CONSEJO DE ESTADO

 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

 

Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil cinco (2005)

 

Radicación número: 11001-03-15-000-2003-01050-01(S)

 

Actor: ALBERTO NERY RIOS ZULETA

 

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE

 

 

 

Se decide el recurso ordinario de súplica oportunamente interpuesto mediante apoderado por la entidad demandada: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA- contra el proveído de 28 de abril de 2004, proferido por la señora Consejera doctora LIGIA LÓPEZ DIAZ, a través del cual inadmitió el recurso extraordinario de súplica promovido por dicha entidad contra la sentencia de 23 de mayo de 2002, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B”, del Consejo de Estado.

 

 

 

 

I.- FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA SUPLICADA

 

 

La Sala Unitaria de la Consejera doctora Ligia López Díaz inadmitió el aludido recurso, en esencia, por lo siguiente:

 

Sostiene que los cargos que pueden aducirse por violación directa de la ley, son: la falta de aplicación, la aplicación indebida o la interpretación errónea de normas sustanciales y la sentencia suplicada, debe guardar relación causal, de suerte que los errores endilgados, cualquiera que sea el concepto de la infracción, deben ser determinantes en la decisión adoptada por el fallador, pues la finalidad del recurso extraordinario es verificar la conformidad o inconformidad del fallo impugnado con la legislación sustancial, necesariamente reflejada en una o varias normas específicas.

 

Estima que ello no ocurre en este caso, pues la recurrente no manifestó cuál o cuáles normas eran las violadas ni cuál fue el motivo de la infracción.

 

II.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO

 

 

La demandada aduce que en el escrito contentivo del recurso extraordinario se pueden apreciar las razones en que éste se sustenta, la expresa indicación de las normas infringidas y los motivos de la infracción (folio 41 cuaderno del recurso).

 

III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

El inciso 1º del artículo 194 del C.C.A., prevé:

 

“El recurso extraordinario de súplica procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado. Es causal del recurso extraordinario de súplica la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas....”

 

 

Por su parte, el inciso 2º, ibídem, establece:

 

 

“En el escrito que contenga el recurso se indicará en forma precisa la norma o normas sustanciales infringidas y los motivos de la infracción...”.

 

 

Del texto de las normas transcritas se deduce que es presupuesto sine qua non para la concesión y admisión del recurso extraordinario allí regulado que el recurrente señale las normas sustanciales que a su juicio infringió la sentencia de segundo grado y los motivos de la infracción en cualquiera de sus tres modalidades.

 

En el caso sub examine el escrito contentivo del medio de impugnación extraordinario no cumple las exigencias señaladas en el precepto legal citado, pues la apoderada de la demandada se limitó a expresar que la sentencia  reconoció la indexación, en aplicación del principio de equidad y de justicia, no obstante que el acto administrativo a través del cual se reconoció la pensión de jubilación del actor y le señaló su cuantía no había sido declarado nulo.

 

Frente a este argumento la recurrente no indicó qué norma o normas sustanciales fueron violadas, ni en qué modalidad ni por cuál razón, conclusión a la que se arriba luego de examinar detalladamente el memorial impugnatorio, visible a folio 11 del cuaderno del recurso, que al pie de la letra señala:

 

“Sonia Guzmán Muñoz, identificada como aparece al pide de mi firma, abogada titulada y obrando como apoderada del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, en el proceso de la referencia, atentamente me permito sustentar el recurso de súplica que oportunamente instauré, en los términos que expongo a continuación:

 

1°) El demandante cumplió con los requisitos para obtener la pensión de jubilación, el 21 de marzo de 1993 y para esa fecha, la norma que se encontraba vigente esta la ley 33 de 1985 que en su artículo primero, parágrafo 2° inciso 2°., dispone que quienes con 20 años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los 50 años de edad si son mujeres y 55 si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían al momento de su retiro.

 

2°) Como quiera que el actor se retiró del servicio el 3 de octubre de 1983, las normas que regulaban la materia al momento de producirse tal desvinculación eran el decreto 3135 de 1968 y su decreto reglamentario 1848 de 1969 y en el artículo 27 del decreto primeramente citado se ordena que, “El empleado público o trabajador oficial que sirvan 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años de edad si es varón o de 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio”, disposición esta que es ratificada por el decreto 1848 de 1969 en su artículo 73.

 

3°) En acatamiento a dichas disposiciones, la entidad accionada, en virtud de la resolución 0731 del 26 de marzo de 1993, procedió a reconocer la pensión al demandante liquidando el valor de la misma con base en el salario promedio devengado durante el último año de servicios, vale decir de 1982 a 2 de octubre de 1983 y al proceder de esta manera la entidad no estaba cometiendo ninguna arbitrariedad sino únicamente acatando lo dispuesto a las disposiciones ya nombradas que era, repito las que estaban vigentes al momento en que el demandante adquirió el derecho.

 

4°) Dado que la anterior determinación de la administración no fue impugnada dentro del término legal por la vía gubernativa ni mucho menos por la jurisdiccional, aquella adquirió firmeza al tenor de lo ordenado en el art. 62 del Código Contencioso Administrativo, propiedad esta que confiere poder a la administración para ejecutarla aún contra la voluntad del interesado y es de carácter obligatoria en forma indefinida excepto que haya sido suspendida por la Jurisdicción Contencioso Administrativa o que hubieren ocurrido cualquiera de las causales previstas en el art. 66 de dicho estatuto pero en el caso de autos, ninguna de las situaciones previstas en tal norma se ha presentado y en consecuencia se debe concluir afirmando que el acto en virtud de la cual se le reconoció al demandante la pensión de jubilación y se le señaló su monto, es completamente legítimo y no adolece de ninguna ilegalidad.

 

Al respecto vale la pena comentar que en varias oportunidades la Corte Suprema de Justicia ha declarado que el acto administrativo es formalmente válido, es decir el expedido por la administración mediante el procedimiento descrito por la ley y “goza como tantas veces ha dicho la Corporación, de una presunción de legalidad y veracidad que solo puede destruir el juez de la causa, cuando encuentre que tiene algún vicio por razón del órgano que lo produjo, por la materia sobre la que verse o por el procedimiento que se siguió para producirlo, en lo que coincide con los tres requisitos esenciales que debe reunir una norma jurídica positiva para ser tal a saber: 1) La legitimidad del órgano. 2) La competencia ratione materiae y 3) La legitimidad del procedimiento. Por lo anterior, la Corte Suprema de Justicia ha dicho con toda razón que las órdenes y demás actos ejecutivos del gobierno son obligatorios para los particulares mientras el Consejo de Estado no declare su ilegalidad, lo que puede hacer por vía directa o en aplicación de la excepción de ilegalidad, semejante a la de inconstitucionalidad”. (sentencia de la Sección Tercera del 23 de febrero de 1990).

 

5°) En el caso de autos, el acto administrativo mediante el cual se reconoció la pensión de jubilación al actor y se le señaló su cuantía, vale decir la resolución No. 0731 del 26 de marzo de 1993, no ha sido declarado nulo por ningún despacho o corporación judicial y mal podía hacerlo ya que su expedición se hizo ajustándose en un todo a lo ordenado por la ley y es por tal razón que la sentencia del Consejo de Estado de fecha 23 de marzo de 2001 al no haber declarado la nulidad de tal acto mal se puede modificar el contenido del mismo al establecer una cuantía diferente de la que aquél señaló por cuanto eso equivaldría que existiera dentro del ordenamiento jurídico dos actos, uno administrativo y otro judicial, sobre la misma materia y en forma contradictoria, ya que ello atentaría contra la armonía y coherencia que debe reinar en el mundo del derecho.

 

La contradicción de tal situación no es sino una consecuencia de la inepta demanda que presentó el actor al no determinar en forma clara y exacta lo que demandaba tal como lo exige perentoriamente el artículo 137 del C.C.A., máximo teniendo en consideración que la resolución mediante la cual se le reconoció y se le señaló el monto de la pensión de jubilación al demandante, tampoco fue objeto de acusación alguna.

 

ANÁLISIS DE LA SENTENCIA SUPLICADA

 

1°) El Consejo de Estado en la sentencia que es objeto del presente recurso de súplica, expresa que en economías inestables como la nuestra, el mecanismo de la revalorización de las obligaciones dinerarias se convierte en un factor de equidad y justicia que permite el pago del valor real de las acreencias y con motivo de tal fenómeno, desde el momento en que el demandante se retiró del servicio de la entidad accionada hasta el momento en que llegó a cumplir con los requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación, el poder adquisitivo de la moneda en ese lapso, se debilitó obstensiblemente siendo necesario recurrir a la indexación o revalorización de las condenas impuestas por esa jurisdicción.

 

2°) Sin embargo a pesar de admitir la anterior situación de desmejoramiento de la moneda en una economía inestable como lo es la colombiana, de todas maneras, lo cierto es que el accionante hubiera podido evitar las consecuencias que le iban a representar en la cuantía de su pensión de jubilación, el empobrecimiento de la moneda, si se hubiera preocupado por efectuar aportes tendientes a actualizar y reajustar el monto de la mesada pero como no lo hizo, no es lícito culpar al Estado por la culpa o negligencia del actor, pues tal como acertadamente lo expresa el Tribunal de Primera Instancia, “la indexación como la indemnización de perjuicios son figuras inspiradas en la compensación que recibe quien ha padecido un perjuicio atribuible a otro” y es por esa razón por la que considero que la sentencia que es objeto del presente recurso, debe ser revocada toda vez que con la indexación a la que ha sido condenada la entidad accionada, se pretende reparar un perjuicio que se originó por omisión exclusivamente atribuible a culpa del demandante y no del demandado y como tal, dicha condena no encuentra en modo alguno su razón de ser o su fuente, en el incumplimiento en que hubiere incurrido mi representado puesto que el SENA le reconoció en forma oportuna al actor el derecho de pensión de jubilación al que era acreedor y lo hizo con base en el estricto sometimiento de las normas legales que existían sobre la materia, actitud esta que por ser de obligatorio cumplimiento, mal podría ser objeto de una condena por parte de una Corporación que debe velar por el debido respeto de la juricidad.

 

3°) Finalmente vale la pena aclarar que las reflexiones juiciosas que ha hecho la Sección Segunda Subsección B en el fallo suplicado, son válidas para cuando sea procedente aplicar el régimen de pensión de vejez previsto en la ley 100 de 1993 pero no en el evento en que la persona haya adquirido el derecho a la pensión de jubilación con anterioridad a la expedición de la citada ley pues en este caso, es obligación de la entidad respectiva reconocer dicho derecho en un todo de conformidad con las disposiciones que se encuentren vigentes en ese momento, vale decir la ley 33 de 1985 en concordancia con los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1968 y en las cuales no aparece la indexación a que ha sido condenada la entidad accionada.

 

Petición especial.

 

Solicito a los señores Consejeros de Estado se sirvan ordenar la suspensión del cumplimiento de la sentencia recurrida, para lo cual estoy dispuesta a constituir la caución que los magistrados tengan a bien señalar.

 

Anexo a esta sustentación los siguientes documentos:

Poder especial debidamente presentado; certificación de la Secretaría General del Sena del 5 de noviembre de 2002; acta de posesión del poderdante; copia de la Resolución 00187 de 1999 del SENA y de la Resolución No. 00770 de 2001...”.

 

 

Es de anotar que en el expediente no obra ningún otro escrito alusivo al recurso extraordinario, lo cual desmiente la afirmación que se hace en el encabezamiento del memorial transcrito en el sentido de que el recurso ya se había instaurado.

 

Aduce la recurrente que la situación de desmejoramiento de la moneda en una economía inestable, que fue el argumento de la sentencia de segunda instancia para reconocer la indexación, pudo haber sido evitado por el actor efectuando aportes tendientes a actualizar y reajustar el monto de la mesada, lo cual no hizo; que tal negligencia o culpa impide que a la demandada se le pueda condenar a reparar un perjuicio, razón por la que debe revocarse la sentencia objeto del recurso.

 

Frente a esta censura, la demandada tampoco indicó cuál norma sustancial fue desconocida por la sentencia, ni la modalidad de la causal ni el motivo de la infracción.

 

Finalmente, aduce que cuando una persona ha adquirido el derecho a la pensión de jubilación con anterioridad a la Ley 100 de 1993, como sucedió en este caso, se debe reconocer tal derecho conforme a las leyes vigentes en ese momento, vale decir, la Ley 33 de 1985, que no trata sobre la indexación.

 

Estima la Sala que este último argumento tampoco se aviene a las exigencias del artículo 194 del C.C.A., por cuanto la sentencia de segundo grado reconoció la indexación luego de enfatizar en que el caso del actor no se gobernaba por la Ley 100 de 1993, pues su derecho se consolidó con anterioridad, esto es, en vigencia de la Ley 33 de 1985, la cual no contemplaba la posibilidad de actualizar la base de la liquidación de la pensión de jubilación,  aspectos estos en los que coincide con la recurrente. Luego, no puede predicarse que el razonamiento del fallador de segunda instancia en dicho aspecto infrinja las normas sustanciales anteriores a la Ley 100 a que alude la impugnante, en alguna de las modalidades que constituyen la causal del recurso extraordinario, pues, se repite, la sentencia, al igual que lo hace la memorialista, acoge la tesis de que la indexación no tiene fuente en las citadas normas legales.

 

Los siguientes apartes del referido proveído inequívocamente corroboran lo que la Sala ha reseñado:

 

“... En El proceso se encuentra demostrado y no es materia de controversia que ALBERTO NERY RIOS ZULETA prestó sus servicios en algunas entidades del Estado, así:

 

• Banco Popular: Del 9 de junio de 1959 al 8 de junio de 1963.
• Servicio Nacional de Aprendizaje SENA: Del 9 de mayo de 1967 al 2 de octubre de 1983.

Total tiempo de servicio: 20 años, 1 mes, 24 días.

 

Se retiró del servicio el 2 de octubre de 1983. En esa época cumplía con el requisito de tiempo, pero no había cumplido con la edad para acceder a la pensión de jubilación.

 

Nació el 21 de marzo de 1938. Cumplió 55 años de edad el 21 de marzo de 1993.

 

El Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-, mediante Resolución No. 0731 del 26 de marzo de 1993, le reconoció una pensión mensual vitalicia de jubilación, “... la cual se pagará a partir del veintiuno (21) de marzo de 1993”, tomando como base para su liquidación el 75% del salario promedio que sirvió de base para calcular los aportes durante el último año de servicio. Señaló en uno de sus considerandos la mencionada Resolución:

 

Que en consecuencia, el valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación que se debe reconocer y pagar al peticionario es la suma de cuarenta y tres mil cincuenta y ocho pesos M/cte ($43.058.oo) mensuales;

 

Que de acuerdo con el artículo establecido por la Ley 71 de 1988, ninguna pensión puede ser inferior al salario mínimo legal vigente, razón por la cual esta pensión se reconocerá por la suma de ochenta y un mil quinientos diez pesos M/cte ($81.510.oo) mensuales.

 

Inconforme con lo anterior, el 13 de agosto de 1997 el actor, mediante su apoderado solicitó la reliquidación de la pensión, con el fin de que la base de la liquidación se actualizará en su valor, conforme a lo previsto por la Ley 100 de 1993.

 

De acuerdo con lo antes expuesto, es incuestionable que la pensión de jubilación del señor Alberto Nery Ríos Zuleta, no se rige por las previsiones contempladas en la Ley 100 de 1993, pues como se hizo claridad, los 20 años de servicios los prestó entre el 9 de junio de 1959 y el dos (2) de octubre de 1983. La edad que la entidad toma como base para el reconocimiento de la pensión (55 años), la cumplió el 21 de marzo de 1993. En esa época no se había expedido la Ley 100 de 1993 y esta no tiene efectos retroactivos, por esa razón no es posible atender sus disposiciones para actualizar la cuantía de la mesada pensional.

 

La normatividad que sirvió de fundamento al SENA para reconocer la pensión de jubilación a ALBERTO NERY RÍOS ZULETA (Ley 33 de 1985), no contempla la posibilidad de actualizar la base de la liquidación de la pensión de jubilación, en circunstancias como la presentada en el sub-lite, es decir, cuando el último año de servicio va desde el 2 de octubre de 1982 al 2 de octubre de 1983 y los 55 años de edad los cumplió el 21 de marzo de 1993.

 

Sin embargo, es innegable, y así lo viene sosteniendo la Sala en reiterados pronunciamientos, que en economías inestables como la nuestra, el mecanismo de la revalorización de las obligaciones dinerarias, se convierte en un factor de equidad y justicia, que permite el pago del valor real de las acreencias.

 

En el asunto en examen, se reconoce y paga la pensión de jubilación a partir del 21 de marzo de 1993 con valores correspondientes al último año de servicio, los cuales datan de 10 años de antigüedad, al punto que, a la fecha de su reconocimiento, por resultar considerablemente inferiores al salario mínimo legal ($43.058.oo) debieron ser aproximados al mismo (al salario mínimo legal) $81.510.oo.

 

Ello pone en evidencia sin dificultad que el poder adquisitivo de la moneda en dicho lapso, se debilitó en forma ostensible: el valor del peso en el año de 1983 es diferente al año de 1993, su valor resulta realmente empobrecido por el impacto inflacionario.

 

Siguiendo los lineamientos en las sentencias, cuya parte pertinente cita y transcribe el recurrente, es preciso recordar de una parte que la Constitución Política consagra el principio de la equidad como criterio auxiliar en la actividad judicial, debe tenerse en cuenta que la justicia es un valor suprema en esta delicada función y que existen en el ordenamiento jurídico, disposiciones de orden legal que autorizan la indexación o revalorización de las condenas impuestas por esta jurisdicción (art. 178 del C.C.A.).

 

La Sala, para resolver, el problema jurídico aquí planteado, como lo ha hecho en otras ocasiones, transcribe y acoge las consideraciones expuestas en la sentencia de 15 de junio de 2000 dictada en el proceso No.2926-99)...”.

 

 

Como puede verse, la sentencia se apoya para reconocer la indexación en que la Constitución Política consagra el principio de la equidad como criterio auxiliar de la actividad judicial; y en que el artículo 178 del C.C.A. autoriza la indexación o revalorización de las condenas impuestas por la jurisdicción. En consecuencia, el recurso extraordinario de súplica debió enmarcarse dentro de las normas que aplicó la sentencia cuestionada; o señalar cuáles eran las aplicables que dejó de aplicar, o cuáles aplicó indebidamente o interpretó erróneamente y porqué razón.

 

Cabe resaltar que el criterio precedentemente expuesto fue adoptado por la Sala plena Contenciosa en auto de 13 de junio de 2000 (Expediente núm. Q-01228, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), en el sentido de  considerar que la sustentación del recurso extraordinario de súplica  implica  que el recurrente haya indicado, en forma precisa, no solo la norma o normas  sustanciales infringidas,  sino el motivo de la infracción; y que la verificación de tales requisitos debe efectuarse al momento de la concesión del recurso por parte de la Sección o Subsección que profirió la sentencia objeto del mismo, ya que el citado artículo 194 expresamente determina que la Sección o Subsección ante la cual se interpone está facultada para rechazarlo, en el supuesto de que aquéllos no se satisfagan; pero que, desde luego,  ello no obsta para que al momento de la admisión también se constate el cumplimiento de dichos requisitos.

 

Como quiera  que, como quedó visto, la  recurrente no cumplió con los requisitos anotados, el proveído recurrido, que rechazó el recurso interpuesto, debe confirmarse, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 

 

 R E S U E L V E:

 

CONFÍRMASE el auto de 28 de abril de 2004, proferido por la Sala Unitaria de la Consejera doctora LIGIA LÓPEZ DIAZ.

 

En firme este proveído regrese el expediente a la Sección de origen.

 

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.

 

 

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del día 1o. de marzo de 2005.

 

GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR  

Vicepresidente

ALBERTO ARANGO MANTILLA                     CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

 

REINALDO CHAVARRO BURITICA                MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ

                         Ausente

 

RUTH STELLA CORREA PALACIO            ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRIQUEZ

 

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ P.                      FILEMON JIMÉNEZ OCHOA

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO           MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO       

 

 

 

 

ANA MARGARITA OLAYA FORERO                             MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA                                                                            

 

 

 

 

RAFAEL E.OSTAU DE LAFONT PIANETA                  JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIÉ 

 

 

 

 

DARIO QUIÑONES PINILLA                                                HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ                       

                 Ausente

 

 

 

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA