esta causal de violación, pues si bien el sentenciador hizo alguna alusión para interpretar el entendimiento de dicha norma, como se dijo en párrafos antecedentes, tal disposición no fue aplicada, luego mal puede tener prosperidad la violación de dicha norma por aplicación indebida, sí, precisamente, esta disposición no fue aplicada en la sentencia. No prospera esta censura, por falta de técnica en la formulación del cargo

 

3.2.- Violación del artículo 20 y 63 de la Constitución Política anterior a la de 1991.

 

Según la sociedad recurrente la sentencia censurada no aplicó los citados artículos 20 y 63 de la Constitución Política anterior, que establecen, en su orden, la prescripción de que los particulares no son responsables ante las autoridades infracción  de la Constitución y de las Leyes y los funcionarios públicos lo son por la misma causa y por extralimitación de funciones, o por omisión en el ejercicio de éstas y el hecho de que no habrá en Colombia ningún empleo que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento.

 

Antes de examinar la censura respecto de este cargo, es necesario hacer las siguientes precisiones: Los preceptos constitucionales que consagran derechos civiles y garantías sociales, entre ellos el principio de legalidad consagrado en los artículos 20 y 63 de la Constitución anterior y repetidos en los artículos 6 y 122 de la Carta Política actual, por lo general, no son susceptibles de ser infringidos de manera directa, lo que quiere decir que es necesario que medie una ley que los reglamente.

 

En efecto, para saber como en el caso que se examina si determinado funcionario público al proferir un acto administrativo de caducidad de un contrato, se extralimitó en sus funciones, es preciso que se señale cuáles son dichas funciones, las que deberán estar en la ley  o reglamento.

El censor no indicó que ley o reglamento le impedía a la demandada adoptar la sanción, por una parte, y, por otra, si la censura de este cargo estaba encaminada a que el artículo 62 del Decreto ley 222 de 1983 no establece la causal de caducidad para el caso de la no apertura de cuenta corriente y por ello la administración se extralimitó, tal como se dijo anteriormente, tal precepto ni siquiera fue aplicado en la decisión, pues su remembranza  en la parte considerativa no fue “ratio decidendi”, luego mal puede hablarse de violación de dichos preceptos constitucionales.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Transitoria de descongestión de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

FALLA:

 

NO PROSPERA el recurso extraordinario de súplica interpuesto por la sociedad SERVIAGUAS Y CONSTRUCCIONES LTDA., contra la sentencia del 13 DE SEPTIEMBRE DE 1999 proferida por la  Sección Tercera del Consejo de Estado.

 

Condénase en costas a la parte recurrente de acuerdo con lo previsto en los artículos 392 y s.s. del C.P.C., norma a la cual se remite el inciso  4 del artículo 194 del Código Contencioso Administrativo. Liquídense.

 

Reconócese  al doctor ORLANDO RIVERA VARGAS como apoderado de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 357.

 

 

En firme esta providencia, devuélvase el expediente a la Sección Tercera de esta Corporación.

 

CÓPIESE  NOTIFÍQUESE. Y CÚMPLASE

 

 

ANA MARGARITA OLAYA FORERO                 FILEMON JIMÉNEZ OCHOA

 

 

 

 

 

      MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO                           HECTOR J. ROMERO DIAZ