23001-23-31-000-2010-00135-01(AC) Sección 5 2010 [Consejo de Estado]

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION QUINTA

 

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

 

Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil diez (2010)

 

Radicación número: 23001-23-31-000-2010-00135-01(AC)

 

Actor: ISAIAS MANUEL POLO CARO

 

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTROS

 

 

Referencia: ACCION DE TUTELA

 

 

 

Procede la Sala a resolver la impugnación que presentó el accionante contra la sentencia de 19 de mayo de 2010 del Tribunal Administrativo de Córdoba, la cual negó el amparo a los derechos fundamentales que se alegan vulnerados.

 

ANTECEDENTES

 

1. La solicitud

 

El señor  ISAÍAS MANUEL POLO CARO, por medio de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el ICFES, la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Gobernación de Córdoba y la Universidad Pedagógica Nacional en procura de obtener el amparo de los derechos fundamentales que consideró vulnerados con ocasión de la calificación obtenida en la prueba de aptitud numérica dentro del concurso de méritos para docentes abierto por la Comisión Nacional del Servicio Civil y desarrollado por el ICFES.

 

En la solicitud de tutela formuló, específicamente, las siguientes pretensiones:

 

“1. TUTELAR los derechos fundamentales del señor ISAÍAS MANUEL POLO CARO a la igualdad, al trabajo y debido proceso, en consecuencia ordene al ICFES lo siguiente:

 

2. Corregir la calificación de la prueba de aptitudes y competencias básicas presentada por el demandante en el sentido de tener como acertadas las preguntas eliminadas, es decir, la 39 y 47 que hacen parte del componente de aptitud numérica.

 

3. Adicionar al puntaje obtenido por el demandante en el componente de aptitud numérica 6.6666 puntos, y posteriormente determinar si clasifica o no a las siguientes fases del concurso de méritos para proveer los empleos vacantes de docentes y directivos docentes de instituciones educativas oficiales del departamento de Córdoba, citado mediante acuerdo No. 081 del 30 de marzo de 2009 dentro de la convocatoria No. 107 de 2009 de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

 

4. Advertir a los representantes de las entidades accionadas acerca de las sanciones penales y disciplinarias en que incurre si no acatan la decisión.

 

2. De los hechos

 

El peticionario sustentó la solicitud de amparo con base en los siguientes presupuestos fácticos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se va a tomar:

 

PRIMERO.- Se inscribió en el concurso convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer empleos vacantes de docentes y directivos docentes de instituciones educativas oficiales del Departamento de Córdoba.

 

SEGUNDO.- Presentó las pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas el 5 de julio de 2009, pruebas que fueron desarrolladas y aplicadas por el ICFES.

 

TERCERO: La prueba de aptitudes básicas estaba compuesta por 100 preguntas así: 30 de aptitud numérica, 30 de aptitud verbal y 40 de competencias básicas.

 

CUARTO: Conforme al sistema de calificación que se estableció en la convocatoria, la calificación estaba dada en una escala de 0 a 100 puntos, por lo que el valor de cada pregunta resultaba de dividir el puntaje máximo entre el número de preguntas de cada componente así: cada pregunta de aptitud verbal tenía un valor de 3.33 puntos; cada una de aptitud numérica, 3.33 puntos y, por último, cada una de competencias básicas, 2.5 puntos.

 

QUINTO: Con posterioridad a la aplicación de la prueba, el ICFES eliminó las preguntas 39 y 47 que hacían parte del componente de aptitud numérica; por lo tanto, el valor de cada pregunta acertada en ese componente debió ser 3.57 puntos.

 

SEXTO: El 21 de agosto de 2009 el ICFES publicó los resultados de las pruebas. Su calificación fue 55.95 puntos en la prueba psicotécnica y 59.85, en la prueba de aptitudes y competencias básicas, que no le permitieron superar esa fase que era de carácter eliminatoria, pues el puntaje mínimo era de 60 puntos.

 

SÉPTIMO: El ICFES, mediante comunicado público en su página de internet, resolvió en forma negativa y de manera conjunta las reclamaciones presentadas por varios concursantes que solicitaban la recalificación de las pruebas. Justificó su respuesta aduciendo que el procedimiento que se utilizó garantiza la objetividad, porque antes de calificar se anularon las preguntas 39 y 47 de la prueba de aptitud numérica.

 

OCTAVO: El hecho de reconocer un error en la formulación de dos preguntas y señalar los criterios para calificar las pruebas, después de que fueron presentadas, implica el desconocimiento, por parte del ICFES, de las normas que regían el concurso.

 

NOVENO: Actualmente se cumplen las etapas finales del concurso de méritos, fue publicada la lista de elegibles y se encuentra pendiente la programación de las audiencias para la escogencia de cargos.

3. Trámite de la solicitud

 

Se interpuso ante el Tribunal Administrativo de Córdoba, Corporación que mediante auto del 7 de mayo de 2010 la admitió y ordenó notificar al Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación -ICFES-, al Departamento de Córdoba, a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Universidad Pedagógica Nacional.

 

4. Argumentos de las autoridades accionadas

 

4.1 Departamento de Córdoba

 

Sostiene que las obligaciones y la responsabilidad que esa entidad tiene, en relación con el concurso, se reduce a informar los cargos de docentes y directivos docentes que se encuentren en vacancia o que están ocupados en provisionalidad y, posteriormente, a la celebración de las audiencias para la selección de las plazas, en un evento que aún no se ha realizado, pero que deberá contar con la participación de delegados de la Comisión Nacional del Servicio Civil y del Ministerio de Educación Nacional.

 

4.2 ICFES

 

Específicamente, en cuanto a la estructura de la prueba y su ponderación, que es de donde devienen las vulneraciones que alega la accionante, señala que la prueba de aptitudes y competencias básicas estaba conformada por la prueba de aptitud numérica, de aptitud verbal y de competencias básicas con un porcentaje de 30%, 30% y 40% respectivamente, de valor ponderado.

 

Añade que antes de realizar cualquier procesamiento de datos es necesaria la calibración de la prueba, retirando las preguntas que tienen problemas de formulación y, para el caso que se estudia, se decidió no tener en cuenta las respuestas dadas a dos preguntas del componente de aptitud numérica para garantizar que los valores obtenidos reflejen lo más precisamente posible la habilidad de los concursantes.

 

Sostiene que como la eliminación se realizó antes de correr el modelo para determinar las habilidades de los evaluados, no hay lugar a realizar ajustes posteriores sobre los puntajes de las pruebas, ni mucho menos tendría sentido otorgarles a algunos de ellos, puntos adicionales como consecuencia de la eliminación de las pruebas. Ello constituiría una flagrante violación a los derechos al debido proceso y a la igualdad de los demás concursantes.

 

Arguye que a ninguna pregunta se le asigna valor o puntaje en el momento del diseño de la prueba, porque éste resulta del análisis estadístico que se realiza posteriormente cuando se pondera conforme a los parámetros establecidos previamente por la CNSC.

 

Manifiesta que la forma como el accionante plantea la ponderación de las pruebas no es válida, porque las preguntas 39 y 47 fueron eliminadas y, en consecuencia, no fueron objeto de evaluación. A lo anterior debe agregarse que no es posible atribuir a todas las preguntas el mismo valor, toda vez que para obtener la calificación obtenida por cada evaluado, según el sistema ICFES, a cada pregunta se le asigna un puntaje diferente determinado por un modelo estadístico que imprime mayor valor o puntaje a unas preguntas, teniendo como base las respuestas dadas por todos los evaluados y que permite distinguir la dificultad de las preguntas a partir de la probabilidad de dar una respuesta correcta o incorrecta y ordenando las respuestas de menor a mayor grado de dificultad asignándoles, en ese mismo orden, un puntaje diferente.

 

Explica que no es posible multiplicar un solo puntaje por el número de respuestas correctas para obtener la calificación de la evaluación, como lo hace el accionante.

 

4.3. Comisión Nacional del Servicio Civil

 

Manifiesta que no incurrió en vulneración a los derechos fundamentales del accionante, en tanto que correspondía al ICFES, de conformidad con las normas que regulan el concurso público, la formulación, evaluación y atención de reclamaciones respecto de los exámenes realizados por los concursantes.

 

4.4. Universidad Pedagógica de Colombia

 

La respuesta fue allegada extemporáneamente razón por la cual no la tuvo en cuenta el fallo de primera instancia. La Jefe de la División de Asesorías y Extensión adujo que esa entidad participó en el concurso, pero únicamente en la etapa de valoración de antecedentes de los concursantes, y  en la realización de las entrevistas de aquellos que cumplieron los requisitos mínimos de valoración de antecedentes.

 

Señaló que el actor no realizó objeción alguna respecto de la valoración de antecedentes o de la entrevista, por lo cual se entiende que la Universidad Pedagógica Nacional no vulneró su derecho al debido proceso.

 

5. Concepto del Procurador 33 Judicial II Delegado ante el Tribunal Administrativo de Córdoba

 

Solicitó que se deniegue el amparo, porque las entidades accionadas actuaron con sujeción a las normas propias del concurso, en la medida en que se realizó la convocatoria pública, se diseñaron las reglas del concurso, también el número de preguntas de cada una de las pruebas y los puntajes mínimos clasificatorios.

 

En lo atinente a la recalificación que solicita el tutelante, sostiene que no está llamada a prosperar, porque está plenamente evidenciado que cualquier reclamación sobre la calificación obtenida se resolvió, de manera conjunta o colectiva, a todos los concursantes con observancia de los principios de publicidad y oportunidad, respetando el derecho de defensa.

 

En referencia al derecho al trabajo, señala que no hay lugar a su protección, pues el concurso ofrece sólo una mera expectativa que no se alcanzó a consolidar en cabeza del accionante.

 

6. Sentencia impugnada

 

Negó el amparo solicitado al considerar:

 

2009. Que no existe la vulneración al debido proceso, pues la calificación que el ICFES determinó para el actor, está de acuerdo con el procedimiento técnico acordado para tal efecto y además, se aplicó a todas las personas que realizaron la prueba el 5 de julio de 2009.

 

1. Que el derecho al trabajo, que el actor alega como vulnerado, no está bajo la titularidad del actor, porque el concurso otorga la posibilidad de acceder a los cargos de docentes y directivos docentes, según el caso, y en tal virtud lo que se le otorga es una mera expectativa.

 

6. Que el derecho a la igualdad no se vulnera por no aplicar el precedente de tutela de la Sección Quinta del Consejo de Estado del 10 de diciembre de 2009 la cual, en una situación similar, consideró vulnerado el derecho al debido proceso y ordenó adicionar al puntaje de la prueba de aptitud numérica 6.66 puntos correspondientes a las dos preguntas que fueron eliminadas. Lo anterior, porque tal decisión sólo produjo efectos inter partes.

 

 

7. La impugnación

 

El actor resalta que el informe que rindió el ICFES se refiere a la sumatoria ponderada para la calificación de la prueba de aptitudes y competencias básica, pero no se pronuncia sobre el valor asignado a cada respuesta acertada, que es precisamente la circunstancia que motivó la interposición de la acción de tutela.

 

Sostiene que el ICFES hace pensar que hubo un procedimiento previamente establecido en caso de que se presentaran inconsistencias en la formulación de las preguntas, pero que eso no es cierto, en cuanto esa situación no se encontraba prevista en las normas de la convocatoria, ni tampoco se previó la eliminación de preguntas.

 

Señala que la anulación de las dos preguntas debió hacerse mediante acto administrativo debidamente motivado y notificado a los afectados con esa decisión.

 

Considera que en la sentencia impugnada no se tuvo en cuenta el valor que el ICFES le dio a cada componente de la evaluación, como tampoco que la anulación de las preguntas se dio con posterioridad a que se resolvieran los cuestionarios.

 

De esa manera, según el impugnante, se premia la negligencia y falta de claridad del ICFES, que al resolver las reclamaciones contra las calificaciones y al contestar la acción de tutela sólo se limitó a señalar cuál fue el método de calificación aplicado, a resaltar el carácter técnico del mismo y a calificarlo como especializado e infalible.

 

Manifiesta que no se pretende desconocer los derechos de las personas que figuran en la lista de elegibles, pues ellos también tienen derecho al reconocimiento de los puntos correspondientes a las preguntas eliminadas. Tampoco se pretende generar inseguridad jurídica, pues tan solo se busca el restablecimiento de los derechos fundamentales vulnerados.

 

CONSIDERACIONES

 

La Constitución Política en su artículo 86 consagró una acción judicial especial para facilitar la garantía inmediata de los derechos fundamentales dotada de un procedimiento breve y sumario que tiene como rasgos esenciales la subsidiariedad y la residualidad, porque sólo procede si no existe otro mecanismo judicial ordinario de defensa de los derechos que se consideran amenazados o conculcados.

 

No obstante, esta causal de improcedencia se excepciona, a las voces del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, cuando el reclamo de protección se propone como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable que será valorado por el juez constitucional, según las circunstancias en las que se encuentra el actor, a fin de establecer si el medio judicial ordinario resulta o no idóneo para evitarlo o remediarlo.

 

La Corte Constitucional en diversos pronunciamientos, entre otros el expresado en Sentencia T -052 de 2009[1], también el Consejo de Estado y esta Sala, han admitido que la acción de tutela en casos de vulneración a los derechos fundamentales del debido proceso y de acceso a los cargo públicos, que se presenten en el trámite de un concurso, procede de manera excepcional, para conjurar su conculcación, aún ante la existencia del mecanismo ordinario de defensa judicial, porque por el rápido avance de las diversas fases del desarrollo del concurso, la acción ordinaria prevista por el ordenamiento jurídico de control de las decisiones de exclusión que se tomen en el desarrollo de éste, las cuales para los afectados no son actos de trámite sino definitivos, no resulta ser el instrumento judicial idóneo que brinde protección constitucional con la oportunidad que los afectados requieren a fin de poder continuar en el concurso.

 

En el presente caso la vulneración de los derechos fundamentales se atribuye a que fue indebida la calificación con la que el ICFES valoró la prueba de aptitud numérica, lo que a su vez produjo la exclusión del concurso por no superar la fase II. En el caso del tutelante, esta situación tuvo ocurrencia el 21 de agosto de 2009, con la publicación de los resultados de esa etapa.

 

Ocurre que para la época en que el actor instauró la tutela, ya el concurso, del cual fue excluido, había avanzado a otra fase e incluso, finalizado pues está publicada la lista de elegibles.

 

Ante tal panorama de cosas, la razón que permitía la viabilidad excepcional de la tutela a fin de garantizar con oportunidad la reincorporación del actor como participante del concurso, ya no está presente y, por tanto, debido a que el afectado cuenta con otro medio de defensa ordinario, pertinente para enjuiciar la decisión de exclusión del concurso, el instrumento de protección constitucional se torna improcedente.

 

Se impone así modificar la decisión impugnada, para, en su lugar, rechazar la solicitud por improcedente.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

FALLA

 

PRIMERO.- MODIFICAR la sentencia del 19 de mayo de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba para, en su lugar, RECHAZAR por improcedente la solicitud de tutela que formuló ISAÍAS MANUEL POLO CARO.

 

SEGUNDO.- NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el Decreto 2591 de 1991, artículo 30.

 

TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) siguientes al de la ejecutoria de esta providencia.

 

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

 

MAURICIO TORRES CUERVO Presidente	SUSANA BUITRAGO VALENCIA
MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN	FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

 

 

 

 

 

[1] M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinoza