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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS
Magistrado Ponente
Radicación No. 38.027
Acta No.033
Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil doce (2012).
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia de 26 de junio de 2008, proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla, en el proceso ordinario promovido al banco recurrente por el señor JUAN BAUTISTA SANTAMARÍA ANGULO.
- ANTECEDENTES
El proceso fue promovido para que se reconozca al demandante la pensión de jubilación, a partir de 27 de febrero de 2003, de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985, en cuantía no inferior al 75% del promedio salarial del último año de servicios.
En sustento de sus pretensiones afirmó que el banco desde la expedición del Decreto 2186 de 1969 es una sociedad de economía mixta sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, naturaleza jurídica que modificó mediante Escritura Pública No 85 de 13 de enero de 1997 de la Notaría 13 del Círculo de Bogotá; que trabajó a su servicio como trabajador oficial desde el 7 de enero de 1972 hasta el 19 de noviembre de 1996 y después como trabajador particular, es decir en la primera condición le sirvió durante más de 20 años; que solicitó la pensión de jubilación a partir de 27 de febrero de 2003, cuando cumplió 55 años de edad, toda vez que nació el mismo día y mes del año 1948; que estuvo afiliado al seguro social pero no a una caja de previsión; que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; que agotó la vía gubernativa y que la pensión de jubilación de los trabajadores oficiales no es incompatible con los salarios que se devenguen en el sector privado.
- RESPUESTA A LA DEMANDA
El Banco, se opuso a las pretensiones; aceptó la prestación de servicios y sus extremos temporales, así como la variación de su naturaleza jurídica en los términos señalados en la demanda. Adujo que al actor no le corresponde la pensión que reclama toda vez que al estar afiliado al ISS en el momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, se le aplican los reglamentos de este, tal como lo señalaron los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 2 del Decreto Ley 433 de 1971. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y carencia de acción.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
Fue proferida el 30 de septiembre de 2005, y con ella, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, condenó al banco al pago de la pensión reclamada, a partir de 23 de febrero de 2003 en cuantía de $1.553.281 más la indexación de las mesadas.
- SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Al decidir la apelación del demandado, el Tribunal Superior de Barranquilla, en la sentencia recurrida, confirmó la apelada con la adición de que cuando la pensión de vejez sea asumida por el ISS, sólo quedará a cargo del banco el mayor valor, si lo llegara a haber.
Precisó que no hay discrepancias en que el demandante empezó a laborar con el banco el 7 de enero de 1972; que este hasta el 19 de noviembre de 1996 tuvo la condición de sociedad de economía mixta sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, y en dicha fecha se convirtió en una empresa particular; que para este momento el actor tenía más de 20 años a su servicio, y estuvo siempre afiliado al ISS. Precisamente, una de las inconformidades del demandado es que no haya tenido en cuenta esta última circunstancia, pero para salirle al paso a este reproche el ad quem citó apartes del fallo de esta Corte de febrero 7 de 2007, radicado 29.941, en el que se dio prevalencia a las normas pensionales de los trabajadores oficiales sobre las establecidas en los reglamentos del seguro social.
En cuanto al reparo del apelante relacionado con que el pago de la pensión debió ordenarse desde la desvinculación del servicio, porque nadie puede devengar dos asignaciones del tesoro público, y además de acuerdo con lo previsto en el artículo 76 del Decreto 1848, modificado por el artículo 1º del Decreto 625 de 1998, estimó el Tribunal que el demandante estuvo vinculado como trabajador oficial hasta el 29 de noviembre de 1996, ya que a partir de esta fecha el banco pasó a ser una entidad particular, por lo tanto no es cierto que para el momento en que cumplió la edad recibiera 2 asignaciones del tesoro público.
Frente a la solicitud del banco relacionada con que se descuenten de los retroactivos que el banco debe pagar, los aportes para salud, copió los artículos 153, numeral 2, 157 de la Ley 100 y los artículos 1º y 2 del Decreto 4248 de 2007, y manifestó que en este caso, el reconocimiento de la pensión se hace por la vía judicial y es hasta que quede ejecutoriada la sentencia que así lo declare que el actor adquiere la calidad de pensionado y surge la consecuencial obligación de afiliarse a una EPS, por lo tanto el retroactivo así consolidado no es susceptible de hacerle ningún descuento, máxime si se tiene en cuenta que por la calidad de pensionado el actor no estaba afiliado y por consiguiente no podía acceder a los servicios y beneficios establecidos en el sistema de seguridad social en salud. Prohijó la condena a la indexación, y para ello se fundamentó en la sentencia de 25 de julio de 2005, radicado 23.913.
- EL RECURSO DE CASACIÓN
Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende que se case la sentencia impugnada y una vez constituida en sede de instancia revoque la decisión del a quo y en su lugar absuelva de las pretensiones de la demanda, o en subsidio, disponga que la pensión debe ser pagada cuando el trabajador se retire del servicio con los factores que sirvieron de base para los aportes de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985.
Por la causal primera de casación formula dos cargos, que no fueron replicados, que se estudiarán en el orden en que vienen propuestos.
- PRIMER CARGO
Denuncia la interpretación errónea de los “los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 2º del Decreto Ley 433 de 1971 y el Decreto 1650 de 1977, 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y los Acuerdos expedidos por Instituto de Seguros Sociales números 224 de 1966, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966 y 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 de 1990”.
Al fundamentar el cargo, aduce que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, en consecuencia, “al ser el Banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión el demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales”.
Expone que el Banco Popular fue privatizado el 21 de noviembre de 1996, y el actor sólo cumplió la edad de 55 años, el 27 de febrero de 2003, es decir, no consolidó ese derecho mientras la entidad tenía el carácter oficial, apenas gozaba de una “mera expectativa pensional y no un derecho adquirido”. Agrega que el régimen anterior al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es el propio de los trabajadores particulares.
Estima que el actor fue afiliado al ISS por los riesgos de IVM para los efectos del seguro social obligatorio, “se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante mientras estuvo al servicio del Banco Popular, resultó asimilado a trabajador particular, y por ello (…), el derecho a las pensiones (…) lo obtendrá cuando cumpla 60 años de edad y haya acreditado un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo”.
VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Respecto del tema planteado en el cargo, relacionado con los efectos de la privatización del banco cuando aún el demandante no había cumplido los requisitos para la pensión de jubilación y las consecuencias de la afiliación al ISS desde el comienzo de la relación laboral, la Corte ha señalado, en forma reiterada, que la transformación de la entidad oficial no puede afectar la situación de quienes precisamente habían prestado sus servicios a ella, independientemente de que sólo con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse, puesto que si el actor durante más de 20 años de servicios, ostentó la calidad de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter, ni considerar que no tiene derecho a disfrutar la pensión establecida en la Ley 33 de 1985, que exige como uno de los requisitos el tiempo de servicios antes anotado; así lo expresó en sentencias como la del 24 de mayo de 2007, radicación 30325 y la del 1º de septiembre de 2009, radicación 37045, en las que se sentó el criterio de la Sala sobre el referido tópico.
Igualmente, ha expresado esta Sala que el hecho de que las partes hubieran cotizado al ISS para los riesgos de IVM, no significa que la demandada quede relevada de sus obligaciones frente al régimen pensional consagrado en la Ley 33 de 1985, pues en estos eventos esta es la normatividad aplicable al caso en estudio.
En efecto, en sentencia de 29 de julio de 1998, radicado 10803 dijo la Corte:
“En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social...”.
Por lo tanto, el cargo no prospera.
- SEGUNDO CARGO
Denuncia la aplicación indebida, por la vía directa en el concepto de aplicación indebida los artículos 1º de la Ley 33 de 1985; 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68, 73, 75, 76, 77 y 78 del Decreto “1849” (sic) de 1969, en relación todas estas normas con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En la demostración el recurrente plantea, en síntesis, que al haber definido el Tribunal que al actor se le conserva el marco normativo aplicable a los trabajadores oficiales, a pesar de que el banco dejó de ser oficial y pasó a ser particular, carácter que ostentaba al momento de cumplir los requisitos para la pensión, la situación relacionada con la fecha a partir de la cual debe empezarse a pagar la pensión, tiene que regirse por lo previsto en el artículo 76 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, es decir a partir del retiro definitivo del funcionario; por lo tanto, el Tribunal no podía condenar en la forma en que lo hizo al pago de unas mesadas dejadas de percibir hasta cuando el ISS reconozca la pensión de vejez, porque al estar el demandante vinculado al banco estas no pueden causarse.
- CONSIDERACIONES DE LA CORTE
La discusión que plantea el cargo tiene que ver con la viabilidad jurídica de que se ordene el pago de la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, a partir del momento en que el trabajador cumple los requisitos para dicha prestación, sin importar si continúa prestando sus servicios a la entidad, que, en este caso pasó de ser oficial pasó a regirse por el derecho privado, pues sobre dicha cuestión el Tribunal consideró que era procedente dicho pago ya que no se trata de dos asignaciones provenientes del tesoro público, mientras que el recurrente sostiene que al definirse el marco pensional del demandante dentro de los lineamientos de la Ley 33 de 1985, deben aplicarse las normas que regulan todo lo concerniente a dicha pensión, en especial los artículos 76 y 77 del Decreto 1848 de 1969.
Sobre dicho tópico, esta Sala de la Corte, en sentencia proferida el 17 de marzo de 2009, radicado 35018, y reiterada en el fallo de 9 de junio de 2010, radicado 41.769 precisó en torno al tema:
“Puestas así las cosas, se impone decir que asiste toda razón a la censura en su reproche a la condición que para el reconocimiento del derecho estableció el Tribunal, dado que, de la simple lectura de las disposiciones que regulan la pensión oficial a la cual tiene derecho el actor --entre ellas el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y los artículos 68, 75 y 76 del Decreto 1848 de 1969-- emerge que la incompatibilidad del pago de la pensión con el de salarios devengados del mismo empleador responsable del reconocimiento de la prestación no es una condición de la estructuración, consolidación o reconocimiento del derecho pensional sino, cosa bien distinta, que tal condición, que es de carácter suspensivo, lo es pero de su efectividad, goce o disfrute.
En efecto, como lo tiene dicho la jurisprudencia, la obligación de pagar la pensión oficial, esto es, de hacerla efectiva y, de contera, permitir su goce o disfrute al respectivo titular surge desde la fecha en que éste se haya retirado del servicio --y hoy en día que haya dejado de cotizar--, pero no así su reconocimiento, pues para tal efecto los requisitos legales son apenas el tiempo de servicios y la edad mínima establecidas. Así lo expresa inequívocamente el artículo 76 del Decreto 1848 de 1969, aplicable a la pensión oficial prevista en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, cuando señala que ‘la pensión de jubilación, una vez reconocida, se hace efectiva y debe pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio oficial, hecho que deberá demostrar el interesado (…)’.
(…)
En suma, tiene el actor derecho a la pensión de jubilación prevista en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, al materializar los requisitos de establecidos en la Ley 33 de 1985, a partir del 8 de octubre de 1999, cuando cumplió los 55 años de edad, pero ésta se hará exigible a la fecha de retiro del interesado, y se calculará sobre lo devengado en los 2.016 días anteriores a esa data, esto es, sobre lo efectivamente cotizado, atendiendo lo dispuesto específicamente para esos efectos por el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6º del Decreto 691 del mismo año, en cuanto a los factores que sirven de soporte para la liquidación de la prestación pensional oficial aquí reconocida, tal y como lo precisó la Corte en sentencia de 2 de agosto de 2004 (Radicación 22.585) y que reiteró recientemente en radicado 33578 de 24 de febrero de 2009”.
Por lo tanto, el cargo es fundado, pues si bien el demandante causó el derecho a la pensión, sólo puede disponerse su pago a partir del momento en que se retirara de la entidad demandada, sin que importe que esta ostente la calidad de empresa particular, pues al haberse concedido la pensión de la Ley 33 de 1985, la misma debe regularse por las normas que la gobiernan en su totalidad y en todos sus aspectos.
En sede de instancia, no hay nada que agregar para revocar la sentencia del juzgado que condenó también al pago de la pensión, a partir del cumplimiento de los requisitos, siendo pertinente agregar que al quedar sin efecto esta condena quedan también sin sustento las demás impuestas por concepto de indexación.
Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto el recurso salió airoso. Las de instancia, son a cargo del demandante.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 26 de junio de 2008, proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla, en el proceso ordinario de JUAN BAUTISTA SANTAMARÍA ANGULO contra el BANCO POPULAR S. A., pero únicamente en cuanto ordenó el pago de las mesadas pensionales a partir del 23 de febrero de 2003 y la indexación.
En sede de instancia, REVOCA la sentencia del Juzgado en cuanto condenó al pago de las mesadas pensionales causadas desde el 23 de febrero de 2003 y la indexación. Se confirma en los demás la referida sentencia.
Costas como se dijo en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS
JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN
RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
Publicado Por: junio 20, 2015