CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION B

 

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

 

Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil diez (2010)

 

Radicación número: 25000-23-15-000-2010-02336-01(AC)

 

Actor: GONZALO ALBERTO GONZALEZ DE LOS REYES

 

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL

 

 

Referencia: ACCION DE TUTELA

 

 

 

Decide la Sala la impugnación presentada por la parte accionante contra el fallo de 17 de agosto de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, por medio del cual se concedió el amparo solicitado por el ciudadano Gonzalo Alberto González de los Reyes.

 

 

I. ANTECEDENTES

 

1. La solicitud de amparo.

 

El  señor Gonzalo Alberto González de los Reyes, mediante apoderado, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional, acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el fin de solicitar el amparo de su derecho fundamental de petición, presuntamente lesionado por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

 

 

 

2. Los hechos y las consideraciones de la tutelante.

 

La parte actora expuso como fundamento de su solicitud, los hechos que se resumen a continuación:

 

Señaló que en ejercicio del derecho de petición presentó un escrito ante el ente accionado el día 29 de junio de 2010, en el cual solicitó que se resolviera su situación de carrera administrativa frente al cargo que viene ejerciendo, que se le informe si su cargo fue reportado mediante convocatoria 001 de 2005 y que se le expida copia del acto administrativo que reportó su cargo como vacante.

 

Afirmó que transcurrido el término legal, la Comisión Nacional del Servicio Civil ha permanecido en silencio.

 

Finalmente, trajo a colación la sentencia T-377 de 2000, en la cual la Corte Constitucional describió el contenido del derecho fundamental de petición.

 

 

3. Las Pretensiones.

 

Solicitó el señor Gonzalo Alberto González de los Reyes que se le tutele su derecho fundamental de petición, en consecuencia, que se ordene a la entidad accionada dar respuesta clara, eficaz y de fondo al asunto del que trata la solicitud arriba señalada, además que se le expidan los documentos solicitados.

 

 

1. Trámite procesal e informe de la entidad accionada.

 

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante auto del 9 de agosto de 2010 (fl. 12), admitió la acción de tutela de la referencia, en consecuencia, ordenó notificar personalmente al Director de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

 

La Comisión Nacional de Servicio Civil, mediante Oficio 021697 de 11 de agosto de 2010, se opuso a las pretensiones contenidas en el escrito de la demanda, por las razones que a continuación se resumen (fl. 16):

 

Expuso que una vez verificados los antecedentes administrativos del caso, se encontró que el accionante elevó derecho de petición ante esa entidad, al cual le correspondió el número de radicación 25049 del 29 de junio de 2010.

 

Señaló que la Comisión dio respuesta a la petición a través de oficio del 30 de julio de 2010, enviado por correo certificado a la dirección para notificaciones del demandante.

 

Por las anteriores razones, el ente accionado consideró que frente a la acción de tutela interpuesta se evidencia un hecho superado.

 

 

5. Fallo de Primera instancia

 

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera , Subsección A,  en sentencia de 17 de agosto de 2010, concedió el amparo solicitado, sin embargo, consideró que no había lugar a ordenar la notificación de la respuesta emitida y negó las demás pretensiones, por los argumentos que se exponen a continuación (fls. 24 a 26):

 

En la providencia impugnada se hicieron algunas consideraciones sobre la procedencia de la acción de tutela, resaltando su carácter excepcional y subsidiario, concluyendo que para el caso del derecho de petición ésta es procedente ante la ausencia de mecanismos que garanticen su eficaz protección.

 

Descendiendo al caso concreto, el A quo expuso que la respuesta emitida resolvió de fondo, de forma motivada, concreta y específica la solicitud del accionante, informándole que: (i) no aparece ningún tipo de registro o  información que lo acredite como inscrito en carrera administrativa; (ii) si no se efectuó su registro con anterioridad a la sentencia C- 030 de 1997 de la Corte Constitucional, se debe entender por lo tanto que su vinculación es en provisionalidad y, que hasta tanto no participe y gane el concurso, no tendrá derechos de carrera sobre su empleo; (iii) la normatividad vigente exige que el nombramiento en cargos de carrera debe hacerse previa realización del concurso de méritos, por lo que las inscripciones extraordinarias en carrera solicitadas con posterioridad a la sentencia de inexequibilidad C- 030 de 1997, carecen de fundamento legal; (iv) la  entidad donde se encuentra laborando puede indicarle con exactitud si el cargo que desempeña fue reportado en la Convocatoria 001 de 2005.

 

Sin embargo, el A quo determinó que la respuesta emitida no se notificó al tutelante en el término legalmente establecido para ello, pues el plazo previsto venció el 22 de julio de 2010, mientras que ésta se remitió el 3 de agosto de 2010.

 

En la sentencia impugnada se determinó que el núcleo esencial del derecho fundamental de petición resultaba insatisfecho en el caso concreto, ya que la respuesta emitida había sido inoportuna, sin embargo, el A quo concluyó que no había necesidad de notificar nuevamente la respuesta emitida, en consecuencia, tuteló el derecho y conminó a la entidad accionada para que en el futuro dé respuesta oportuna a las peticiones que se le presenten.

 

 

6. La impugnación

 

El apoderado de la parte accionante manifestó su desacuerdo respecto a la decisión de primera instancia en el memorial visible en el folio 28, por las razones que se resumen a continuación:

Respecto a la respuesta si el cargo que viene desempeñando fue reportado a través de la Convocatoria 001 de 2005 y la expedición de la copia de los documentos solicitados, consideró que ésta fue evasiva, toda vez que impuso al administrado la carga de elaborar una nueva petición dirigida a la entidad donde labora.

 

En ese orden de ideas, afirmó que no puede concluirse que la entidad accionada haya dado una solución de fondo al asunto, puesto que al percatarse que no podía dar respuesta a la petición formulada, debió remitirla a la autoridad competente, además de informarle a su poderdante que el traslado de la petición fue efectivamente radicado.

 

Finalmente, señaló que su poderdante sigue con la misma incertidumbre que dio origen al derecho de petición.

 

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

 

1.       Competencia

 

La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

 

 

2. Generalidades de la acción de tutela

 

 

Según lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

 

Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable[1] y; la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza.

 

En desarrollo del artículo 86 superior, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia del amparo la existencia de otros recursos judiciales, salvo que éste se utilice como mecanismo transitorio, o que el medio ordinario no sea eficaz para proteger el derecho fundamental.

 

Sin embargo, la Corte ha señalado que la existencia de otros medios de defensa judicial, no es por sí misma razón suficiente para dar lugar a la declaratoria de improcedencia del amparo constitucional, ya que es necesario entrar a considerar (i) si dicho mecanismo es eficaz para restablecer el derecho y (ii) la necesidad de proteger el derecho de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable[2].

 

 

3. Sobre el derecho de petición.

 

• El núcleo esencial del derecho de petición

 

El núcleo esencial de los derechos fundamentales, es el conjunto de garantías mínimas y necesarias que deben ser respetadas para dar vida a los derechos, para que resulten real, concreta y efectivamente protegidos, de lo contrario estos serían vulnerados o su contenido se desnaturalizaría.

Sobre el particular, la Corte Constitucional  ha sostenido:

"....El núcleo esencial de un derecho fundamental puede definirse como el ámbito intangible del derecho cuyo respeto se impone a las autoridades y a los particulares. ....Visto desde la perspectiva de los derechos subjetivos, el contenido esencial de un derecho fundamental consiste en aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea reconocible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales dejaría de adscribirse a ese tipo, desnaturalizándose. Por otra parte, la jurisprudencia de intereses ha diseñado una fórmula según la cual el núcleo esencial del derecho fundamental es aquella parte de su contenido que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección. ....La interpretación y aplicación de la teoría del núcleo esencial de los derechos fundamentales está indisolublemente vinculada al orden de valores consagrado en la Constitución. La ponderación de valores o intereses jurídico-constitucionales no le resta sustancialidad al núcleo esencial de los derechos fundamentales. El núcleo esencial de un derecho fundamental es resguardado indirectamente por el principio constitucional de ponderación del fin legítimo a alcanzar frente a la limitación del derecho fundamental, mediante la prohibición de limitaciones desproporcionadas a su libre ejercicio".

 

Para el caso que nos ocupa, el Tribunal Constitucional a lo largo de múltiples y reiteradas providencias al respecto, ha señalado que el núcleo esencial del derecho fundamental de petición consiste en la certidumbre “de que, independientemente de lo que se solicita, se habrá de obtener una respuesta oportuna y de fondo”.[3]

Sobre las características que debe tener la respuesta dada, la Corte también ha señalado que:

“El derecho a una pronta resolución no se reduce al simple deber estatal de dar contestación. La respuesta de la administración debe ser coherente y referirse al fondo de la materia sometida a análisis por parte de los interesados. No se haría efectiva la facultad de suscitar la intervención oficial en un asunto de interés general o particular, si bastara a la administración esgrimir cualquier razón o circunstancia para dar por respondida la petición”.[4]

 

Posteriormente, en la sentencia T-377 de 2000, la Corte estableció estos parámetros:

 

          “a) El derecho de petición es fundamental y determinante para la   efectividad           de los mecanismos de la democracia participativa. Además,          porque mediante él se garantizan otros derechos constitucionales, como los       derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión.

 

1. b) El núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión, pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la           autoridad si ésta no resuelve o se reserva para sí el sentido de lo decidido.

 

1. c) La respuesta debe cumplir con estos requisitos: 1. Oportunidad 2. Debe resolverse de fondo, en forma  clara, precisa y de manera congruente con lo           solicitado 3. La propuesta debe ser puesta en conocimiento del           Si no    se cumple con estos requisitos se incurre en una           vulneración del derecho    constitucional fundamental de petición.

 

1. d) Por lo anterior, la respuesta no implica aceptación de lo solicitado ni tampoco       se concreta siempre en una respuesta escrita.

 

1. e) Este derecho, por regla general, se aplica a entidades estatales, esto es, a quienes ejercen autoridad. Pero, la Constitución lo extendió a las           organizaciones privadas cuando la ley así lo determine.

 

1. f) La Corte ha considerado que cuando el derecho de petición se formula ante particulares, es necesario separar tres situaciones: 1. Cuando el           particular      presta un servicio público o cuando realiza funciones de autoridad. El derecho de   petición opera en igual forma como si se         dirigiera contra la administración. 2.         Cuando el derecho de petición se          constituye en      un medio para obtener la efectividad de otro derecho         fundamental, puede protegerse de manera inmediata.          Pero, si la tutela se dirige contra particulares que no actúan como autoridad,     este será un           derecho fundamental solamente cuando el Legislador lo         reglamente.

 

          g). En relación con la oportunidad de la respuesta, esto es, con el término           que tiene la administración para resolver las peticiones  formuladas, por            regla   general, se acude  al artículo 6º  del Código Contencioso          Administrativo         que señala 15 días para resolver. De no ser posible, antes de que se cumpla con        el término allí dispuesto y ante la imposibilidad de           dar una respuesta en dicho         lapso, la autoridad o el particular deberá  explicar los motivos y señalar el término en el cual se realizará la contestación. Para este efecto, el criterio de     razonabilidad del término será determinante, puesto que   deberá tenerse en cuenta el grado de dificultad o la complejidad de la solicitud. Cabe anotar       que la Corte Constitucional ha confirmado las decisiones de los           jueces de      instancia que ordena responder  dentro del término de 15 días, en caso     de no hacerlo, la respuesta será           ordenada por el juez, dentro de las cuarenta y   ocho (48) horas siguientes.

 

1. h) La figura del silencio administrativo no libera a la administración de la obligación de resolver oportunamente la petición, pues su objeto es distinto. El       silencio administrativo es la prueba incontrovertible de que se ha violado el           derecho de petición. (…)”[5]

 

La Sala comparte las apreciaciones formuladas en el precedente jurisprudencial descrito, por lo que concluye que la garantía constitucional del artículo 23 no se satisface simplemente al obtener una respuesta de las autoridades, sino una resolución clara, precisa y congruente con lo solicitado, independiente que ésta sea contraria o favorable a los intereses del suplicante.

 

• Procedimiento de remisión de los derechos de petición al funcionario o entidad competente.

Antes de analizar las circunstancias del caso en concreto a la luz de los criterios antes expuestos, en atención a los argumentos esgrimidos por el apoderado de la parte accionante en la impugnación, la Sala considera necesario traer a colación el artículo 33 del C.C.A., por cuanto el mismo establece el procedimiento a seguir cuando un derecho de petición es presentado o remitido a un funcionario que no es competente para resolverlo.

“ARTICULO 33. FUNCIONARIO INCOMPETENTE. Si el funcionario a quien se dirige la petición, o ante quien se cumple el deber legal de solicitar que inicie la actuación administrativa, no es el competente, deberá informarlo en el acto al interesado, si éste actúa verbalmente; o dentro del término de diez (10) días, a partir de la recepción si obró por escrito; en este último caso el funcionario a quien se hizo la petición deberá enviar el escrito, dentro del mismo término, al competente, y los términos establecidos para decidir se ampliarán en diez (10) días.”

 

La norma transcrita busca garantizar que las peticiones presentadas por los ciudadanos, sean estudiadas y resueltas por el funcionario que en virtud de las facultades que le han sido asignadas y/o por el conocimiento que tiene sobre el tema consultado, puede exteriorizar la voluntad de la Administración sobre determinado asunto, y por ende, responder la petición elevada, en la forma descrita en el acápite 3.1 de esta providencia.

 

Además con el artículo 33 del C.C.A., no sólo se busca garantizar que se dé una respuesta en la forma antes señalada, sino que la misma se suministre de manera eficiente, y por ende que la remisión no se convierta en un obstáculo o en una excusa para no emitir oportunamente el pronunciamiento requerido, motivo por el cual se establece que el funcionario incompetente dentro de los 10 días siguientes al recibo de las solicitud debe informar de tal situación al peticionario, y adicionalmente, que el competente tiene el mismo término para resolverla.

 

4. El caso concreto.

Problemas jurídicos.

 

Deberá la Sala determinar los siguientes aspectos:

 

1. Si la respuesta emitida fue clara, precisa, de fondo y congruente con lo solicitado.

 

2. Si con la falta de remisión de la solicitud de la parte actora a la autoridad competente, la Comisión Nacional del Servicio Civil vulneró su derecho fundamental de petición.

 

En aras de dar solución a los problemas planteados, se observa que en los folios 2 a 4, obra el escrito presentado a través de apoderado por el tutelante el día 29 de junio de 2009, dirigido a la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante el cual se elevaron las siguientes solicitudes:

 

1. Que se le resuelva su situación administrativa frente al cargo que viene ejerciendo, en atención a que su petición de inscripción extraordinaria en carrera administrativa fue tramitada y radicada por el jefe de personal de la entidad donde trabaja antes del 15 de febrero de 1997, es decir, que se encontraba amparada por la situación señalada en los artículos 5 y 6 de la Ley 61 de 1987 y 22 de la Ley 27 de 1992[6].

 

1. Que se le indique si el cargo que ejerce fue incluido en la Convocatoria 001 de 2005 de la CNSC.

 

1. Que se le expida copia del acto administrativo por medio del cual la entidad donde labora reportó como vacante su cargo.

 

Sobre la respuesta dada por la entidad accionada, obra en los folios 19 a 21 del expediente el Oficio 01-20408 de 30 de julio de 2010, suscrito por la Asesora Comisionada de la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante el cual la parte  demandada se pronunció en forma negativa respecto las solicitudes formuladas por el demandante. La Sala considera que dicha respuesta en lo concerniente a su competencia fue clara, precisa y congruente con lo solicitado.

 

En primer lugar, porque se le explicó al demandante que una vez revisada la base de datos, no aparece ningún tipo de registro o información que lo acredite como inscrito en carrera administrativa.

 

En la contestación emitida también se señaló que el artículo 5 de la Ley 909 de 2004, en concordancia con el artículo 125 de la Constitución Política, establece que por regla general los empleos de los organismos y entidades de la administración pública son de carrera administrativa, y que sólo es posible acceder a esos cargos aplicando el principio del mérito, previa convocatoria efectuada por la Comisión.

 

Asimismo, se afirmó en la respuesta que las normas que contemplaron la posibilidad de solicitar la inscripción extraordinaria en carrera administrativa, sin previo concurso, fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C- 030 de 1997, al considerar que la única forma de ingreso a ésta es mediante proceso de selección.

 

Por otra parte, se expuso en el referido oficio que el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil[7], al pronunciarse sobre los alcances de la referida sentencia, expresó que si antes del mencionado fallo fueron presentadas las solicitudes sobre certificación de requisitos, pero éstas no fueron expedidas oportunamente por el funcionario competente, las peticiones de ingreso a la carrera con posterioridad a la declaratoria de inexequibilidad carecen de fundamento jurídico.

 

También se señaló que la Corte Constitucional sostuvo que si el legislador no puede otorgar derechos de carrera a un funcionario nombrado en provisionalidad, mucho menos lo puede hacer la Comisión Nacional del Servicio Civil.

 

La accionada concluyó, que si con anterioridad a la Sentencia C- 030 de 1997 no se efectuó la inscripción del accionante, su actual vinculación es en provisionalidad hasta tanto no participe y gane el concurso para el cargo al cual aspira a ser inscrito.

 

Ahora bien, la Sala corrobora que la entidad accionada adelantó todas las gestiones necesarias para poner en conocimiento del tutelante el referido oficio, de conformidad con la constancia de envío a la empresa de correo que entrega  este documento (fl. 18), asimismo, se concluye que el interesado fue notificado de la respuesta, pues su apoderado manifestó su inconformidad con el contenido de la misma en el escrito de impugnación.

 

Sin embargo, se le indicó al interesado que debía acudir a la entidad en la cual se encuentra ejerciendo su cargo con el fin de determinar con exactitud si el mismo fue reportado en la Convocatoria 001 de 2005.

 

Sobre esto último, la Sala encuentra acreditado que la demandada tenía conocimiento de cual era la entidad donde laboraba el demandante,  toda vez que en la dirección para notificaciones suministrada en el escrito de 29 de junio de 2010, también se indicó que la accionante se desempeñaba como Médico General Código 321510, Grado 25, en el Hospital Rafael Uribe Uribe de Bogotá.

 

En ese orden de ideas y de conformidad con el artículo 33 del C.C.A., si el funcionario de la Comisión Nacional del Servicio Civil se consideraba incompetente para resolver la petición del 29 de junio de 2010, debió informar de tal situación al interesado y remitir la solicitud dentro del término de 10 días a la autoridad competente, esto es, al Hospital Rafael Uribe Uribe, en lugar de sólo indicarle que debía dirigirse a la entidad donde trabaja, por cuanto tal actuación desconoce el derecho fundamental de petición.

 

 Por las anteriores consideraciones se hace imperativo confirmar parcialmente el fallo recurrido, toda vez que tuteló el derecho fundamental de petición, sin embargo, se modificará la orden emitida por el Tribunal, por cuanto consideró que no había lugar a dar orden alguna, en ese orden de ideas, la entidad accionada deberá remitir la petición del interesado al Hospital Rafael Uribe Uribe de la ciudad de Bogotá, e informarle de tal situación a la accionante, de conformidad con lo establecido en el artículo 33 del C. C. A.

 

 

III. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

 

 

 

FALLA

 

Primero: CONFÍRMASE parcialmente la sentencia de 17 de agosto de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, por las razones expuestas en esta providencia.

 

 

Segundo: MODIFÍCASE la orden emitida en el fallo impugnado, en su lugar, la Comisión Nacional del Servicio Civil deberá remitir la petición del accionante al funcionario competente, e informarle al interesado de tal suceso, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

 

 

Tercero: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

 

 

Cuarto: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

 

 

Quinto: Envíese copia de esta sentencia al Tribunal de origen.

 

 

NOTIFÍQUESE, ARCHÍVESE  Y CÚMPLASE

 

 

 

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ              GERARDO ARENAS MONSALVE

 

 

 

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

[1] En este sentido, la  Corte Constitucional en la sentencia T-1060 de 2007 reitero en son elementos esenciales de esta acción constitucional su carácter subsidiario y excepcional, lo que implica que ésta sólo pueda ser ejercida frente a la violación de un derecho fundamental cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aún existiendo otro medio de protección ordinario, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso respectivo.

[2] Sentencia T-467 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda.

[3] Sentencias T-244 de 1993 MP Hernando Herrera Vergara; T-279 de 1994 MP Eduardo Cifuentes Muñoz; T 021 de 1998 MP José Gregorio Hernández Galindo.

[4] Sentencia T- 125 de 1995 M. P.  Eduardo Cifuentes Muñoz.

[5] M. P. Alejandro Martínez Caballero.

 

[6] Declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante Sentencia del 30 de enero de 1997. M. P. Jorge Arango Mejía

[7] Rad. 1137. Concepto de 21 de octubre de 1998.