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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
Consejero ponente: FILEMON JIMENEZ OCHOA
Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil diez (2010)
Radicación número: 11001-03-15-000-2010-00676-00(AC)
Actor: ALICIA PALOMAR PERDOMO
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
Referencia: ACCION DE TUTELA - FALLO
Se decide la acción de tutela interpuesta contra la sentencia de 15 de abril de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, que revocó la sentencia de 9 de octubre de 2009 dictada por el Juzgado Veintidós (22) Administrativo del Circuito de Bogotá, estimatoria de las pretensiones.
- ANTECEDENTES
- La solicitud
1.1. La demanda
La señora Alicia Palomar Perdomo, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de tutela, demandó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, porque consideró vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, de petición, al debido proceso y al mínimo vital, por razón de la sentencia de 15 de abril de 2010 a través de la cual se resolvió la segunda instancia dentro del trámite del proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 2008-0434.
1.2. Hechos
La señora Alicia Palomar Perdomo laboró como docente para el Ministerio de Educación Nacional desde 1975 hasta el año 2006. Es así que solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la pensión de jubilación, la cual le fue reconocida por medio de la Resolución 0921 de 22 de febrero de 2007, efectiva a partir del 20 de septiembre de 2006.
Dicha pensión fue liquidada considerando únicamente el salario básico y sobresueldo, desconociendo los demás factores salariales que devengó en el año anterior a su estatus pensional, como lo era la prima de alimentación, la prima especial, la prima de vacaciones y la prima de navidad. En virtud de lo anterior, la actora solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la revisión y ajuste de la pensión de jubilación, con el objeto de que fueran incluidos la totalidad de los factores salariales.
Como el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante la Resolución 0277 de febrero 8 de 2008, ajustó su pensión de jubilación, únicamente con el incremento del salario básico, negando los demás factores salariales, interpuso el recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante la Resolución 04692 de julio 4 de 2008, en el sentido de confirmarla.
Siendo que el reconocimiento de su pensión de jubilación se realizó desconociendo el Decreto 3752 de 2003, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó las Resoluciones 0277 de febrero 8 de 2008 y 04692 de julio 4 de 2008.
El Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 9 de octubre de 2009, accedió a las pretensiones de la demanda, argumentando que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al momento de reconocer la pensión de jubilación no dio aplicación a las Leyes 33 y 62 de 1985 y demás normas concordantes, que preveía que los docentes adquirían su derecho a la pensión de jubilación ordinaria con 20 años de servicio y 55 de edad y ésta ascendía al 75% de lo devengado en el último año de servicio.
Así anuló las Resoluciones 0277 de febrero 8 de 2008 y 04692 de 4 de julio de 2008 expedidas por el Subsecretario Administrativo de la Secretaría de Educación de Bogotá, y ordenó revisar la pensión de jubilación, incluyendo todos los factores salariales devengados el año inmediatamente anterior al reconocimiento de la pensión a saber: la asignación básica, el sobresueldo 20%, la prima especial, la prima de vacaciones y la doceava parte de la prima de navidad.
La Secretaría de Educación de Bogotá interpuso recurso de apelación, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Bogotá.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia de 15 de abril de 2010 resolvió revocar el fallo de primera instancia, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, consideró que en los términos de la Resolución 0921 de 22 de febrero de 2007 a la demandante se le reconoció la pensión de jubilación a partir del 20 de septiembre de 2006, se ajustó en todo a lo dispuesto en los artículos 1° y 3° de la Ley 33 de 1985, cuyos textos transcribió:
“Artículo 1°. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.(…)”
Artículo 3°. “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.”
“Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación, primas técnica, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes (…).”
Argumentó que la norma anterior fue modificada por la Ley 62 de 1985, artículo 1°, la cual consagró:
“Artículo 1° Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.
Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes (…).”
Concluyó que la Resolución 0921 de 22 de febrero de 2007 incorporó los factores que se debían tener en cuenta al momento de reconocer la pensión de jubilación, tal como estaba previsto en las normas que transcribió.
1.3. Las pretensiones
La demandante solicita el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, petición, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al mínimo vital y a la favorabilidad, derecho a la seguridad social por conexidad y a la tutela judicial efectiva, y para ello que se dejare sin efectos la sentencia de 15 abril de 2010 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, adoptándose el fallo emitido en primera instancia por el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Bogotá.
En relación con la procedencia de la acción de tutela frente a las sentencias judiciales, alega que en su caso es viable, pues se configura la causal que hace referencia a la existencia de un “defecto material o sustantivo”, porque al proferirse la sentencia en cuestión, está se decidió con base en la inapropiada y restrictiva aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985, así como del Decreto 3752 de 2003 y de los criterios del Consejo de Estado y la Honorable Corte Constitucional, sobre la liquidación de las pensiones.
- La contestación de la demanda
2.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”
Considera que el régimen pensional de los docentes estaba enmarcado en el Decreto Ley 2277 de 1979 Art.3°, el cual establecía que los docentes que prestaban sus servicios a entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal eran empleados oficiales cobijados por un régimen especial en cuanto a la administración de personal y algunos temas salariales y prestacionales. Sin embargo, en materia de pensión ordinaria de jubilación estaban sometidos a las disposiciones generales debido a que no se había establecido un régimen especial a la actividad docente, que les permitiera acceder a esta prestación en condiciones especiales respecto a edad, tiempo de servicio y monto de la mesada.
Dijo que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” dispuso que los docentes nacionalizados que figuraran vinculados a 31 de diciembre de 1989 para efectos de las prestaciones sociales y económicas mantendrían el régimen del que habían venido gozando, que para el caso es el mismo de los empleados públicos de los distintos ordenes contenido en las Leyes 33 y 62 de 1985.
Sostuvo que no es procedente la acción de tutela, ya que no se configura ninguna de las causales especiales de procedibilidad.
- CONSIDERACIONES DE LA SALA.
Generalidades de la acción de tutela
La acción de tutela es el mecanismo judicial mediante el cual toda persona tiene el derecho a reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando éstos se vean vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, en los casos expresamente señalados por la ley.
Consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, esta acción goza de un procedimiento especial, preferente y sumario, así como de ciertas características particulares que limitan su uso a determinadas circunstancias; su finalidad es servir de mecanismo por excelencia para lograr el amparo de los derechos fundamentales.
Como rasgos principales de la acción de tutela se encuentran la subsidiariedad y la inmediatez.
En virtud de la primera, sólo es posible hacer uso de la acción cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, excepto cuando es utilizada como un mecanismo transitorio, si se evidencia un perjuicio irremediable y se busca evitar o mitigar los daños causados.
Por su parte, en razón de la inmediatez, se erige como el instrumento jurídico de protección, viable sólo cuando se hace preciso disponer la guarda efectiva, concreta y actual de un derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza.
Es importante recalcar que al no proceder en los eventos en que el presunto perjudicado tenga otro medio de defensa judicial, excepto cuando sea promovida como mecanismo transitorio, se pretende evitar que la misma sea utilizada para revivir o adicionar el debate jurídico en torno a temas que pudieron ser discutidos por otras vías judiciales.
El caso concreto
La señora Alicia Palomar Perdomo, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de tutela, demandó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, porque consideró vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, de petición, al debido proceso y al mínimo vital, por razón de la sentencia de 15 de abril de 2010 proferida dentro del trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 2008-0434 la cual revocó la sentencia dictada por el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Bogotá.
Se observa que la acción de tutela está encaminada a cuestionar una sentencia judicial, esto es, la de 15 de abril de 2010, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 2008-0434.
La actividad judicial se halla gobernada por principios como los del juez natural, el debido proceso, la cosa juzgada y la seguridad jurídica, entre otros.
Por virtud del principio del juez natural que descansa sobre los conceptos de jurisdicción y competencia, el derecho de acción sólo puede ejercerse ante el juez que, conforme a las disposiciones legales, ha sido erigido para resolver determinada pretensión, luego entonces no resulta plausible que un juez diferente provea sobre un determinado derecho, como pasaría cuando por virtud de la interposición de la tutela se revisa un fallo proferido en otro proceso judicial y so pretexto de proteger un derecho fundamental se usurpa el lugar del juez natural, decidiendo, en ese caso, las pretensiones del trámite ordinario.
El principio del debido proceso implica que cada pretensión debe evacuarse considerando el trámite legalmente establecido para el efecto; si se aceptara la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, a través de un procedimiento preferente y sumario como el establecido en el Decreto Ley 2591 de 1991, se resolverían toda suerte de asuntos, con el grave detrimento de los derechos de las partes contendientes que, sin duda alguna, se garantizan en los procesos especiales.
La institución de la cosa juzgada hace relación al carácter de inmutables de las sentencias judiciales, valga decir, a la imposibilidad de modificarlas cuando han alcanzado firmeza; si se permitiera que a través de la tutela se revisaran decisiones judiciales amparadas por la presunción de acierto, se desconocería la institución de la cosa juzgada.
La seguridad jurídica en materia judicial, refiere el hecho de que una vez se ha dictado una sentencia y ésta ha adquirido firmeza, quienes fueron parte en el proceso gozan de la garantía de que su derecho ha sido decidido; si se tiene como viable la tutela contra sentencias, éstas se tornarán interinas pues podrán ser impugnadas, en cualquier tiempo, aduciendo la violación a un derecho fundamental.
Así pues, a juicio de la Sala la acción de tutela resulta improcedente para cuestionar providencias judiciales.
Ahora bien, es cierto que la Corte Constitucional elaboró las teorías de la vía de hecho judicial y de las causales genéricas de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por virtud de las cuales habilitó la revisión de autos y sentencias a través del mecanismo excepcional de la acción de tutela.
Sin embargo, tales teorías no resultan de recibo para la Sala, porque fueron formuladas desconociendo que las autoridades públicas y la Corte Constitucional lo es deben cumplir sus funciones en la forma establecida en la Constitución, la Ley o el reglamento y las normas que permitían el uso de la acción de tutela con el propósito de cuestionar decisiones judiciales, contenidas en los artículos 11, 12 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, fueron declaradas inexequibles a través de la sentencia C-543/92.
La acción resulta improcedente contra providencias judiciales y como en el caso sub exámine, el amparo se impetra contra una decisión de esa naturaleza como lo es el fallo de 15 de abril de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, la acción de tutela propuesta será rechazada.
III. DECISIÓN
Por lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley;4
Falla:
Recházase por improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora Alicia Palomar Perdomo, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D.
Si no fuese impugnado este fallo, dentro de los diez (10) días siguientes a su ejecutoria, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE.
MAURICIO TORRES CUERVO
Presidente
SUSANA BUITRAGO VALENCIA MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN
FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA
Publicado Por: junio 21, 2015