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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS
Magistrado Ponente
Radicación No. 38793
Acta No.022
Bogotá D.C. veintiséis (26) de junio de dos mil doce (2012).
AUTO
Se reconoce personería al doctor Orlando Becerra con T.P. No. 60.784 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado del Instituto de Seguros Sociales, en los términos y para los efectos del mandato conferido.
SENTENCIA
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por FELIX IBARGUEN contra la sentencia proferida el Tribunal Superior del de Cali (Sala de Descongestión) el 12 de septiembre de 2008, en el proceso ordinario adelantado por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
- ANTECEDENTES
El proceso fue promovido para que se condene al demandado a reconocer y pagar la pensión de vejez a partir de 4 de febrero de 2000, con el respectivo retroactivo; las primas e incrementos causados hasta que se profiera sentencia, descontando lo que recibió por indemnización sustitutiva; la indexación de las sumas reconocidas. Solicita así mismo que se ordene al ISS la revocación de las resoluciones que negaron su derecho y la emisión de un acto administrativo que lo reconozca (folios 240 a 258).
Como sustento de esas pretensiones relató que el 1° de abril de 2002 solicitó al instituto el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, en razón de que la solicitud de dicha prestación le fue resuelta de manera negativa; que presentó solicitud de investigación de su historia laboral, incluso acción de tutela para la protección del derecho de petición e incidente de desacato por renuencia en la información, luego de lo cual el ISS contestó que no era posible modificar la Resolución 16680 de 15 de diciembre de 2000, debido a que el número de semanas cotizadas durante su vida laboral fue de 759 semanas de las cuales 328 fueron aportadas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad; que en esta respuesta hay inconsistencias con una anterior en la que se reportó un número inferior de semanas cotizadas; que debido a su precaria situación económica aceptó la indemnización sustitutiva, reconocida a través de la Resolución 002537 de 2002 en cuantía de $3.769.150, decisión contra la que interpuso recursos, que fueron resueltos de manera adversa, que el 17 de septiembre de 2004 elevó nuevo derecho de petición solicitando nueva revisión de su historia laboral, toda vez que no se habían tenido en cuenta varios patronales y que en caso de deuda de alguno de ellos se acogía al acuerdo 027 de 1993, que al no obtener respuesta acudió a la acción de tutela, situación que obligó al ISS a contestar reiterando las razones aducidas para la negativa inicial.
- RESPUESTA A LA DEMANDA
Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Aceptó los hechos relacionados con las reclamaciones del actor y las respuestas y negó los restantes.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Juzgado Tercero Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, en sentencia proferida el 31 de diciembre de 2007, absolvió de las pretensiones de la demanda.
- SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Apeló el demandante, y el Tribunal Superior del de Cali (Sala de Descongestión), mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión del juzgado.
Para esa decisión empezó por precisar que la inconformidad del demandante se centraba en que se le reconozca la pensión de vejez, teniendo en cuenta que como consecuencia de su trabajo sus empleadores debieron cotizar el tiempo correspondiente a sus servicios y cualquier deuda pendiente de pago debe ser asumida por la demandada, que en su oportunidad no se preocupó por recaudar esos aportes pese a estar dotada de los mecanismos legales para el efecto.
Hecha esa delimitación, procedió a analizar y revisar la cuantificación de todos y cada uno de los reportes aportados al expediente, relacionados con las cotizaciones realizadas durante la vida laboral del trabajador, no sin antes realizar unas disquisiciones sobre la evolución de la seguridad social en el país, partiendo de la Ley 6ª de 1945, luego los reglamentos del ISS y finalmente la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo No 1 de 2005. Seguidamente determinó que el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en la citada ley 100, y por ende le resulta aplicable el Acuerdo 049 de 1990 que establece como requisitos para la pensión 1.000 semanas cotizadas en cualquier tiempo o 500 durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.
A continuación anotó que para establecer la densidad de cotizaciones se fundamentaba en la documentación visible a folios 185 y 212 allegada por el propio demandante desde los albores del proceso, toda vez que contaban con la nota de ser válida para prestaciones económicas, por lo tanto son oponibles a la demandada en cuanto a su contenido. Destaca que la información sobre aportes aparece reiterada en varios folios, por lo que hay que excluir varios de ellos, por ejemplo, a folios 185,186 y 187 se hallan las novedades registradas después de 1 de enero de 1995 y hasta enero de 2000, y a folios 197, 198, 199 y 200 se encuentra la misma información, de suerte que había que evitar duplicar los resultados; de otro lado, los reportes de los pagos realizados por la entidad empleadora “Consorcio A.G. Sadeico” por los ciclos de julio, septiembre y octubre de 1995 se tendrían como cotizados por cuanto, a pesar de no aparecer en la relación expedida por el ISS, las planillas cuentan con el sello de recepción de la entidad bancaria, a lo que se suma que cada una cuenta con la relación de trabajadores, en la que se encuentra el demandante (folios 165, 166 y 172); finalmente las tarjetas de comprobación de servicios revelaron que podía acceder al sistema de salud, por lo que se entenderá como cotizados respecto de pensiones los meses de julio, noviembre y diciembre de 1988 y marzo, abril y mayo de 1989, lapso que aparece en discusión porque no se contabilizaron por el ISS en la historia laboral (folios 176 y 177). Concluye que sumados todos esos tiempos desde el 1° de enero de 1967 hasta diciembre de 1999, que es el último período reportado para pensiones, el demandante logra acreditar cotizaciones por un total de 5.953 días, que equivalen a 850.428571 semanas, cifra que resulta muy inferior a la requerida de 1.000 semanas en cualquier tiempo; sin que tampoco alcance las 500 semanas sufragadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, es decir entre el 1 de febrero de 1980 y el 1 de febrero de 2000, pues en ese lapso tiene 2.960 días cotizados que equivalen a 422,857142 semanas, o sea que el demandante no cumple con las exigencias mínimas establecidas por el legislador para acceder a la pensión de vejez.
Señala que la anterior afirmación no puede ser variada frente a la situación que se presenta con el empleador Pinski y Asociados Ltda, en cuyo reporte aparece como fecha de ingreso el 24 de abril de 1987 y de retiro el 19 de junio de 1989, con la certificación de ninguna semana cotizada, todo está en ceros, de ahí que esté consignada la nota en deuda, dejada por el ISS, período que no puede cargarse al trabajador, por cuanto si bien el sistema de de seguridad social es uno solo, está establecido en todo el territorio nacional y su cumplimiento es obligatorio, ello se entiende así solamente a partir del nacimiento de la Ley 100 de 1993, cuando se estableció la obligación de afiliación y de efectuar los aportes, obligación que no existía antes en tanto no estaba dotado el sistema de los mecanismos necesarios para el cobro de las cotizaciones ni se consideraba a la seguridad social un derecho fundamental, de manera que no era viable decirle al ISS que debía asumir esa responsabilidad porque en ese entonces, 1987 a 1989, las condiciones eran diferentes a las de ahora, pues existía la posibilidad de exigir el pago oportuno, es decir evitar la mora y por eso se le facultaba para multar al empleador y ahí operaba el cobro coactivo respecto de la multa pero no de la cotización, porque si esta no se hacía el empleador asumía la responsabilidad por todas y cada una de las contingencias que pudo amparar el ISS. Por el contrario, siguió afirmando que hoy se puede obtener la pensión de vejez integrando todos esos tiempos o lapsos que fueron servidos como trabajadores, pero para ello es necesario tener la certeza absoluta de que se dio la relación y por ende existía la obligación de afiliación para luego sí darle paso a través del cálculo actuarial, situaciones que no se presentan respecto de la anotada relación con Pinski porque no hay seguridad de su existencia y la consiguiente afiliación y pago del aporte, porque no se citó a la empresa que figura como empleadora para que explicara qué había sucedido en ese período, por qué no hay cotizaciones, si hubo los descuentos, en fin qué pasó para, si era del caso, conminarla a cubrir esa parte o realizar el pago de esos períodos a la entidad, eso sí, asumiendo todas las sanciones disciplinarias como las multas y los intereses pertinentes.
Luego de todo esos razonamientos, explica que si en gracia de discusión se acepta la tesis del demandante sobre responsabilidad de la entidad por esos períodos no pagados, se encuentra que esos lapsos en su totalidad suman 775 días que representan 110,714285 semanas – con la advertencia expresa de que en ese número están incluidas aquellas que sí se valoraron porque aparecieron las tarjetas de comprobación de derechos, es decir 180 días que representan 25,714285 semanas – que al ser sumadas a las que se reportan en la historia laboral, que son 4.702 días, equivalentes a 671,7143 semanas (folios 205 y 210) y las de las autoliquidaciones, que son 1.103 días o 157.571428 semanas (folios 165, 166, 186 – 190), se obtiene un gran total de 6.580 días o 940 semanas, de las cuales 495 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento, lo que “significa, indefectiblemente, que tampoco ese tiempo serviría para conformar todas las semanas exigidas por el legislador.
- EL RECURSO DE CASACIÓN
Lo interpuso el demandante y con el mismo pretende que se case la sentencia recurrida, y que en sede de instancia se revoque el fallo de primer grado y en su lugar se condene al pago de la pensión de vejez, teniendo en cuenta todos y cada uno de los aportes realizados dese el 1 de enero de 1967 hasta 2004, inclusive aquellos que figuren en mora.
Con esa finalidad formuló un cargo, que no fue replicado, en el que denuncia la violación directa de la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 12 literales a) y b) del “Decreto 758 aprobado por el Acuerdo 049 de 1990”; 22, 23, 33, 36, 553 y 57 de la Ley 100 de 1993; 2 parágrafo 2 del Acuerdo 027 de 1993, modificatorio del artículo 76 del Decreto 2665 de 1990; 27,28, 31, 42, 80, 84, 87 y 88 del Decreto 3063 de 1989; 21 del C. S. del T.; 13, 46, 53 y 58 de la Constitución Política.
Atribuye al Tribunal la comisión de los errores evidentes de hecho que se sintetizan a continuación:
1.- Dar por demostrado sin estarlo que no existió contrato de trabajo entre el demandante y Pinski y Asociados durante el tiempo comprendido entre los años 1987 y 1989, pese existir una obligación en mora de pago de aportes a la seguridad social en pensiones, por ende no puede exigirse la presentación de un contrato de trabajo o la vinculación de la citada empleadora al proceso para darle valor al tiempo laborado con ella.
2.- Dar por demostrado sin estarlo que no existen períodos de semanas cotizadas contabilizados doblemente, pues distinto es el hecho que existen historias laborales expedidas por el ISS en fechas diferentes, en las cuales hay variaciones en la información, sin embargo al momento de contabilizar las semanas cotizadas se concluye que el demandante supera la densidad de cotizaciones mínima para acceder al derecho reclamado, tal como se evidencia en el resumen de tiempos presentados con la apelación y los alegatos de conclusión, en donde no hay tiempos cotizados repetidos.
3.- No dar por demostrado que el demandado estaba en toda su obligación de efectuar cobro coactivo al cualquiera de los empleadores que registraran mora en el pago de los aportes a pensiones durante el tiempo de la relación laboral.
4.- No dar por demostrado que para la fecha en que se causó el derecho a la pensión de vejez del actor, el 4 de febrero de 2000, ya el ISS contaba con las herramientas jurídicas para cobrar los aportes en mora.
5.- No dar por demostrado estándolo que dentro del plenario existen elementos más que suficientes para establecer que existen semanas cotizadas no contabilizadas, dejadas por fuera por simple decisión del juzgador, liberando al ISS de su obligación de reconocer la prestación reclamada.
6.- No dar por demostrado estándolo que en el expediente obra el oficio DAP – 4730 de abril 24 de 2005 firmado por la abogada de la oficina de atención al pensionado del ISS en el que indica que no es procedente dar aplicación a lo estipulado en el Acuerdo 027 de 1993 por cuanto no existen aportes en mora; situación que concuerda con la nota de paz y salvo que registra la historia laboral expedida por el ISS el 2004 – 05/26; a pesar de ello no hubo modificación en la contabilización de las semanas cotizadas.
7.- No dar por demostrado estándolo que las tarjetas de comprobación de derechos a la seguridad social en salud de los meses de junio, noviembre y diciembre de 1988; marzo, abril y mayo de 1989; julio de 1990; enero, marzo y mayo de 1992; abril, julio y noviembre de 1995 y diciembre de 1998 dan plena fe de que se hicieron los aportes a salud y pensiones dado que para estos períodos no existía la planilla de pago y el derecho a la salud se acreditaba con el carné de afiliación.
8.- No dar por demostrado estándolo que es plena obligación del demandado haber efectuado cobro coactivo de los aportes en pensiones, ya que cuenta con todos los mecanismos jurídicos para hacerlo; no puede cobrar solamente el valor correspondiente a la multa por el aporte dejado de cancelar y desechar el valor de este, trasladando al asegurado su falla administrativa.
9.- No dar por demostrado estándolo que el demandante tiene todo el derecho a que le sean contabilizados sus tiempos para seguridad social en pensiones aunque se presente mora en el pago de los mismos, a que se surta un efecto entre aquellas semanas sobre las cuales se le reconoció la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, en lo cual no se evidencia, por ningún lado, que se haya tenido en cuenta los aportes correspondientes al empleador Pinski durante los períodos comprendidos entre el 24 de abril de 1987 y el 19 de junio de 1989 y del 31 de mayo de 1994 al 1 de diciembre del mismo año; al empleador Consorcio A. G. Saideco la afiliación de 18 de diciembre de 1995 y la planilla de pago de septiembre de 1995; el formulario de afiliación del empleador Consorcio Río Grande Ingeniería S. A. Condux S. A. de CV. De fecha 1996 – 02 – 19, copia de las planillas de pago de aportes correspondientes a agosto y octubre de 1997; del empleador Constructora Norberto Odebrech S. A. copia del formulario de afiliación para el período 1998 – 01 – 21 con el de 1996 – 02 – 19; copia del formulario de afiliación con el patronal Ecocivil Ltda de fecha 22 de enero de 1999 y todos aquellos períodos cotizados con posterioridad al 1 de enero de 2000 hasta 2004, inclusive, ya que el asegurado ha continuado haciendo aportes en pensiones en forma esporádica como se evidencia en las historias laborales allegadas al plenario, lo que superaría en más de 1.013 semanas cotizadas.
10.- No dar por demostrado que toda afiliación en pensiones implica la obligación de efectuar los aportes, si es dependiente tiene que hacerlo el empleador, al margen de si hace o no el descuento al trabajador.
11.- No dar por demostrado que el derecho a la seguridad social en pensiones es un derecho fundamental.
Tales errores se debieron a la falta de apreciación del oficio DAP 4730 de 24 de abril de 2005; de la hoja de cálculo de la liquidación de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, la cual no contiene los períodos de mora en el pago de cotizaciones de los años 1987, 1989 y 1994; las historias laborales expedidas por el propio demandado, una de las cuales contiene el sello de paz y salvo de pago de aportes, lo que corrobora que el actor no tenía deuda por aportes.
Señala el censor que hay prueba plena de que hay una densidad de cotizaciones no contabilizadas que están impidiendo el reconocimiento de la pensión impetrada; que no se puede dudar de la prueba porque esta sea un poco ilegible, dado que son probanzas expedidas por el instituto y entregadas al demandante antes de presentarse la demanda; que no se pueden poner en duda las pruebas porque tengan glosas, ya que estos escritos en ningún caso alteran el contenido de los documentos; que no puede dejarse de lado ni un día cotizado a la seguridad social en pensiones y que se debe tener en cuenta que cada año equivale a 52,14285714 semanas y hacer una contabilización por cantidad menor va en perjuicio del asegurado.
Igualmente asevera que el demandante estuvo afiliado a la seguridad social en pensiones desde el 1 de enero de 1967 hasta mayo de 2004 en forma interrumpida, habiendo alcanzado a cotizar 1.013 semanas en toda su vida laboral y 525.15 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, incluyendo aquellos períodos de aportes que registran mora en su pago, cotizaciones que en todo caso fueron sufragadas antes de la presentación de la demanda.
Trascribe seguidamente el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; los artículos 22, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993, de donde deduce que la ley atribuye claramente a las entidades administradoras de pensiones la función de exigir al patrono la cancelación de los aportes pensionales para solventar las situaciones en mora y para imponer las sanciones que corresponda; que esta Corporación ha dicho que no es dable a esas administradoras hacer recaer sobre el trabajador las consecuencias negativas de la mora del empleador en el pago de los aportes. Igualmente copia los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; el artículo 2 del Acuerdo 027 de 1993; los artículos 27, 28, 31, 42, 80, 84, 87 y 88 del Decreto 3063 de 1989 y demás normas que forman parte de la proposición jurídica.
- LA RÉPLICA
Manifiesta que aunque el cargo está enfocado por la vía directa, en la sustentación del mismo el recurrente acude a aspectos de índole probatorio, lo cual es antitécnico e incongruente. Explica que si se estudia de fondo el cargo, éste tampoco resultaría airoso porque no se acreditó que el actor tenga la densidad de cotizaciones exigidas en la ley para acceder a la pensión reclamada.
VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Si bien tiene razón el opositor en el reparo de técnica que le hace a la demanda de casación en tanto a pesar de que dice encaminarla por la vía directa termina sustentando la acusación en cuestiones fácticas y probatorias, lo cual es inadmisible pues el ataque por la vía directa supone plena conformidad con los hechos establecidos por el Tribunal y excluye la posibilidad de discusión sobre estos aspectos, tal dislate no lleva a su fracaso, porque es claro que en realidad el cargo apunta a demostrar la ocurrencia de errores de hechos en la apreciación del material probatorio, o sea que en realidad se encamina es por la vía indirecta.
Delimitado así el asunto, el meollo de la discusión estriba en que se determine el número de semanas cotizadas por el demandante durante su vida laboral, pues mientras el Tribunal concluyó que no alcanzaba las 1.000 semanas en cualquier tiempo ni 500 durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, el recurrente sostiene que sí cumple con ambos requisitos.
Para poner las cosas en su puesto, corresponde aclarar que aunque el Tribunal señaló inicialmente la imposibilidad de computar unas semanas de cotización que finalmente no fueron sufragadas por el empleador ni entraron a las arcas de los seguros sociales dado que para la época en que sucedieron esos hechos (años 1988 y 1989) no resultaba obligatorio computar ese tiempo como aportado al sistema por cuanto no había norma que facultara al ISS para exigir coercitivamente su pago, a lo que agregó que durante el tiempo descubierto el empleador incumplido asumía los riesgos y la seguridad social no era un derecho fundamental, más adelante el juzgador desechó en la práctica ese razonamiento y estudió el asunto desde la perspectiva de contabilizar las semanas no sufragadas efectivamente, encontrando que ni siquiera en ese evento el actor reunía el número de semanas requeridas para el reconocimiento de su pensión de vejez. En consecuencia, el cargo se analizará inicialmente desde esta perspectiva, en el entendido de que las semanas dejadas de cotizar por el empleador o los empleadores se tendrán en cuenta para determinar la densidad de cotizaciones del actor.
Para concretar la controversia en lo verdaderamente relevante, no es materia de disenso lo relacionado con la fecha de nacimiento del actor (4 de febrero de 1940) y su calidad de beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que su pensión se rige por lo establecido en el Acuerdo del ISS 049 de 1990.
En orden a demostrar que el Tribunal se equivocó al computar el número de semanas cotizadas por el actor, el recurrente señala de manera explícita la falta de apreciación del oficio DAP 4730 de fecha 24 de abril de 2005, de la hoja de cálculo de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez y las historias laborales expedidas por el propio demandado, una de las cuales contiene el sello de paz y salvo de pago de aportes, lo que corrobora que el trabajador no tenía deuda por pago de aportes, pruebas que serán estudiadas enseguida para efectos de establecer la ocurrencia de los yerros denunciados.
El oficio DAP 4730 de 24 de abril de 2005 es una comunicación enviada al actor por la Abogada de la Oficina Departamento Atención al Pensionado del ISS en el que le informa que luego de revisar su expediente se detectó el pago de una indemnización sustitutiva en razón de que “no tenía derecho a la pensión de Vejez, tal como se confirmo (sic) en el Recurso de Apelación Nro 900855 del 2004”; a continuación se hace una mención sobre la posibilidad de aplicarle el Acuerdo 027 de 1993, la cual procede a descartar por cuanto no tiene aportes en mora y finaliza con el siguiente enunciado “Usted tiene cotizadas un total de 751 semanas en toda la vida laboral y 209 en los últimos 20 años” (folios 157 y 303).
No se necesita de mucho esfuerzo para establecer que de ese documento no se colige, por ningún lado, que el actor cotizó un número de semanas superior al señalado por el Tribunal, ni tampoco revela que allí se indiquen las semanas de cotización aducidas por el recurrente; por el contrario de su tenor literal se desprende que el demandante no reúne el número mínimo de semanas requeridas para tener derecho a la pensión de vejez. Y en cuanto al aparte subrayado por el recurrente en el que se certifica que el demandante no tiene semanas en mora, no tiene el alcance que este le atribuye, por cuanto como ya se dijo el análisis final del Tribunal estudio la cuestión debatida desde el punto de vista de considerar que los aportes del empleador Pinski debían ser tenidos en cuenta para calcular la densidad de cotizaciones, y bajo esta premisa dicho segmento de la comunicación no tiene ninguna trascendencia frente al asunto que se discute.
Igual sucede con el documento de liquidación de la indemnización sustitutiva (folios 67 a 69), pues lo que esta prueba muestra es que el demandante cotizó hasta el año 1999 un total de 749.999 y si bien no aparecen allí relacionadas las cotizaciones del período comprendido entre los años 1987 y 1989, ello no altera la decisión del Tribunal porque este finalmente computó este interregno, que corresponde a la mora del empleador Pinski, y encontró que ni aún así se alcanzaba el número mínimo de semanas de cotización para acceder a la pensión reclamada.
Y en cuanto a las historias laborales expedidas por el ISS, debe advertirse que aunque el recurrente no precisa, con su respectivo folio, a cuál se refiere, entiende la Sala que es la visible a folios 204, 205 y 206, pues la primera de ellas tiene un sello de paz y salvo, rasgo que es mencionado en la demanda de casación. Sin embargo, revisado el documento no se percibe allí ninguna información que demuestre que el Tribunal se equivocó al tomar su decisión, pues en él se reporta un total de 671.4286 semanas cotizadas y si a ello se suman las correspondientes al empleador Pinski (de 24 de abril de 1987 a 19 de junio de 1989) no completa 1.000 semanas de cotización en cualquier tiempo ni 500 dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.
Las pruebas estudiadas, que son las que el cargo denuncia de manera expresa, no demuestran la ocurrencia de errores graves en la conclusión del Tribunal en relación con el número de semanas cotizadas a favor del demandante.
No obstante, al enunciar los errores de hecho, sobre todo los enumerados como 7 y 9, el recurrente menciona también unas pruebas, y aunque su inclusión no se hizo de manera técnica y adecuada, ni se señala el tipo de error que se cometió, de todas formas la Sala estima conveniente referirse a las mismas. En el error de hecho clasificado con el número 7 el recurrente señala que de las tarjetas de comprobación de derechos a la seguridad social en salud de los meses de junio, noviembre y diciembre de 1988; marzo, abril y mayo de 1989; julio de 1990; enero, marzo y mayo de 1992; abril, julio y noviembre de 1995 y diciembre de 1998 muestran que se realizaron aportes a salud y pensiones dado que para ese tiempo no existía planillas de pago y la salud se acreditaba con el carné de afiliación. Y aunque el recurrente no identifica debidamente los folios y tarjetas a que se refiere, se entiende que su inconformidad apunta a que los meses referidos no fueron colacionados en el cómputo para establecer la totalidad de semanas cotizadas a pensiones, pues desde otra óptica el planteamiento carecería de importancia.
Al respecto, cabe señalar que el Tribunal tuvo en cuenta las cotizaciones correspondientes a los años 1988 a 1989, que corresponden a parte del período dejado de cotizar por Pinski, de manera que el fallo recurrido sí tuvo en cuenta y computó estas semanas; la de julio de 1990 aparece relacionada en la historia expedida por el ISS de folio 210 al relacionar el tiempo cotizado por Ed. Isabel Cristina Ltda de 1990/04/10 a 1990/09/04, que también fue relacionada por el juzgador; igualmente aparecen en ese folio las cotizaciones de enero y marzo (hasta el 21) de 1992 al referirse al tiempo cotizado por Conciviles S. A., siendo pertinente destacar que se reporta como fecha de retiro el 21 de marzo del mismo año (hecho que es confirmado con la información contenida en el documento de folio 195), sin que el hecho de que aparezca una tarjeta de comprobación de servicios con fecha mayo 28 pueda tenerse como señal inequívoca de que la afiliación efectiva al ISS por parte del citado empleador se produjo hasta esta fecha, ya que no hay bases sólidas para sostenerlo; igual situación es dable predicar con respecto a las supuestas cotizaciones a pensiones de los meses de abril, julio y noviembre de 1995, porque las del primer mes están registradas en el documento de folio 197 a cargo del empleador Consorcio Andrade Gutiérrez Sadeico, y no hay constancia que haya persistido la relación con éste después de mayo de 1995, de suerte que no hay certeza de que existan cotizaciones en mora en julio o noviembre del indicado año, pues no hay ninguna prueba que así lo muestre, porque incluso solamente se observa una afiliación a salud el 18 de diciembre de 1995 y el correspondiente pago de 13 días de cotización (folios 164 y 186). En cuanto a la tarjeta de comprobación de servicios con vencimiento el 21 diciembre de 1998 (folio 176) y que según puede deducirse de la demanda, muestra que para esa fecha el demandante estaba afiliado a la seguridad social en pensiones, aunque el planteamiento en verdad no es claro, hay que decir que del solo documento citado no puede extraerse esa conclusión, pero si se aceptara ello solamente implicaría adicionar un total de 21 días que no aparecen registrados en las historias laborales, o sea 3 semanas, con las cuales tampoco se alcanzaría el número mínimo establecido en la ley para acceder a la pensión, pues aunque el Tribunal señaló que sumando las reportadas en mora alcanzaba 940 en toda la vida laboral y 495 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, al hacer la Sala las operaciones correspondientes encuentra que en la segunda hipótesis se contabilizan un total de 479.85 (folios 205 y 185 a 189), de suerte que de sumarse las semanas que se desprenden de la tarjeta de comprobación de servicios, en los términos propuestos por el recurrente, tampoco se alcanza la densidad requerida.
De otro lado en el error de hecho No 9 el recurrente se refiere a varias situaciones de hecho y prueba, que se señalan a continuación. Dice que no se tuvieron en cuenta las semanas dejadas de cotizar por el empleador Pinski durante el período comprendido entre el 31 de mayo de 1994 al 1 de diciembre del mismo año, pero no hay ninguna prueba que dicha empresa haya afiliado al trabajador al ISS en ese lapso y se abstuviera de pagar las cotizaciones, el resto del tiempo que aparece en los reportes como laborado con esta empresa pero no cotizado ya fue tenido en cuenta; en cuanto a la afiliación de 18 de diciembre de 1995, debe decirse que en efecto aparece un formulario de afiliación, pero solamente a salud (folio 164), sin que pueda leerse el nombre del empleador, y en los reportes de pago aparecen cancelados 13 días de aportes a salud (folio 186), de modo que este tiempo no puede tenerse en cuenta para pensiones; en lo concerniente a la planilla de pago de aportes a pensiones de septiembre de 1995, corresponde aclarar que esta planilla fue computada por el Tribunal, de modo que su invocación no repercute en la decisión acusada; el formulario de afiliación a pensiones del empleador Consorcio Río Grande Ingeniería S. A. Condux S. A. de CV. De fecha 1996 – 02 – 19 (folio 170), muestra simplemente que el actor fue afiliado en esa fecha, pero de allí no se desprende la existencia de mora alguna, máxime si se tiene en cuenta que según el documento de folio 198 el pago de cotizaciones a pensiones se hizo a partir del 1 de marzo de 1996 con cargo a dicho empleador. En cuanto a las planillas de pago de aportes correspondientes a los meses de agosto y octubre de 1997 a cargo del empleador Constructora Norberto Odebrech S. A. (folio 189), que aparecen como no pagadas, debe anotarse que estas cotizaciones fueron tenidas en cuenta por el Tribunal al contabilizar el total de aportes realizados por el trabajador; en cuanto a la copia del formulario de afiliación para el período 1998 – 01 – 21 (folio 174), corresponde manifestar que por sí solo no demuestra mora de las cotizaciones ni mucho menos su cuantía, sino da cuenta de la afiliación con cargo a la Constructora Norberto Odebrecht; además de la planilla de folio 185 se colige que por este mes el empleador cotizó 3 días para pensiones. Similar situación a la antes descrita, ocurre con la copia del formulario de afiliación con el patronal Ecocivil Ltda de fecha 22 de enero de 1999 (folio 175), pues el mismo está referido solamente al sistema de riesgos profesionales, aparte de que en la planilla de cotizaciones de folio 197 aparecen pagos a pensiones de este empleador por 7 días de enero de 1999. Y en lo relacionado con la aspiración del recurrente de que se tengan en cuenta todos aquellos períodos cotizados con posterioridad al 1° de enero de 2000 hasta 2004, corresponde decir que revisado el expediente no se observan aportes correspondiente a estos años, pues las anotaciones de las planillas de folio 196, parecen referirse más bien al reporte de la novedad de retiro pero no contienen información sobre semanas dejadas de cotizar.
De lo discurrido se infiere que de los medios de prueba denunciados por el recurrente no surgen los errores evidentes que se achacan al Tribunal.
En consecuencia, el cargo se desestima.
La costas en casación son a cargo del recurrente, dado que hubo réplica, En su liquidación inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones de pesos ($3’000.000).
En mérito de lo expuesto LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali (Sala de Descongestión) el 12 de septiembre de 2008, en el proceso ordinario adelantado por FELIX IBARGUEN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas conforme se dijo en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, y devuélvase al Tribunal de origen.
LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS
JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN
RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO
Publicado Por: junio 20, 2015