CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION QUINTA

 

Consejero ponente: MAURICIO TORRES CUERVO

 

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil diez (2010)

 

Radicación número: 15001-23-31-000-2010-00872-01(AC)

 

Actor: HECTOR CARDENAL BOLIVAR

 

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Y OTRO

 

 

Referencia: ACCION DE TUTELA - IMPUGNACION

 

 

 

Decide la Sala la impugnación propuesta por el actor contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá de 26 de mayo de 2010 que negó por improcedente la solicitud de tutela.

 

1. ANTECEDENTES

 

1.1. La solicitud.

 

Héctor Cardenal Bolívar ejerció acción de tutela contra el Ministerio de Educación Nacional y el municipio de Tunja para que se protegieran sus derechos fundamentales a la igualdad, libre desarrollo de la personalidad y trabajo digno (fls. 1 a 3).

 

Como hechos relevantes que sirven de fundamento a la solicitud de tutela se advierten (fls. 1 y 2):

 

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto de 9 de diciembre de 2004, indicó que los servidores administrativos del sector de educación tenían derecho a que se homologaran sus cargos. En cumplimiento de este concepto, el Ministerio de Educación Nacional expidió la Directiva 010 de junio de 2005 en la que ordenó a las entidades territoriales proceder con la homologación[1] de cargos, nivelar los salarios y pagar los retroactivos salariales a los que hubiera lugar.

 

Por Oficio EE49534 de 2008 el Ministerio de Educación Nacional avaló el estudio de homologación y nivelación salarial de todos los cargos administrativos de la Secretaría de Educación de Tunja. En consecuencia, el Alcalde de la ciudad por Decreto 0381 de 16 de octubre de 2008 homologó todos los cargos administrativos de la aludida secretaría y reajustó los salarios.

 

Para el caso del actor, el Decreto 0485 de 24 de octubre de 2008 homologó su cargo como Celador Código 477, Grado 7 y le asignó la remuneración básica mensual de $765.964.  También dispuso pagarle los retroactivos de los salarios con los “recursos que por excedentes registre el Municipio en la proporción que corresponda y el saldo restante una vez la Nación –Ministerio de educación Nacional (sic) asigne y gire los dineros faltantes, en todo caso expidiendo un nuevo acto administrativo de reconocimiento”.

 

Según el accionante, hasta la fecha en que ejerció la acción de tutela el municipio de Tunja no ha pagado el retroactivo, pues, supuestamente existen problemas con el Ministerio de Educación. Esta circunstancia se presenta desde hace más de un año.

 

El actor adujo que es padre de Zulma Catherine y Amanda Johana Cardenal Rubio. Ambas estudian en la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, la primera Ingeniería Agronómica, en séptimo semestre; y la segunda Medicina Veterinaria y Zootecnia, en quinto semestre. Y, afirmó que paga tanto la matrícula como los gastos para el sostenimiento de sus hijas en la Universidad.

 

Sostuvo que junto con su cónyuge solicitaron un préstamo al Fondo Nacional del Ahorro para financiar la educación de sus hijas, por lo que debe aportar la mitad del dinero para pagarlo. También, que obtuvo préstamos con libranzas de las cooperativas Comultrasan, Coopserp y Canapro, motivo por el que de su salario se descuenta una suma importante de dinero, de allí que no tiene la posibilidad de mejorar sus condiciones de vida ni las de su familia.

 

Resaltó que del pago del retroactivo depende que pueda solventar todas sus deudas y suplir las necesidades de su familia, especialmente, la educación de sus hijas.

 

Agregó que en un caso similar, el Consejo de Estado – Sección Segunda- Subsección “B”, en fallo de tutela de 18 de marzo de 2010, expediente 2010-00032-01, revocó la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá que rechazó la solicitud de amparo por improcedente y, en su lugar, concedió las pretensiones de la acción.

 

Por tanto, pidió “disponer y ordenar a la parte accionada y a favor mío lo siguiente.

Tutelar mi derecho fundamental a la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad y el trabajo digno, en consecuencia ordenar que en un término que considere pertinente me paguen los salarios dejados de percibir que conforman el retroactivo (sic)” (fl. 2).

 

1.2. Trámite.

 

El Tribunal Administrativo de Boyacá, por auto de 10 de mayo de 2010, admitió la tutela y vinculó los accionados a la actuación (fls. 25 y 26).

2. Contestación.

 

El apoderado del municipio de Tunja pidió que se declarara improcedente la tutela porque:

 

La Secretaría de Educación adelanta las gestiones para pagar los retroactivos; empero, la Administración Municipal no cuenta con todos los recursos por lo que la entrega de dineros se hará hasta que estén disponibles en su totalidad. El procedimiento es dispendioso, en la medida que no basta con que haya disponibilidad presupuestal, también requiere definir todas las situaciones administrativas de los servidores beneficiados, entre otras, incapacidades, licencias, vacaciones, etc. Además, a diferencia de lo que afirmó el actor, el reconocimiento del retroactivo no tiene fundamento jurídico en la Directiva 010 de 2005 del Ministerio de Educación sino en el acto administrativo que para el efecto dicte el Municipio, circunstancia que, desde luego, requiere que el Ministerio entregue los recursos con los que debe concurrir.

 

Aunque de la asignación del tutelante se descuenta una suma de dinero para pagar las libranzas que contrajo, a la fecha se han cubierto gran parte de las obligaciones, al punto que quedan pendientes dos pagos. Y, el descuento se hace únicamente de la asignación básica y no de los otros factores salariales: recargos nocturnos, horas extras, dominicales y festivos. Por demás, no existe daño inminente para el actor, dado que de las certificaciones de las deudas que aportó a la solicitud de tutela se observa que ninguna se encuentra en mora.

 

Por otra parte, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que la tutela no es el medio idóneo para obtener el pago de acreencias laborales, salvo casos muy excepcionales, lo que no sucede en este caso, porque no existe amenaza de daño. Ni siquiera hay lugar a estudiar el amparo transitorio comoquiera que no se evidencia amenaza de perjuicio irremediable. Aunado a la manifiesta improcedencia de la tutela, la entidad no ha vulnerado los derechos del actor.

 

En cuanto al fallo de la Sección Segunda del Consejo de Estado al que alude el demandante, es válido apartarse de esa orden de amparo, en tanto que aquél recibe oportunamente su salario de acuerdo con la homologación del cargo y se encuentra en las mismas condiciones de quienes tienen el mismo empleo y nivel (fls. 29 a 34).

 

El Ministerio de Educación Nacional guardó silencio.

 

3. Sentencia impugnada.

 

El 26 de mayo de 2010 el Tribunal Administrativo de Boyacá negó por improcedente la solicitud de tutela porque:

 

De acuerdo con el Decreto 0485 de 24 de octubre de 2008, que homologó el cargo del actor, el reconocimiento del retroactivo salarial quedó condicionado a la expedición de un nuevo acto administrativo. De manera que, antes de acudir a la tutela, el interesado debió iniciar el trámite administrativo para pedir al municipio accionado el pago de la deuda y agotar los recursos de vía gubernativa, si es que la petición era desestimada, para luego ejercer el control judicial de la decisión de la Administración por conducto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Entonces el tutelante tiene a su disposición otros medios de defensa judicial, de los que no ha hecho uso, para satisfacer las pretensiones que reclama en la acción de la referencia, cuya naturaleza es residual y subsidiaria.

 

El actor tampoco reclamó oportunamente el pago del retroactivo, puesto que ha transcurrido 1 año y 6 meses desde que se le reconoció la homologación del cargo; empero, no hay prueba que en este lapso haya intentado hacer valer por los medios ordinarios los derechos que ahora alega en tutela. Lo anterior, pugna con el principio de inmediatez de la acción de tutela, en la medida que la tardanza en su interposición desvirtúa la urgencia de la intervención del juez constitucional.

 

Si bien es cierto que la acción de la referencia puede proceder como mecanismo transitorio de protección, también lo es que ello supone la existencia de un perjuicio irremediable para el solicitante; la grave afectación del mínimo vital; o que el interesado sea una persona de la tercera edad, que por su condición de indefensión no pueda someterse al agotamiento de un proceso ordinario. Ninguna de estas circunstancias fue acreditada en la controversia sub iúdice.

 

En efecto, aunque consta en la actuación que el actor tiene a su cargo varias obligaciones con entidades financieras y que por este motivo se hacen descuentos a su salario, no hay prueba de que éstos lleguen al punto de impedirle satisfacer sus necesidades básicas. Y, por las aludidas deudas no hay constancia de que se encuentre demandado en procesos ejecutivos.

 

Según sus manifestaciones, el accionante concurre en la mitad del pago del préstamo al Fondo Nacional del Ahorro. De este hecho, se evidencia que su cónyuge también percibe ingresos y contribuye al sostenimiento del núcleo familiar. Por tanto, no es manifiesto el perjuicio cierto e inminente que sostiene la solicitud de tutela ni que el amparo se amerite para garantizar al demandante los recursos para pagar sus deudas y la educación de sus hijas.

 

Además, de las razones de improcedencia expuestas, la jurisprudencia constitucional ha precisado en forma reiterada que la tutela no es el mecanismo para reclamar el pago de deudas laborales (fls. 61 a 78).

 

La doctora Clara Elisa Cifuentes Ortiz salvó voto, porque estimó que en el caso en estudio no sólo hay debate respecto del pago del retroactivo salarial que demanda el actor, sino del derecho a la igualdad, especialmente, el principio a trabajo igual salario igual.

 

Indicó que de aceptarse la hipótesis que en la Administración Municipal de Tunja unos empleados pueden devengar menos salario que otros, a pesar de cumplir las mismas funciones, con el pretexto de que no se han efectuado las gestiones administrativas para nivelar las remuneraciones, es tanto como reconocer que el principio aludido es una simple fantasía.

 

Explicó que el asunto sí reviste relevancia constitucional, sin perjuicio de las acciones ordinarias pertinentes a las que puede acudir el tutelante, por cuanto, la falta de reconocimiento del derecho laboral por años no puede llevar a conclusión distinta que existe un perjuicio irremediable para el accionante. Y, reiteró las razones que expuso la Sección Segunda – Subsección B- del Consejo de Estado  para conceder la tutela en un caso similar mediante fallo 18 de marzo de 2010, expediente 2010-00032-01 (fls. 79 a 82).

 

4. Impugnación.

 

El actor impugnó el fallo y sostuvo que:

 

El a quo concluyó equivocadamente que los descuentos de su salario no afectan su mínimo vital, porque los ingresos que efectivamente recibe son suficientes para satisfacer sus necesidades. No obstante, el Tribunal desconoció que  algunos de los pagos de las obligaciones a su cargo los hace por ventanilla en la entidad acreedora, de manera que el salario que recibe, menos descuentos, no es el que efectivamente dispone para atender los gastos propios y los de su familia. Y, en todo caso, la cantidad de dinero que le queda disponible después de atender sus obligaciones es irrisoria.

 

Durante ocho años reclamó la homologación del cargo que ejerce y ahora lleva casi dos años de infructuosas peticiones a la Administración de Tunja para que se reconozca y pague el retroactivo salarial. No es sensato que tenga que emprender una nueva batalla jurídica en un proceso ordinario para pedir el derecho que tiene reconocido, máxime cuando la afectación a su mínimo vital es evidente.

 

De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el derecho a recibir el pago oportuno de su salario tiene carácter fundamental y trasciende el deber simple  a cargo del empleador que surge en virtud de la relación laboral.  En efecto, el salario no sólo es la contraprestación por los servicios que presta, también es el medio con el que cuenta para suplir sus necesidades, las de su familia y materializar los principios de la vida digna y libre desarrollo de la personalidad (fls. 86 a 88).

 

 

1. CONSIDERACIONES

 

La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se autoriza.

 

Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección.

 

1. Problema Jurídico.

 

Se trata de determinar si la falta de pago del retroactivo salarial que el Alcalde de Tunja reconoció al actor mediante Decreto 0485 de 2008, con fundamento en la Directiva 010 de junio de 2005 del Ministerio de Educación Nacional y el Decreto 381 de 2008, vulnera sus derechos fundamentales a la igualdad, libre desarrollo de la personalidad y trabajo digno.

 

2. Lo que está probado en la actuación.

 

• De acuerdo con la Directiva 010 de 2010, el Alcalde de Tunja por Decreto 0485 de 2008 homologó el cargo que el actor desempeña en la Secretaría de Educación y dispuso entre otras cosas:

“ARTICULO PRIMERO: ASIGNAR E INCORPORAR al funcionario HECTOR CARDENAL BOLIVAR (sic) identificado con C. C. No 6766558 en el cargo de CELADOR CODIGO 477 GRADO 7 (sic) y asignación básica $765964. cargo homologado de conformidad con el Decreto No. 0381 de 16 de octubre de 2008 (sic).

(…)

ARTICULO QUINTO: El nuevo salario derivado del proceso de homologación y nivelación salarial, se actualizará en la nómina una vez se realice la notificación y posesión en el cargo.

PARAGRAFO: La retroactividad se cancelará (sic) con los recursos que por excedentes registre el Municipio en la proporción que corresponda y el saldo restante una vez la Nación – Ministerio de educación Nacional (sic) asigne y gire los dineros faltantes, en todo caso expidiendo un nuevo acto administrativo de reconocimiento (fls. 4 a 6).

 

• El actor es padre de Zulma Catherine Cardenal Rubio (fl. 7) y Amanda Johana Cardenal Rubio (fl. 8). La primera estudia en la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia la carrera de Ingeniería Agronómica, séptimo semestre, paga $547.500 (fls. 10 y 11). La segunda estudia en la misma universidad la carrera de Medicina Veterinaria y Zootecnia, quinto semestre, paga $1´577.500 (fls 9 y 11).

 

• El 3 de junio de 1989 el actor contrajo matrimonio con Luz Amanda Rubio Saenz (fl. 20).

 

• La cónyuge es deudora del Fondo Nacional del Ahorro, crédito 4002201802. Según el recibo de pago 2009121415001937 el saldo de la obligación es $18´305.190, el saldo en mora es $2´325.278, que corresponde a 8 cuotas, y el valor a pagar es $2´606.903 (fl. 12). También es deudora del crédito 4002201820. Según el recibo 20100224150011073 el saldo esta obligación era de $14.440.713, el saldo en mora era $4´398.205, que corresponde a 16 cuotas, y el valor a pagar era $4´656.804. Este recibo tiene sello de pago del Banco Davivienda de 11 de marzo de 2010 por $6´500.000 (fl 13).

 

• Según certificación de la Financiera Comultrasan de 30 de abril de 2010, el actor tiene un crédito con saldo de $1´870.319 que se encuentra en cobro prejurídico  por mora de 110 días (fl. 15).

 

• Según certificación de la Cooperativa de Servidores Públicos y Jubilados de Colombia –COOPSERP- el actor adeuda $3´873.553 y paga cuota una mensual de $117.381 (fl. 16).

 

• Según certificación de la Casa Nacional del Profesor Organización Cooperativa Multiactiva  -CANAPRO- de 30 de abril de 2010, “el actor  adeuda la suma de $25´161.989 saldo de la obligación a la fecha por concepto de crédito. Obligaciones Nros: 1003254, 1003869 y 1004408 En mora (sic)” (fl 17).

 

• Por Oficio de 12 de abril de 2010 el Ejecutivo de Cartera de la Financiera Comultrasan pidió al Pagador de la Secretaría de Educación de Tunja “deducir y retener con destino a, ésta entidad (sic) hasta el 50% de su asignación, para cubrir la suma de $1.900.000 Crédito que otorgó Comultrasan al señor (a) CARDENAL BOLIVAR HECTOR (sic) código obligación 0002000760010568300 que se encuentra en mora (fls. 18 y 19).

 

• Según desprendibles de pago de nómina de abril y mayo los ingresos y egresos del actor son (fls. 98 y 90):

 

Mes	Abril		Mayo
Concepto	Ingresos	Egresos	ingresos	egresos
Asignación básica	$834.901		$834.901
Auxilio de transporte	$59.300		$61.500
Horas extras diurnas	$52.181		$43.484
Horas extras – dominical	$204.551		$389.620
Horas extras nocturna	$121.756		$133.932
Horas extras recargo  nocturno	$204.551		$214.291
Subsidio de alimentación	$40.412		$41.221
Bonificación servicios prestados	$417.451
Aportes pensión		$65.234		$64.600
Aportes salud				$64.600
Embargo judicial quinta parte salario –Banco Agrario				$214.950
CANAPRO aportes		$54.100		$54.100
CANAPRO préstamo		$189.855		$189.855
COOPSERP aportes		$28.538		$28.538
COOPSERP préstamo		$117.381		$117.381
Descuento Comultarsan		$317.000		$317.000
Total descuentos		$837.342		$1.051.024
Total ingresos		$2´064.512		$1´718.949
Neto a pagar	$1´227.170		$667.925

 

• Según certificación de la Casa Nacional del Profesor Organización Cooperativa Multiactiva de 1 de junio de 2010, el actor adeuda “la suma de $25´081.586 saldo de la obligación a la fecha por concepto de crédito. Obligaciones Nros: 1003254, 1004408, 1002780, el valor de la cuota mensual de estos créditos asciende a la suma $586.285, su recaudo es de la cuenta de ahorros Nro 301044265 de CANAPRO O. C  (sic) a donde consignan el salario del asociado, y a la fecha se encuentra en mora; por concepto  del crédito Nro. 1003869 cancela una cuota mensual de $189.855, su recaudo es de nomina (sic) y se encuentra al día en sus pagos” (fl 89).

 

• El Juez Sexto Civil Municipal de Tunja adelanta tres procesos ejecutivos contra el actor en los que se ha decidido (fls. 98 a 103)[2]:

 

Radicación proceso	Mandamiento de pago y estado del proceso	Valor de las pretensiones	Medidas cautelares	Demandante
2010-0269	Se dictó el 26 de mayo de 2010. El 1 de junio del mismo año se notificó al ejecutado	$373.599	Embargo y retención de la quinta parte de lo que excede el salario mínimo de lo que devenga el ejecutado, pero el demandante no ha retirado el oficio que comunica la medida cautelar	Libardo Arturo Martínez Pulido propietario de Créditos Bolívar Continental.
2010-0186	Se dictó el 21 de abril de 2010. El 10 de junio del mismo año se corrió traslado a la ejecutante de las excepciones propuestas por el ejecutado.	$500.000	Embargo y retención de la quinta parte de lo que excede el salario mínimo de lo que devenga el ejecutado, pero la demandante no ha retirado el oficio que comunica la medida cautelar	Efigenia Quemba Tibatá
2010-0127	Se dictó el 14 de abril de 2010. El 30 de junio del mismo año se dio apertura al periodo probatorio en la actuación.	$ 2´000.000	Embargo y retención de la quinta parte de lo que excede el salario mínimo de lo que devenga el ejecutado. Por oficio de 6 de junio de 2010 la Alcaldía de Tunja informó que a partir de mayo practicaría los descuentos en el salario del ejecutado.	Octavio Samacá Bolívar

 

3. Procedencia de la tutela y resolución del caso.

 

Esta Corporación[3] y la Corte Constitucional[4] han reiterado que la acción de tutela es improcedente para solicitar el pago de acreencias laborales, pues, el asunto guarda relación con el derecho al trabajo, cuya protección puede lograrse, en este caso, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. De manera que, en principio, la existencia de un medio de defensa judicial ordinario torna improcedente la solicitud de amparo en estudio.

 

Sin embargo, la jurisprudencia de ambas Corporaciones reconoce que excepcionalmente se puede acudir a la tutela para ordenar el pago de salarios atrasados, siempre y cuando éstos constituyan la única fuente de recursos económicos con los que cuenta el trabajador para asegurar una vida digna  y que  la falta de pago afecte su mínimo vital y el de su familia[5]. Lo anterior, para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, porque el medio ordinario de protección puede resultar ineficaz, en la medida que el tiempo de resolución del proceso judicial es prolongado y la urgencia en la protección de los derechos requiere la intervención pronta del juez de tutela.  Aunado a esto, la jurisprudencia constitucional ha indicado como presupuestos de procedencia excepcional de la tutela para la controversia sub iúdice los siguientes:

 

“a) El derecho de los trabajadores al pago oportuno de los salarios no sólo es una garantía constitucional (art.53) sino que es un derecho fundamental, como quiera que deriva directamente de los derechos a la vida, salud y al trabajo. Sentencias T.089 de 1999, T-211, T-213 de 1998, T-234 de 1997 y T-426 de 1992.

 

1. b) Para la protección judicial del derecho al pago oportuno, el concepto de salario debe entenderse en un sentido genérico, pues lo integran “todas las sumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignarles la ley o las partes contratantes”. Por consiguiente, también se constituye en fundamental el derecho al pago cumplido de primas, vacaciones, cesantías, horas extras, entre otras.

 

1995. c) Por regla general, el derecho al pago oportuno del salario debe reclamarse ante la jurisdicción laboral. Sin embargo, excepcionalmente este derecho puede protegerse por medio de la acción de tutela, pues “la no cancelación (sic) de los salarios de un trabajador por parte de su empleador, configura un perjuicio irremediable que, como se ha anotado, pone en peligro el derecho fundamental a la subsistencia”. Sentencias T-144 de 1999, T-210 de 1998, T-01 de 1997, T-527 de 1997, T-063 de 1995.

 

1999. d) En ningún caso, procede la acción de tutela para el reconocimiento o reliquidación de obligaciones laborales. Por lo tanto, la tutela sólo puede proteger el derecho al pago oportuno del salario cierto e indiscutible. Sentencia T-01 de 1997 y SU-995 de 1999. (Negrillas fuera de texto).

 

1. e) La acción de tutela procede sólo para proteger el mínimo vital del accionante, esto es, “para evitar que el trabajador sufra una situación crítica económica y psicológica”. Sentencias SU-342 de 1995, T-019 de 1997, T-081 de 1997, T-261 de 1997 (…) ”[6].

 

Si se cumplen estos criterios, corresponde al juez de tutela valorar los medios de convicción allegados a la actuación para determinar si es procedente conocer del asunto y, si es del caso, adoptar las medidas de protección de los derechos fundamentales para obtener su restablecimiento inmediato y materializar las órdenes del fallo (artículo 18 del Decreto 2591 de 1991).

 

Para el caso en estudio, sea lo primero precisar que no hay elementos de convicción ni pruebas para concluir que el tutelante recibe ingresos adicionales al salario que devenga como servidor de la Secretaría de Educación de Tunja. Por tanto, se encuentra satisfecha la primera de las condiciones de procedibilidad enunciadas.

 

Asimismo, el derecho objeto de reclamo por tutela fue reconocido mediante Decreto 0485 de 24 de octubre de 2008 del Alcalde de Tunja, de manera que el asunto no versa sobre una acreencia incierta o en discusión. Sólo falta que los accionados adelanten los trámites administrativos para su pago (fls. 4 a 6).

 

Junto con la manifestación del actor respecto de su precaria situación económica, está probado que el monto de sus deudas asciende aproximadamente a $34´000.000, en razón de los préstamos que hizo a la Financiera Comultrasan, a la Cooperativa de Servidores Públicos y Jubilados, a la Casa Nacional del Profesor, y las letras de cambio que sirven de fundamento a los procesos ejecutivos que adelanta en su contra el Juez Sexto Civil Municipal de Tunja. Además, de los gastos que debe sufragar de los estudios universitarios de sus hijas y los préstamos al Fondo Nacional del Ahorro en cuyo pago debe concurrir con su cónyuge –ambos créditos suman $26´000.000 aproximadamente-.

 

También, está acreditado que existen tres embargos sobre la quinta parte de lo que excede al salario mínimo de la remuneración del tutelante, de acuerdo con la certificación de los procesos ejecutivos 2010-0269, 2010-0186 y 2010-0127. Uno de los embargos ya se hizo efectivo, como consta en el desprendible de pago de nómina de mayo de 2010. Y, que menos descuentos, el actor  sólo recibe $667.925, es decir, poco más de un salario mínimo[7].

 

En razón de estos hechos, resulta evidente que la situación de apremio económico  del demandante le impide satisfacer oportunamente sus obligaciones, incluso, como se indicó, algunas de ellas están en etapa de cobro judicial. Esta circunstancia pone en grave riesgo sus derechos a la vida digna, mínimo vital y compromete sus condiciones de existencia, dado que, por los procesos ejecutivos, puede llegar a perder gran parte de su patrimonio.

 

Ahora bien, la tutela sirve como instrumento para aliviar  la situación financiera del actor, que en gran medida es precaria, como lo sostiene el escrito de tutela, por la demora en el pago del derecho salarial, que fue reconocido por Decreto 0485 de 2008, y sobre el que no existe controversia, de conformidad con las manifestaciones hechas por las partes del sub lite.

 

En otras palabras, la acción de la referencia puede conjurar la amenaza de los derechos del tutelante y de su familia, especialmente, el mínimo vital, si se ordena al empleador que, en un término prudencial y con estricto apego a los procedimientos legales, pague el retroactivo salarial objeto de reclamo[8].

 

No hay duda que, de no mediar un remedio a la penosa situación económica descrita, podría consumarse un daño irreparable al actor y su familia, pues, no tiene otros recursos económicos diferentes a su salario y al retroactivo para satisfacer sus necesidades básicas y honrar las obligaciones en mora.

 

Por otra parte, es importante destacar que el municipio de Tunja admitió que ha transcurrido más de año y medio desde que reconoció el retroactivo salarial al actor y hasta la fecha no lo ha pagado, debido a gestiones administrativas inconclusas. Si dicho reconocimiento no se hace efectivo en un plazo razonable y, por el contrario, se deja a la suerte de interminables trámites administrativos, deviene en una simple ilusión que pugna con el carácter irrenunciable de los derechos laborales.

 

Coherentemente, no hay falta de inmediatez en el ejercicio de la presente tutela, como lo alega el municipio accionado, pues la demora en el pago del retroactivo y, por ende, la vulneración del derecho del trabajador a recibir de manera oportuna y completa su salario permanece hasta la fecha y continuará hasta que se materialice dicho pago.

 

Lo anterior, no desconoce que el proceso de homologación de cargos requiere trámites administrativos; empero, éstos no pueden tener duración indefinida cuando existe, como se advirtió, el reconocimiento de un derecho cierto, indiscutible e irrenunciable del trabajador, más aun cuando se observa en la controversia sub iúdice que existe una situación apremiante y urgente[9].

 

Con base en estas consideraciones, se revocará la sentencia impugnada y, en su lugar, se concederá el amparo para la protección de los derechos del actor al mínimo vital y a percibir de manera completa y oportuna la retribución de su trabajo. Por lo que se ordenará a las entidades accionadas, municipio de Tunja y Ministerio de Educación Nacional, que en un término prudencial, que en todo caso no puede exceder tres meses, con estricto apego a la ley realicen todas las gestiones administrativas y presupuestales necesarias para que en el mismo plazo paguen el retroactivo objeto de reclamo.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

 

 

III.           FALLA

 

1. REVÓCASE la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá de 26 de mayo de 2010 que negó por improcedente la acción de tutela de Héctor Cardenal Bolívar contra el Ministerio de Educación Nacional y el municipio de Tunja.

 

En su lugar:

 

CONCÉDESE el amparo de los derechos fundamentales del actor al mínimo vital y a percibir de manera completa y oportuna la retribución de su trabajo. En consecuencia, ordénase al Ministerio de Educación Nacional y al municipio de Tunja que en un término prudencial, que en todo caso no puede exceder tres meses, con estricto apego a la ley realicen todas las gestiones administrativas y presupuestales necesarias para que en el mismo plazo paguen el retroactivo objeto de reclamo

 

2. NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

 

3. REMÍTASE el expediente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de esta providencia al Despacho de origen.

 

Cópiese, notifíquese y cúmplase

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

MAURICIO TORRES CUERVO                 SUSANA BUITRAGO VALENCIA        

                  Presidente

 

 

 

 

 

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN                     FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA      

 

 

[1] De acuerdo con la Guía de abril de 2006 del Ministerio de Educación Nacional para la homologación de cargos administrativos en las entidades territoriales este proceso “implica la elaboración de un estudio técnico que representa el soporte o justificación que permitirá validar la incorporación del personal proveniente de la Nación o los departamentos, en las plantas de las entidades territoriales, el cual debe sujetarse a lo dispuesto por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en Concepto No. 1607 del 9 de diciembre de 2004 y a lo expuesto en la Directiva Ministerial No. 10 expedida por la Ministra de Educación el 30 de junio de 2005.

De acuerdo con lo anterior, el objetivo fundamental es que en todas las entidades territoriales se tomen las medidas pertinentes para que todos los cargos de las plantas de personal administrativo, se ajusten a la nueva reglamentación de cuanto a clasificación, nomenclatura, funciones y requisitos de empleos del nivel territorial (…)” (fl. 41).

[2] De conformidad con la petición del actor en el escrito de impugnación, el 9 de julio de 2010, por vía telefónica, se solicitó al Juzgado Sexto Civil Municipal de Tunja que certificara la existencia de 3 procesos ejecutivos  promovidos contra aquél con los radicados 2010-0127, 2010-0186 y 2010-0269. En escrito enviado por fax el 12 del mismo mes el Juzgado respondió la solicitud.

[3] Ver entre otras, sentencias de 24 de mayo de 2007. Expediente 2006-2426-01. CP doctor Gabriel Eduardo Mendoza, de 26 de noviembre de 2009. Expediente 2009-00253-01. CP doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila.

[4] Ver entre otras sentencia T-081 de 2000. MP doctor Alejandro Martínez Caballero.

[5] Ver entre otras sentencias T-1078 de 2005. MP doctor Jaime Córdoba Triviño y de 3 de noviembre de 2005. Expediente 2005-01424-01. CP doctora Ligia López Díaz.

[6] Sentencia T-081 de 2000.

[7] En el desprendible de nómina de abril de 2010 aparece a favor del actor una bonificación por $417.451., esta prestación no tiene carácter regular, por lo que no se tiene en cuenta como  ingreso ordinario.

[8] En el mismo sentido ver sentencia de 18 de marzo de 2010. Expediente 2010-00032-01. CP doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila.

[9] Ibídem.