23001-23-31-000-2010-00119-01(AC) Sección 5 2010 [Consejo de Estado]

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION QUINTA

 

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

 

Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil diez (2010)

 

Radicación número: 23001-23-31-000-2010-00119-01(AC)

 

Actor: GUILLERMO ALFREDO MARTINEZ MUÑOZ

 

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTROS

 

 

Referencia: ACCION DE TUTELA - FALLO

 

 

 

Conoce la Sala la impugnación interpuesta por el demandante contra la sentencia de 18 de mayo de 2010, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Córdoba negó la solicitud de amparo.

 

1. ANTECEDENTES

 

1. La petición de amparo

 

Mediante escrito radicado el 3 de mayo de 2010 en la Oficina Judicial de Montería (fls. 1-8), el señor Guillermo Alfredo Martínez Muñoz, obrando por intermedio de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (en adelante CNSC), el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación^[1] (en adelante ICFES), el Departamento de Córdoba y la Universidad Pedagógica Nacional, a fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y al trabajo, que considera vulnerados porque dentro del concurso de méritos abierto mediante convocatorias 056 a 122 para proveer los cargos docentes y directivos docentes, en el que se inscribió y participó, fue calificada en forma indebida la prueba de aptitudes y competencias básicas que presentó, lo que generó su ubicación “distante de las principales de la lista de elegibles” (fl. 4).

 

En consecuencia, pretende el actor que se ordene al ICFES que recalifique su prueba de aptitudes y competencias básicas, y conceda a su favor el puntaje de las dos preguntas que fueron anuladas.

 

• Situación fáctica y fundamentos jurídicos

 

Los hechos y fundamentos jurídicos que expone el apoderado del tutelante en respaldo de la petición de amparo son los que se resumen a continuación:

 

1. Su poderdante se inscribió al concurso de méritos abierto por la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer empleos docentes y directivos docentes, como aspirante a un cargo de Director Rural en el Departamento de Córdoba. En su desarrollo, el 5 de julio de 2009, presentó la prueba de aptitudes y competencias básicas y la psicotécnica, que fue aplicada por el ICFES.

 

1. Según la guía de orientación del concurso docente de 2009, la prueba de aptitudes y competencias básicas estaba compuesta por 100 preguntas distribuidas así: 30 de aptitud numérica, 30 de aptitud verbal y 40 de competencias básicas.

 

3. El artículo 21 de la convocatoria estableció que la calificación numérica de los resultados de la referida prueba iba de 0 a 100 puntos; por ende, cada pregunta de aptitud verbal tenía un valor de 3.333 que multiplicado por 30 preguntas da un resultado de 99.99 aproximado a 100, y cada pregunta de competencias básicas tenía un valor de 2.50 que multiplicado por 40 preguntas da un total de 100. En cuanto a la de aptitud numérica, el ICFES anuló dos preguntas, por lo tanto, el valor de cada pregunta debía ser 3.57 que por 28 preguntas finalmente válidas da un resultado de 100 puntos.

 

70. El 21 de agosto de 2009, el ICFES publicó los resultados de la referida prueba, que en su caso fueron satisfactorios por haber alcanzado un puntaje superior a 70.00.

 

1. El ICFES mediante comunicado resolvió conjuntamente y en forma negativa las reclamaciones contra los resultados, aduciendo que el procedimiento utilizado garantizó la objetividad de la calificación, que no existió margen de error y que antes de calificar anuló las preguntas número 39 y 47 de la prueba de aptitud numérica, puesto que no tenían opción de respuesta.

 

1. Considera que la entidad demandada vulneró los derechos al debido proceso y al trabajo de su poderdante, puesto que por un lado, no informó a los concursantes que anuló dos preguntas, situación que le impidió controvertir esa decisión, y, por otro lado, mediante comunicado negó la recalificación de la prueba de aptitudes y competencias básicas, de conformidad con los parámetros definidos en la convocatoria, lo que condujo a quedar “distante de las principales de la lista de elegibles” (fl. 4), y cerrar su posibilidad de conservar la vinculación en un cargo en propiedad, y no en provisionalidad, con el Departamento de Córdoba.

 

1. Afirma que el ICFES está errado al manifestar que anuló las preguntas 39 y 47, ya que éstas no existían porque la prueba de aptitud numérica sólo tenía 30; y, estima que el valor de esas preguntas anuladas debe concederse a su favor, ya que fue error de la entidad su formulación sin opción de respuesta, lo que dejó en desventaja a los concursantes y violó la Ley 1324 de 13 de julio de 2009, que fija los parámetros para organizar el sistema de evaluación de resultados hechos por el ICFES.

 

1. Asegura que el derecho a la igualdad de su poderdante también fue vulnerado porque en cumplimiento de decisiones judiciales “han reincorporado a otros concursantes que se encontraron en hechos similares a los expuestos en esta acción de tutela” (fl. 4).

 

 

 

1. Transcribió apartes de la sentencia de 10 de diciembre de 2009, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado dentro del proceso de radicación No. 05001-23-31-000-2009-01273-01, y de la de 28 de enero de 2010, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que en dos casos similares en los que se invocaron los mismos hechos y derechos, accedieron al amparo de los derechos fundamentales.

 

1. Indica que si bien procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la evaluación de la prueba y la negativa del ICFES a la recalificación, este mecanismo no es idóneo ni eficaz para contrarrestar los perjuicios irreparables que se causarán a su poderdante, porque el concurso se encuentra próximo a finalizar.

 

2. Trámite e intervención de las autoridades vinculadas al proceso

 

El Tribunal Contencioso Administrativo de Córdoba por medio de auto de 5 de mayo de 2010 (fls. 18-20), admitió la demanda y ordenó su notificación a la directora del ICFES, al presidente de la CNSC, a la Gobernadora del Departamento de Córdoba y al Rector de la Universidad Pedagógica Nacional, en calidad de demandados y, al Procurador 33 Judicial II Delegado ante el Tribunal Administrativo de Córdoba, como agente del Ministerio Público.

 

Estas entidades comparecieron al proceso como sigue:

 

2.1. Departamento de Córdoba

 

La Gobernadora intervino para manifestar que la obligación de la entidad respecto del concurso es la de reportar a la CNSC las plazas a convocar y la celebración de las audiencias para la selección de cargos por parte de los aspirantes, las cuales, a la fecha de la presentación de la demanda, no se han programado. Así, la realización de las demás etapas del proceso de selección en la convocatoria de docentes y directivos docentes, recae sobre el ICFES, la CNSC y la Universidad contratada para su desarrollo (fls. 30-31).

 

2.2. Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación – ICFES

 

Por intermedio de la Jefe de la Oficina Jurídica intervino para manifestar que la presente acción de tutela es improcedente, dado que el accionante cuenta con otros medios judiciales de defensa para controvertir la validez del concurso de méritos.

 

Adujo que el ICFES cuenta con una experiencia de 40 años en la aplicación y calificación de pruebas de conocimientos, la cual ha sido reconocida a nivel nacional e internacional, y a lo largo de esos años ha diseñado herramientas tecnológicas para atender los procesos de inscripción, registro y citación de los interesados y calificación de las pruebas, en razón a su carácter masivo.

 

Indicó que para la calificación de las pruebas de aptitudes y competencias básicas, el ICFES aplicó el Modelo Rasch, el cual es un modelo estadístico sofisticado que asigna puntaje a las respuestas con base en la totalidad de las respuestas de todos los evaluados, de acuerdo con las habilidades de éstos y el grado de dificultad de cada una de las preguntas aplicadas.

 

Señaló que el ICFES estableció un documento técnico denominado “GUÍA DE CONTENIDO MÍNIMO PARA LOS MANUALES DE PROCESAMIENTO Y REPORTES”, en el que determinó las reglas para la calificación y ponderación de las pruebas de aptitudes y competencias básicas aplicadas dentro del concurso docente, el cual fue adoptado en consenso con la CNSC.

 

Argumentó que la ponderación de las pruebas que propone el demandante carece de validez porque: primero, las preguntas 39 y 47 eliminadas, no fueron tenidas en cuenta en la calificación de los concursantes, ya que se excluyeron antes del procesamiento de datos, de modo que no hay lugar a realizar ajustes posteriores sobre los puntajes de las pruebas; segundo, es un error pretender atribuir a todas las respuestas el mismo valor, pues conjuntamente con la CNSC se estableció que los puntajes se ponderarían con un 30% para la aptitud verbal y para la aptitud numérica, y en un 40% para la de competencias específicas, para lo cual se trabajó con las habilidades estimadas por el Modelo de Rasch en su versión normalizada.

 

Y, tercero, el tutelante parte de la premisa errada según la cual todos los puntajes obtenidos corresponden a respuestas acertadas, lo cual no es cierto, pues el Modelo de Rasch aplicado “asigna con base en la totalidad de las respuestas de todos los evaluados, no solo (sic) las habilidades de estos (sic) sino también, y simultáneamente y en la misma escala, la dificultad de cada una de las preguntas aplicadas. Como resultado de esta doble asignación la habilidad de un evaluado que tiene N respuestas correctas corresponde al nivel de dificultad de la N-ésima pregunta, cuando estas (sic) se ordenan por su dificultad. La habilidad de un evaluado no resulta de esta forma proporcional al número de respuestas que responde correctamente; por lo tanto no es correcto multiplicar por un número de puntos el número de respuestas correctas para obtener el puntaje de los evaluados como hacen los demandantes” (fl. 39).

 

Afirmó que el actor se limitó a invocar la violación del derecho al debido proceso, pero no explicó cómo se produjo ni en qué etapa; además, lo cierto es que el ICFES observó rigurosamente el procedimiento establecido y actuó de conformidad con sus funciones.

 

Precisó que en un caso similar el Consejo de Estado mediante sentencia de tutela accedió al amparo del derecho al debido proceso, pero la decisión no fue el resultado del análisis sobre el fondo del asunto, sino que obedeció a la aplicación de la presunción de veracidad; además, el demandante no puede pretender la extensión de los efectos de esa decisión, puesto que los fallos de tutela tienen efectos inter partes.

 

Finalmente, sostuvo que el ICFES no ha vulnerado el derecho al trabajo del tutelante, dado que los concursantes sólo tienen una mera expectativa de superar el concurso, pues la condición de participante en un proceso de selección no otorga el derecho de acceder a los cargos vacantes (fls. 32-43).

 

 

 

2.3. Comisión Nacional del Servicio Civil

 

Compareció por intermedio de la Asesora Jurídica de la entidad para solicitar se rechace la solicitud de amparo por incumplir el requisito de inmediatez, toda vez que los hechos generadores de la alegada vulneración de los derechos fundamentales del actor ocurrieron hace más de ocho meses, y actualmente todas las etapas del concurso de méritos ya se encuentran agotadas, pues para la entidad territorial de “Boyacá” (sic) ya fueron publicados los listados de elegibles.

 

Finalmente, señaló que en virtud del Convenio Interadministrativo No. 100 de 2009, el ICFES era el encargado de procesar los resultados y atender las reclamaciones, por lo que la CNSC no ha violado derecho fundamental alguno del accionante (fls. 49-51, 53-55 y 76-78).

 

2.4. Universidad Pedagógica Nacional

 

Compareció por intermedio del Jefe de la División de Asesorías y Extensión para solicitar se declare improcedente la acción de tutela y exonere de responsabilidad a la entidad porque su participación sólo se dio en la segunda etapa del concurso de méritos para docentes y directivos docentes, al realizar la valoración de antecedentes de los aspirantes y las entrevistas.

 

Señala que el tutelante superó el mínimo de puntaje para directivos docentes, requisito para continuar en el proceso de selección, y además no presentó reclamación alguna respecto de la valoración de sus antecedentes o la entrevista (fls. 74-75).

 

2.5. Concepto del Procurador 33 Judicial II Delegado ante el Tribunal Administrativo del Córdoba

 

Intervino para solicitar se denegara la solicitud de amparo porque las entidades demandadas cumplieron con el procedimiento establecido en la normatividad aplicable para la realización del concurso de méritos para proveer los cargos de docentes y directivos docentes y, porque además, la pretendida recalificación del accionante fue resuelta, conjuntamente con todos los participantes, de manera negativa.

 

Finalmente, señaló que tampoco hubo vulneración del derecho al trabajo del accionante porque la participación en la convocatoria, tan sólo representa para los aspirantes la mera expectativa de superar el concurso (fls. 45-46).

 

3. La sentencia impugnada

 

El Tribunal Administrativo de Córdoba se pronunció mediante sentencia de 18 de mayo de 2010 (fls. 58 – 78), en la que decidió negar el amparo. Para arribar a tal decisión realizó el estudio del asunto, así:

 

Inició por precisar el marco normativo relacionado con el concurso de méritos, establecido por la Ley 1278 de 2008, el Decreto 3982 de 2006 y el Acuerdo No. 081 de 2009.

 

Luego, señaló que el ICFES mediante los comunicados de 8 de septiembre de 2009 y el de 2010, dejó claro que las preguntas 39 y 47 de la prueba de aptitud numérica, fueron eliminadas y excluidas del proceso de calificación.

 

Enseguida, relacionó las pruebas allegadas al expediente, a partir de la cuales concluyó que no se evidencia la violación del derecho al trabajo del tutelante, en la medida en que el concurso de méritos genera a los participantes una expectativa y no un derecho a su favor.

 

Indicó que tampoco hubo vulneración del derecho al debido proceso del demandante porque él conocía la forma en que se llevó a cabo la calificación de las pruebas, conforme a la normatividad citada, así como el procedimiento para la reclamación ante inconformismos por la evaluación de las pruebas, la cual una vez presentada, fue resuelta oportunamente por la entidad demandada.

 

 

 

Por ende, adujo, no es posible incrementar el puntaje de la prueba de aptitud numérica del actor, porque ello llevaría a desnaturalizar las reglas del concurso y a violar los derechos a la igualdad y al debido proceso de los demás aspirantes, ya que a todos se les aplicó el mismo procedimiento de calificación.

 

Sostuvo que además no existe vulneración del derecho a la igualdad del accionante porque no se puede predicar trato desigual frente a decisiones proferidas dentro de procesos de tutela, ya que éstos producen efectos inter partes.

 

4. La impugnación

 

El accionante impugnó la sentencia de primera instancia (fl. 88 y 89), sin indicar las razones de su inconformismo.

 

1. CONSIDERACIONES
   1. Competencia

 

La Sala es competente para conocer esta impugnación conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 y al inciso primero del numeral 1º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, por estar vinculada una autoridad del orden nacional, como es la CNSC^[2]. Además, en virtud del inciso quinto del numeral 1º del artículo 1º del Decreto 2591, cuando la solicitud de amparo se interpone contra autoridades públicas de distinto nivel^[3], le corresponde el conocimiento al juez de mayor jerarquía; es decir que en este caso, los competentes en primera instancia son los tribunales y en segunda el Consejo de Estado.

 

De igual forma, el artículo 4° del Decreto 1382 de 2000 prevé que los reglamentos internos de las Altas Corporaciones podrán determinar qué asuntos relacionados con el conocimiento de la impugnación de fallos de acción de tutela serán resueltos por Salas de Decisión, Secciones o Subsecciones conformadas para tal fin, precepto concordante con lo dispuesto en el artículo 1° del Acuerdo número 55 del 5 de agosto de 2003 del Consejo de Estado.

 

2. Panorama general de la acción de tutela

 

El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como un mecanismo encaminado a la protección de los derechos fundamentales constitucionales cuando éstos se vean vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o por ciertos particulares, caracterizado por su preferencia, sumariedad y subsidiariedad.

 

También señala la norma aludida, y lo reitera el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, que el ejercicio de la acción de tutela no es absoluto, pues está limitado por las causales de improcedencia, en especial la relacionada con la existencia de otros mecanismos judiciales de defensa.  No obstante, aun siendo el caso susceptible de ser tramitado por la vía ordinaria, excepcionalmente la acción será procedente siempre que se interponga como mecanismo transitorio, por cuanto el actor se encuentra sufriendo un perjuicio irremediable.

 

3. El problema jurídico

 

En el presente caso el problema jurídico se contrae a establecer si, como lo considera el demandante impugnante, ¿debe concederse el amparo solicitado porque tiene derecho a la recalificación de su prueba de aptitudes y competencias básicas dentro del concurso de méritos docente?; o por el contrario, como lo concluyó el a quo, ¿debe negarse la protección solicitada, puesto que no se configuró la vulneración de los derechos fundamentales del actor a la igualdad, al trabajo y al debido proceso?

 

De entrada la Sala advierte que la sentencia de primera instancia debe ser modificada, puesto que la presente acción de tutela es improcedente por desconocer el requisito de la inmediatez, como se procede a explicar.

 

3.1. De la improcedencia de la acción de tutela por incumplir el principio de la inmediatez

 

Además de la existencia de otros mecanismos de defensa judicial como causal de improcedencia de la acción de tutela, existe otra, referente al desconocimiento del principio de inmediatez, que ha sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional como presupuesto de procedencia de la solicitud de amparo.

 

El principio de inmediatez se deriva del aspecto teleológico de esta acción constitucional, en cuanto fue estatuida por el constituyente con el fin de proveer una protección inmediata de los derechos fundamentales conculcados, lo que supone su amparo rápido, urgente, actual y eficaz^[4]. Por ello, este principio exige que la solicitud de amparo se interponga dentro de un término razonable a partir del hecho, acto u omisión al que se le atribuye la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales, de modo que la medida de protección que proceda pueda ser efectiva y no resulte inane por el paso del tiempo, porque con ello se desnaturalizaría la acción de tutela.

 

Por los anteriores motivos, a pesar de que esta acción constitucional no tiene término de caducidad, el principio de inmediatez, que debe valorarse de acuerdo a las circunstancias de cada caso concreto, tiene plena aplicación al punto de que si no se cumple, la tutela se torna improcedente. Frente a este presupuesto la Corte Constitucional en sentencia^[5] que prohíja esta Sala precisó:

 

“Teniendo en cuenta este sentido de proporcionalidad entre medios y fines, la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. La razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros.

 

Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción.” (negrilla fuera del texto)

 

En otra oportunidad, esa misma Corporación, resaltó:

 

“El interesado deberá presentar la acción de tutela tan pronto tenga conocimiento de la irregularidad que lo afecta, pues esta circunstancia marca el punto de partida para analizar si la acción ha sido interpuesta oportunamente, es decir, con respeto del principio de inmediatez. Con relación a este requisito, la Corte ha señalado en diversas oportunidades que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del accionante y la presentación de la demanda, en la medida que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros afectados… En conclusión, además de que la actuación administrativa no haya finalizado, es necesario que el accionante cumpla el requisito de inmediatez, de manera que la tutela sea presentada tan pronto se tenga conocimiento de la irregularidad en el acto intermedio o de trámite que afecta los derechos fundamentales del interesado. Ello evita que la acción sea utilizada para subsanar la negligencia del accionante y que con ella se afecte indebidamente la seguridad jurídica y los derechos de los terceros con interés legítimo en la actuación administrativa.”^[6] (negrilla fuera del texto).

 

 

Entonces, el juez en cada caso debe verificar si de acuerdo a los hechos que motivan la acción, ésta fue presentada dentro de un término razonable.

 

 

La razón de ser del referido principio, es evitar que este mecanismo constitucional de defensa se utilice como herramienta que subsane la desidia, negligencia o indiferencia de las personas que debieron buscar una protección oportuna de sus derechos y no lo hicieron, o que la misma se convierta en factor de inseguridad jurídica.

 

De ahí que cuando el solicitante del amparo deja transcurrir de modo injustificado un gran período de tiempo entre el acto, acción u omisión que estima violatorio de sus derechos y la interposición de la acción de tutela, y por el transcurso del tiempo no puede adoptarse ninguna medida para una protección eficaz del derecho invocado, es decir que cualquier medida a tomar carecería de efecto, o su interposición atiende a la búsqueda de un medio alternativo o adicional a los previstos por el ordenamiento y que por negligencia se dejaron de utilizar, desconociendo la naturaleza especialísima de esta acción, la misma deviene improcedente por desconocimiento del principio de inmediatez.

 

3.2. El caso concreto

 

El señor Guillermo Alfredo Martínez Muñoz interpuso acción de tutela contra la CNSC, el ICFES, el Departamento de Córdoba y la Universidad Pedagógica Nacional, en procura del amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y al trabajo, que estima vulnerados con el comunicado de 8 de septiembre de 2009, por el cual el ICFES negó de manera conjunta a los participantes la recalificación de su prueba de aptitudes y competencias básicas que fue calificada en forma indebida, lo que generó su ubicación distante en la lista de elegibles para el cargo de Director Rural del Departamento de Córdoba.

 

En consecuencia, pretende el actor que se ordene al ICFES que recalifique su prueba de aptitudes y competencias básicas, y conceda a su favor el puntaje de las dos preguntas que fueron anuladas, para obtener una mejor ubicación en la lista de elegibles.

 

 

De conformidad con lo expresado en la demanda y las pruebas que obran en el expediente, encuentra la Sala acreditado que el actor se inscribió al concurso de méritos abierto por convocatorias 056 a 122 de 2009, como aspirante a un cargo de directivo docente de Director Rural en el Departamento de Córdoba, en desarrollo del cual presentó la prueba de aptitudes y competencias básicas el 5 de julio de 2009 (fl. 10).

 

El accionante adujo en la solicitud de amparo que el 21 de agosto de 2009, se publicaron sus resultados de dicha prueba, los que a pesar de haber sido satisfactorios por superar el puntaje mínimo requerido, consideró no se ajustaban a la normatividad que rige el concurso porque merecía una calificación superior. También afirmó que el ICFES, de forma conjunta y negativa decidió las reclamaciones que “los concursantes afectados presentaron” (fl. 2) contra los resultados, mediante comunicado que, como se verifica en la página web de la CNSC, fue publicado el 8 de septiembre de 2009.

 

Es decir, el actor considera que el anterior comunicado es el acto que contiene la decisión que alega como desconocedora de sus derechos fundamentales invocados, y desde el momento de su publicación (8 de septiembre de 2009), hasta la fecha en que se interpuso la presente acción (3 de mayo de 2010), transcurrieron casi ocho meses, término demasiado amplio, toda vez que incluso para la fecha de la presentación de la demanda, ya se había terminado el concurso porque la lista de elegibles para proveer los cargos de Director Rural del Departamento de Córdoba se publicó el 27 de febrero de 2010^[7].

 

La anterior circunstancia evidencia que el actor dejó pasar demasiado tiempo desde la actuación que consideró violó sus derechos fundamentales, hasta la interposición de la acción de tutela, sin que haya justificado su inacción, pues ni en el líbelo introductorio, ni del escrito de impugnación manifestó las razones que excusaran su tardanza, como podrían ser situaciones de fuerza mayor o caso fortuito, o su incapacidad para ejercer la tutela, razones por las cuales desconoció el principio de la inmediatez.

 

Cabe advertir al tutelante que con la aplicación del principio de inmediatez no se pretende imponer un término de caducidad a esta acción constitucional, sino por el contrario, aquello que el juez verifica es que ésta se haya ejercido dentro de la oportunidad adecuada que permita brindar un amparo inmediato y eficaz de los derechos de rango fundamental que se evidencien vulnerados o amenazados seriamente, habida cuenta de que el prolongado e injustificado paso del tiempo para incoar la tutela, como sucede en este caso que fue ejercida casi ocho meses después de ocurrido el acto que se alega violatorio de los derechos el actor, deriva en que no se cumple con el requisito de urgencia para la protección de esos derechos.

 

De otro lado, es pertinente precisar que si bien esta Sección en sentencia de tutela de 10 de diciembre de 2009, dictada dentro del proceso de radicación número 05001-23-31-000-2009-01273-01, en un caso similar fundado en los mismos hechos y derechos al del sub judice, se adentró al estudio de fondo y concluyó en el amparo de los derechos fundamentales de la allí accionante, ello obedeció a que en ese caso la parte actora sí cumplió con el principio de la inmediatez porque incluso cuando interpuso la solicitud de amparo (21 de septiembre de 2009), aún no había sido publicado el listado de elegibles, o sea, no había finalizado el concurso.

 

Igualmente, esta Sala en un asunto también similar al presente, en reciente sentencia de tutela de 29 de abril de 2010, dentro del proceso de radicación No. 05001-23-31-000-2010-00247-01, realizó el estudio de mérito y accedió al amparo de los derechos de la allí demandante, puesto que en ese caso sí se presentó la acción de tutela en un término razonable, incluso, cuando se profirió el fallo de primera instancia que accedió al amparo, aún no se había publicado la lista de elegibles^[8].

 

A partir de lo anteriormente expuesto, concluye la Sala que como el Tribunal a quo negó el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al trabajo, cuando frente a ellos debió rechazar la tutela por improcedente por desconocer el requisito de la inmediatez, será modificada la sentencia de primera instancia.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

 

 

 

F A L L A:

 

Modificar la sentencia de 18 de mayo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, para en su lugar, rechazar por improcedente la solicitud de amparo por incumplir el requisito de inmediatez.

 

Ejecutoriada esta providencia, envíese al día siguiente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31, numeral 2°, del Decreto 2591 de 1991.

 

Cópiese, notifíquese a los interesados según el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, y cúmplase.

 

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

 

 

 

 

 

MAURICIO TORRES CUERVO

Presidente

 

 

 

 

 

SUSANA BUITRAGO VALENCIA      MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

 

 

 

 

 

FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

 

 

 

 

[1] El ICFES cambió su nombre de Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior por el de Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación.

[2] Ley 909 de 2004. “ARTÍCULO 7o. NATURALEZA DE LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL. La Comisión Nacional del Servicio Civil prevista en el artículo 130 de la Constitución Política, responsable de la administración y vigilancia de las carreras, excepto de las carreras especiales, es un órgano de garantía y protección del sistema de mérito en el empleo público en los términos establecidos en la presente ley, de carácter permanente de nivel nacional, independiente de las ramas y órganos del poder público, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.

[3] Como el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación – ICFES- es un organismo descentralizado por servicios del orden nacional, la competencia para conocer acciones de tutela en su contra, de acuerdo con el inciso segundo del numeral 1º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, correspondería al juez del circuito.

 

[4] El artículo 86 de la Carta prevé que “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”

[5] SU-961 de 1º de diciembre de 1999, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa

[6] Sentencia T-123 de 22 de febrero de 2007

[7] Consultada en la página web de la CNSC.

[8] Cabe precisar que las sentencias de tutela de primera instancia son de obligatorio cumplimiento, en virtud del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991.