TUTELA IMPROCEDENTE POR EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL

 

Nota de Relatoría: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 5 de noviembre de 2009, Rad. AC-00269, M.P. Susana Buitrago Valencia

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION QUINTA

 

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

 

Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil diez (2010)

 

Radicación número: 25000-23-15-000-2009-01554-01

 

Actor: OLGA RESTREPO QUINTERO

 

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - UNIVERSIDAD MILITAR NUEVA GRANADA

 

 

Referencia: ACCION DE TUTELA - FALLO

 

 

 

Conoce la Sala la impugnación interpuesta por la accionante contra la sentencia de 3 de noviembre de 2009, por medio de la cual la Sección Tercera, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró improcedente la acción de tutela respecto de la pretensión de cumplimiento de la sentencia ordinaria de 22 de mayo de 2008, y denegó el amparo del derecho al debido proceso en relación con los fallos disciplinarios que impusieron sanción a la actora.

 

1. ANTECEDENTES

 

1. La petición de amparo

 

Mediante escrito radicado el 16 de octubre de 2009 ante la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la señora Olga Retrepo Quintero, obrando por intermedio de apoderado, interpuso acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, contra la Nación – Ministerio de Defensa – Universidad Militar Nueva Granada, con el objeto de que le sean amparados sus derechos fundamentales a la vida, mínimo vital, trabajo, buen nombre, recta administración de justicia (fl. 18), igualdad, debido proceso y defensa que considera vulnerados por un lado, por el incumplimiento de la sentencia ordinaria de 22 de mayo de 2008, dictada a su favor por el Consejo de Estado, y, por otro lado, por las irregularidades cometidas en el proceso disciplinario adelantado en su contra que culminó con los fallos de primera y segunda instancia de 19 y 28 de agosto de 2009, respectivamente, que le impusieron sanción. En consecuencia pretende que: i) se ordene a la parte accionada que cumpla la referida sentencia; y, ii) se dejen sin efectos los mentados fallos disciplinarios.

 

1.1. Situación fáctica

 

Los hechos que narra el apoderado de la demandante en respaldo de la petición de amparo son los que se resumen a continuación:

 

1. La accionante interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo de 7 de enero de 1997, por el cual la Universidad Militar Nueva Granada la declaró insubsistente del cargo de docente de tiempo completo de la Facultad de Ciencias Económicas; esta demanda fue decidida en forma definitiva por el Consejo de Estado mediante sentencia de 22 de mayo de 2008, por la cual ordenó el reintegro de la actora, el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde su retiro y hasta que fuera efectivamente reincorporada.

 

1. Por medio de Resoluciones No. 953 de 9 de septiembre de 2008 y 152 de 9 de febrero de 2009, el Rector de la Universidad ordenó el reintegro de la demandante, pero no dispuso nada en lo referente al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir. Además, si bien ese ente Universitario, por intermedio de una empresa de mensajería, envió a la actora el oficio No. 6039 de 17 de octubre de 2008, en el que anunciaba que remitía adjunta la liquidación de los referidos emolumentos laborales, no obstante, ésta no le fue entregada por el mensajero.

 

1. El 26 de junio de 2009, el Rector le informó a la accionante la apertura de investigación disciplinaria en su contra por abandono de cargo, debido a que no se reintegró.
2. El 22 de julio de 2009, en condición de apoderado de la accionante, fue notificado por la Universidad que la audiencia dentro de la investigación disciplinaria, estaba programada para el día siguiente, fecha en que fue realizada, pero quedó suspendida y se reanudó el 28 de julio siguiente, día en que no pudo asistir por razones de salud; el 11 de agosto siguiente, se reinició la audiencia, en la que tuvo la oportunidad de exponer los argumentos de defensa a favor de su representada, enfatizando en que no existía prueba de que la entidad hubiera dado cumplimiento integral a la sentencia de 22 de mayo de 2008, y, por ende, no se configuraba el abandono del cargo por parte de su poderdante.

 

1. El 12 de agosto de 2009, la Procuraduría realizó visita a la Oficina de Control Interno Disciplinario para revisar la investigación que se adelantaba contra la actora, debido a que desde el 22 de octubre de 2008, por medio de diversos memoriales, ella solicitó la intervención de ese ente de control para que en ejercicio de su poder preferente asumiera la competencia para conocer el proceso disciplinario.

 

1. Para el 13 de agosto de 2009, se programó la audiencia para dictar el fallo disciplinario de primera instancia, pero no asistió como apoderado de la actora porque estaba a la espera de que la Procuraduría le diera traslado del resultado de la visita mencionada en el numeral anterior, y así lo manifestó ante la Universidad mediante memorial radicado el 14 de agosto siguiente.

 

1. El 19 de agosto de 2009, la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Universidad, sin la presencia de la actora y su apoderado, realizó la audiencia, en la que nombró abogado de oficio para que realizara la defensa y profirió el fallo disciplinario de primera instancia, por el cual sancionó a la demandante con destitución de su cargo e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por el término de 10 años, providencia que fue sustanciada por la doctora Martha Sofía Fernández Boyacá, quien fungió como Asesora Jurídica de la Oficina de Control Interno.

 

1. En oportunidad, como apoderado de la tutelante interpuso recurso de apelación contra el anterior fallo, pero la entidad lo declaró improcedente.
2. A pesar de que solicitó que no se diera trámite a los recursos de apelación para no perder la oportunidad de pedir la revocatoria del fallo, y de que había recusado al Rector, se programó la audiencia para el 28 de agosto de 2009, fecha en que se dictó el fallo de segunda instancia, el cual confirmó el de primera, y también fue sustanciado por la doctora Fernández Boyacá.

 

1. El 30 de septiembre de 2009, por medio de oficio No. 5631, la Universidad comunicó a la actora la ejecución de la sanción disciplinaria.

 

1.2.  Fundamentos jurídicos de la solicitud de amparo

 

El apoderado de la accionante expone los siguientes argumentos como sustento para la prosperidad de las pretensiones:

 

Considera desconocidos los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad de su poderdante, debido a que las entidades demandadas aún no han dado cumplimiento efectivo a la sentencia ordinaria de 22 de mayo de 2008, puesto que ordenaron su reintegro sin reconocerle el escalafón, no han acatado el artículo 176 del C.C.A. que exige dictar una resolución, no un oficio, en relación con el reconocimiento de los emolumentos dejados de percibir, y no entregaron a la actora la liquidación de éstos, sino que la ocultaron. Además, ese incumplimiento ha obedecido a la interpretación errada que las accionadas han dado a la orden impuesta en la referida providencia, pues a partir de la interpretación del numeral 4º de su parte resolutiva, se debe entender que “El Consejo de Estado ordenó de manera expresa que a fin de que la Actora pueda reintegrarse, debe previamente cancelársele lo adeudado por concepto de salarios y prestaciones” (fl. 24), y no como lo interpretó la parte accionada, quien consideró que se podía disponer el reintegro sin que antes se hubieran pagado dichas acreencias.

 

Estima el apoderado que con los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia se violaron los derechos al debido proceso, a la defensa y a la recta administración de justicia” (fl. 26) de la tutelante, por causa de las siguientes irregularidades cometidas durante el trámite del proceso disciplinario:

 

• En condición de apoderado de la actora también en el proceso disciplinario, no fue notificado por parte de la Universidad de que se había fijado como nueva fecha para audiencia de fallo de primera instancia, el 19 de agosto de 2009, a pesar de que el 14 y 18 de agosto radicó en ese ente dos memoriales. Además, en esa audiencia a la actora se le nombró abogado de oficio, cuando el apoderado que ella designó no había renunciado al poder ni le había sido revocado.

 

• Las actas de las audiencias son ineficaces e inválidas por desconocer el Decreto 410 de 1971 en sus artículos 431, inciso 2, 433 y 897, ya que en ellas no se consignó fecha de iniciación y terminación, tampoco se hizo cierre legal de cada audiencia, y, en la que consta el fallo de primera instancia, se indicó que la actora tenía que reintegrarse a su cargo a partir del 11 de marzo de 2008, cuando la fecha correcta es el 11 de marzo de 2009.

 

• Se rechazó indebidamente el recurso de apelación que interpuso contra el fallo de primera instancia, como apoderado de la actora, y la Universidad ejecutó la sanción disciplinaria, sin que hubiera desatado previamente esa apelación. Además, el oficio No. 5631 de 30 de septiembre de 2009, por el cual aquélla se ejecutó sólo mencionó el fallo de primera instancia.

 

• El fallo de segunda instancia fue dictado a pesar de que solicitó que no se tramitaran los recursos de apelación y de que recusó al Rector

 

• Los fallos de primera y segunda instancia fueron sustanciados por la doctora Martha Sofía Fernández Boyacá, lo que “indica que el fallador de primera (1º) instancia ya sabía que la decisión a tomar en segunda instancia era la misma de la primera” (fl. 12).

 

• La Universidad no tenía competencia para adelantar proceso disciplinario contra la actora, puesto que ésta correspondía al Procurador General de la Nación, de conformidad con lo previsto en los artículos 278 de la Constitución y 182 de la Ley 734 de 2002; por ello, el Ente Universitario debió suspender su trámite mientras la Procuraduría decidía si avocaba o no su conocimiento, tal como lo solicitó actora. Además, el Rector no podía fungir simultáneamente como nominador, empleador y juzgador.

 

• Se inaplicó el artículo 1546 del C.C., de conformidad con el cual “la única que podía rescindir el contrato laboral era la Actora –víctima por ser la parte cumplida y no la accionada por su incumplimiento” (fl. 7).

 

Afirma que también se violaron los derechos a la vida y mínimo vital de su poderdante, ya que la Universidad la “conden[ó] a morir de inanición durante veintitrés (23) años” (fl. 19),  pues aún no le ha pagado las acreencias que dejó de devengar durante 13 años por causa de su retiro, y la sancionó con inhabilidad por 10 años para ejercer cargos públicos. Agrega que por esto y porque ella perdió su trabajo, se configura el perjuicio irremediable.

 

2. Trámite e intervención de las autoridades vinculadas al proceso

 

Mediante auto de 19 de octubre de 2009 (fl. 170), la Sección Tercera, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó su notificación a las demandadas, quienes  intervinieron como sigue:

 

2.1. Ministerio de Defensa Nacional

 

Por intermedio del Director de Asuntos Legales de la entidad, compareció para contestar la demanda en los siguientes términos:

 

En relación con el cumplimiento de la sentencia ordinaria de 22 de mayo de 2008, dictada por el Consejo de Estado, refiere que se surtieron las siguientes actuaciones: i) Con oficio de 8 de septiembre de 2008, el Ministerio solicitó a la Universidad el acto administrativo de reintegro y la liquidación de haberes, pero el ente universitario sólo remitió la liquidación a agosto de 2008; ii) Con oficio 08-92817 pidió a la Universidad información sobre el fondo de salud, pensiones y cesantías de la actora y su dirección; iii) El 8 de enero de 2009, el Ministerio recibió la anterior información, por ello, asignó turno para el cumplimiento de la sentencia; iv) por medio de oficio de 29 de abril de 2009, la Universidad informó al Ministerio que la demandante no se reintegró a su cargo; v) el 25 de junio de 2009, el apoderado de la actora allegó la documentación requerida por el Ministerio para el cumplimiento de la sentencia; y, vi) mediante oficio de 21 de octubre de 2009, la Universidad remitió al Ministerio la Resolución No. 1089 de 16 de septiembre de 2009, por la cual se destituyó a la actora, y la liquidación de haberes hasta 28 de septiembre de 2009, fecha en que le notificaron la destitución.

 

Aduce que entonces, a la fecha cuentan con toda la documentación requerida para proceder al cumplimiento de la sentencia, pero, dado que ya se ejecutó todo el presupuesto para pago de sentencias de la vigencia 2009, la cuenta de la actora será cancelada en el primer trimestre del año 2010.

 

Sostiene que el apoderado de la tutelante está interpretando en forma incorrecta el numeral 4 de la parte resolutiva de la sentencia de 22 de mayo de 2008, ya que allí no se condicionó el reintegro de la actora al pago previo de sus acreencias laborales, sino que se indicó el lapso en que procedía el pago de esos emolumentos dejados de devengar.

 

Afirma que la solicitud de amparo es improcedente porque existe otro medio de defensa judicial para obtener el cumplimiento de la referida sentencia y para controvertir las actuaciones del proceso disciplinario (fls. 378-376).

 

2.2. Universidad Militar Nueva Granada

 

El Rector intervino para rendir informe de la siguiente manera:

 

Sostiene que la Universidad ya cumplió la sentencia de 22 de mayo de 2008, pues expidió la Resolución No. 953 de 10 de septiembre de 2008, en la que  ordenó la reincorporación de la actora a su cargo con el salario que corresponde conforme lo establecido por el Gobierno Nacional, pero, a pesar de que se le notificó este acto, ella no se reintegró; por ello, y en atención a los requerimientos realizados por su apoderado, se modificó la Resolución 953 por medio de la Resolución No. 152 de 9 de febrero de 2009, para aclarar que la accionante no requería posesionarse nuevamente en el cargo, y para concederle cinco (5) días para que se reincorporara a su empleo.

 

Asegura que la liquidación de las acreencias laborales adeudadas a la actora en virtud de la referida sentencia, presentó dificultades porque ella no se reincorporó, por ello, iniciaron proceso disciplinario en su contra que permitiera concluir con la actuación de liquidación, pues una vez éste terminó con sanción de destitución, procedieron a liquidar “los emolumentos que se causaron injustamente desde el momento del fallo hasta la culminación del proceso disciplinario con una decisión en firme” (fl. 373).

 

Manifiesta que sí le hicieron entrega a la actora del oficio No. 6039 de 17 de octubre de 2008 junto con la liquidación de sus haberes.

 

Afirma que si bien el apoderado de la actora mediante memorial radicado el 14 de agosto de 2009, manifestó que no comparecería a las audiencias porque la Procuraduría estaba decidiendo asumir el conocimiento del proceso disciplinario, no obstante, en atención a que ese ente de control en ningún momento solicitó la suspensión de la investigación ni su remisión, la Universidad continúo con su trámite. Además, el apoderado tenía conocimiento de que la audiencia estaba fijada para el 13 de agosto y aún así no asistió, razón por la cual ese día en la audiencia se designó defensor de oficio, quien pidió su suspensión para preparar la defensa, por ello, se reprogramó para el 19 de agosto siguiente, día en que fue celebrada y se dictó el fallo de primera instancia, contra el cual el abogado de oficio interpuso recurso apelación en la misma audiencia.

 

Señala que el apoderado de la tutelante presentó la recusación contra el Rector ante la Procuraduría, razón por la cual la Universidad no la conocía. Y, aduce que en el proceso disciplinario se agotó el procedimiento de ley, por lo que no han violado los derechos fundamentales de la actora ni le causaron un perjuicio irremediable, máxime porque fue ella quien dilató el cumplimiento de la sentencia mencionada al no reintegrarse rápidamente, con lo que causó detrimento patrimonial a la Nación, puesto que lo dejado de percibir debía liquidarse hasta la fecha en que se incorporara a su cargo (fls. 365-375).

3. La sentencia impugnada

 

La Sección Tercera, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se pronunció mediante sentencia de 3 de noviembre de 2009 (fls. 401-408), en la que decidió:

 

“PRIMERO: DECLARAR la improcedencia de la acción presentada por la señora Olga Restrepo Quintero contra el Ministerio de Defensa Nacional y la Universidad Militar Nueva Granada, respecto del cumplimiento de la sentencia proferida por la jurisdicción contenciosa administrativa el 22 de mayo de 2008.

 

SEGUNDO: NEGAR LA TUTELA del derecho fundamental al debido proceso disciplinario de la señora Olga Restrepo Quintero, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.”

 

Para adoptar la anterior determinación expuso en resumen las siguientes consideraciones:

 

Luego de referirse a las generalidades de la tutela y a las pretensiones de la demanda, señaló que la solicitud de amparo es improcedente para definir el sentido de las órdenes del Consejo de Estado adoptadas en sentencia de 22 de mayo de 2008, y para decidir sobre su alegado incumplimiento, puesto que para ello el legislador ha establecido otros mecanismos.

 

Aseguró que la liquidación de los haberes adeudados a la actora hasta el 30 de agosto de 2008, sí se realizó por parte de la Universidad, pues así se halla acreditado con oficio No. 5310 de 16 de septiembre de 2008, por el cual el ente Universitario remitió al Ministerio de Defensa esa liquidación, por lo que la tutelante bien puede pedir su copia a la Universidad.

 

En relación con la alegada violación de los derechos fundamentales de la actora durante el trámite del proceso verbal disciplinario adelantado en su contra, a partir de las pruebas que obran en el expediente, encontró: i) En diligencia de 11 de agosto de 2009, se fijó como fecha para proferir fallo el 13 de agosto a las 4:00 de la tarde, y de ello quedó notificado en estrados el apoderado de la tutelante; ii) El 13 de agosto se abrió la audiencia, pero ante la inasistencia injustificada del apoderado de la actora y transcurrido un tiempo prudencial, siendo las 5:30 de la tarde se procedió a designar defensor de oficio, y se dispuso remitir copias de las actuaciones a la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura para que investigara la conducta presuntamente dilatoria del apoderado por su reiterada inasistencia; y iii) El 14 de agosto el apoderado de la tutelante radicó ante la Universidad un memorial en el que manifestó que su ausencia se debió a la solicitud que elevó ante la Procuraduría para que ésta ejerciera su poder disciplinario preferente.

 

A partir de lo anterior, concluyó que no se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, la defensa, la igualdad y el trabajo de la accionante porque le fueron respetadas todas las garantías del proceso disciplinario, dado que: primero, estaba probado que su apoderado sí fue notificado de la fecha en que se realizaría la primera audiencia para fallo; segundo, ante la ausencia injustificada de su apoderado podía la entidad válidamente designar defensor de oficio, pues con ello garantizaba la defensa técnica de la disciplinada; tercero, el fallo de primera instancia lo suscribió el Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario, y el de segunda instancia lo suscribieron el Rector y el apoderado de la accionante, por lo que no se halla acreditada la falta de competencia alegada.

 

5. La impugnación

 

Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado de la demandante la impugnó (fls. 412-432), así:

 

Reitera sus argumentos en relación con el incumplimiento e indebida interpretación de la sentencia de 22 de mayo de 2008, por parte de las accionadas; y, agrega que la tutela sí procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, consistente en la sanción de inhabilidad por 10 años para desempeñar cargos públicos, impuesta a la actora.

 

Sostiene que no es cierto lo aducido por la Universidad en la contestación de la demanda, en el sentido de que por causa de las actuaciones de la actora y su apoderado se entorpeció el cumplimiento de la sentencia, puesto que éstas obedecieron al derecho de defensa que “le asiste a la Actora ante semejante atropello, como el de inhabilitarla para ejercer cargos publico (sic) por diez (10) años” (fl. 417).

 

Afirma que el a quo confundió la sustanciadora de los fallos disciplinarios con el Rector y el Jefe de Control Interno Disciplinario; por esta razón, pide que se haga pronunciamiento en relación con el hecho de que esos fallos fueron sustanciados por la misma persona.

 

Reitera todos y cada uno de sus argumentos en relación con la violación de los derechos fundamentales de su representada durante el trámite del proceso disciplinario, que, considera, no fueron abordos por el a quo, y frente a los que pide se haga pronunciamiento en segunda instancia.

 

Por medio de escritos adicionales (fls. 435-437, 450-453), radicados con posterioridad al memorial de impugnación, el apoderado de la actora allegó el auto de 25 de septiembre de 2009, por el cual el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala Disciplinaria, decidió desestimar de plano la queja presentada en su contra por la Universidad, al considerar que esa entidad “no le dio al abogado imputado la oportunidad de explicar su conducta en debida forma y dentro de un plazo prudencial, simplemente, de forma fulminante, dispuso la compulsa de copias” (fl. 435). Estima el apoderado que esta prueba es pertinente porque demuestra la violación del debido proceso por parte de la Universidad que “repercutió de manera directa en perjuicio de la Actora de la acción de tutela referida en razón a que ello originó que la accionada no notificara o informara al suscrito o a la Actora que la audiencia de fallo del 13 de agosto fue trasferida para el 19 de agosto de 2009.” (fl. 436), y que designara defensor de oficio de manera precipitada, sin permitir que previamente el apoderado justificara su inasistencia.

 

1. CONSIDERACIONES
2. Competencia

 

La Sala es competente para conocer esta impugnación porque el inciso primero del numeral 1 del artículo 1 del Decreto 1382 de 2000, establece que los tribunales administrativos son competentes para conocer en primera instancia acciones de tutela dirigidas contra autoridades del orden nacional, como es el Ministerio de Defensa Nacional, de manera que en segunda instancia corresponde decidir a esta Corporación en virtud de lo dispuesto en artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela.

 

De igual forma, el artículo 4° del Decreto 1232 de 2000 prevé que los reglamentos internos de las Altas Corporaciones podrán determinar qué asuntos relacionados con el conocimiento de la impugnación de fallos de tutela sean resueltos por Salas de Decisión, Secciones o Subsecciones conformadas para tal fin, precepto concordante con lo dispuesto en el artículo 1° del Acuerdo No. 55 del 5 de agosto de 2003 del Consejo de Estado.

 

2. Panorama general de la acción de tutela

 

El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como un mecanismo encaminado a la protección de los derechos fundamentales constitucionales cuando estos se vean vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o por ciertos particulares, caracterizado por su preferencia, sumariedad y subsidiariedad.

 

También señala la norma aludida, y lo reitera el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, que el ejercicio de la acción de tutela no es absoluto, pues está limitado por las causales de improcedencia, en especial la relacionada con la existencia de otros mecanismos judiciales de defensa. No obstante, aún siendo el caso susceptible de ser tramitado por la vía ordinaria, excepcionalmente la acción será procedente siempre que se interponga como mecanismo transitorio, por cuanto el actor se encuentra sufriendo un perjuicio irremediable, el cual debe estar plenamente demostrado.

 

Por ello, cuando se ejerza esta acción, la actividad del juez de tutela debe primero encaminarse a determinar si existe un medio alternativo idóneo y eficaz de defensa judicial, en caso de que exista debe valorar si se configura un perjuicio irremediable que permita el amparo de manera transitoria, y si no existe tal mecanismo, deberá entrar a establecer si se presenta o no la alegada vulneración de derechos fundamentales y si hay lugar a su amparo.

3. Problema jurídico

 

De acuerdo con el marco de la impugnación interpuesta por la accionante y el pronunciamiento de primera instancia, en el presente caso el problema jurídico se contrae a establecer: primero, si como lo considera el Tribunal de instancia, la acción de tutela es improcedente para lograr el cumplimiento de la sentencia ordinaria de 22 de mayo de 2008, dictada por el Consejo de Estado, o si no obstante, y conforme lo argumenta la impugnante, dadas las particularidades del presente caso, aquélla se hace procedente como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Y, segundo, si debe negarse el amparo de los derechos fundamentales invocados en relación con los alegados vicios del proceso disciplinario adelantado contra la tutelante, según concluyó el a quo, o si, como lo aduce la impugnante, aquéllos deben ser protegidos ante su evidente vulneración.

 

Así, la Sala en primer lugar, se ocupará de analizar lo concerniente a la procedibilidad de la presente solicitud de amparo para obtener el cumplimiento de una sentencia ordinaria proferida por la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Y, en segundo lugar, estudiará lo referente a la acción de tutela dirigida contra fallos disciplinarios, para lo cual, dado que no fue abordado por el a quo, primero se determinará su procedencia, para en caso de hallarla procedente, entrar al estudio de fondo.

 

3.1. De la improcedencia general de la acción de tutela para obtener el cumplimiento de una sentencia ordinaria dictada por la Jurisdicción Contencioso Administrativa

 

Alega la actora que las entidades accionadas vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad porque aún no han cumplido en debida forma de la sentencia de 22 de mayo de 2008, proferida en segunda instancia por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que ella promovió, en la que se dispuso su reintegro al cargo de docente de tiempo completo de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Militar Nueva Granada, y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir.

Sostiene la tutelante que tal incumplimiento obedece a la indebida interpretación que las entidades demandadas han dado a la sentencia, puesto que entendieron que según lo allí ordenado, primero debía producirse el reintegro y luego la liquidación de las acreencias laborales dejadas de percibir, cuando la providencia dispuso que la liquidación y pago de lo adeudado, que aún no se ha realizado, debía preceder a la reincorporación. En consecuencia, pretende que se ordene el acatamiento en debida forma de la referida sentencia.

 

Verificada la pretensión y la omisión a la que se le endilga la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante, advierte la Sala que existe otro medio de defensa judicial al que ella puede acudir, cual es la acción ejecutiva ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, mecanismo que es idóneo y eficaz porque fue establecido por el legislador para, precisamente, obtener el cumplimiento de una sentencia judicial en firme dictada por esa Jurisdicción.

 

Por esta razón, la presente acción de tutela se torna improcedente, ya que siendo un mecanismo subsidiario y residual[1], no puede ser utilizada para resolver las controversias jurídicas en torno al cumplimiento de un fallo judicial en firme, por existir otro medio judicial de defensa idóneo y eficaz para ello que debe interponerse ante el juez natural.

 

Ahora, la tutelante en la impugnación argumentó que respecto del cumplimiento de la sentencia ordinaria la acción de tutela es procedente como mecanismo transitorio para evitar el perjuicio irremediable, derivado de la sanción disciplinaria de inhabilidad por 10 años para desempeñar cargos públicos que le fue impuesta por no haberse reintegrado al cargo; sin embargo, como el proceso disciplinario es una actuación independiente al referido fallo, aunque la Sala accediera a la tutela transitoria, se ordenaría como consecuencia de esta protección el acatamiento de la providencia, con lo que no se lograría desaparecer o evitar el perjuicio alegado.

En efecto, en caso de que luego del estudio respectivo se concluyera que se violaron los derechos fundamentales de la actora por el incumplimiento de la sentencia,  la consecuente orden de amparo sería su acatamiento, con lo que de ninguna manera desaparecería la sanción disciplinaria, pues ésta fue adoptada dentro de un proceso autónomo e independiente que culminó con fallos que se hallan en firme y cuentan con presunción de legalidad.

 

Adicionalmente, la accionante no allegó prueba alguna que acredite la existencia de los elementos que configuran el perjuicio irremediable[2], ya que no está acreditado que se encuentra en un estado de debilidad manifiesta, ni que es sujeto de especial protección constitucional, o que la ausencia de pago de las acreencias laborales que le adeudan en virtud de la condena impuesta en la referida sentencia, le esté afectando en forma grave y manifiesta su mínimo vital y el de su familia. Es decir, la actora no demostró circunstancia alguna que haga impostergable el amparo para evitar la ocurrencia de un perjuicio grave e irremediable sobre sus derechos.

 

Por lo expuesto, ante la presencia de otro mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz y al no haberse demostrado la existencia de alguna situación constitutiva de perjuicio irremediable, la acción de tutela se torna abiertamente improcedente para obtener el cumplimiento de la sentencia de 22 de mayo de 2008, como bien lo concluyó el a quo, razón por la que en este aspecto será confirmada la sentencia de primera instancia.

 

3.2. De la improcedencia general de la acción de tutela para controvertir fallos disciplinarios

 

La accionante alega la violación de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a “la recta administración de justicia” por los fallos disciplinarios de 19 y 28 de agosto de 2009, proferidos por el Jefe de Control Interno Disciplinario y el Rector de la Universidad Militar Nueva Granada, respectivamente, porque le impusieron sanción de destitución del cargo de docente de tiempo completo de la Facultad de Ciencias Económicas de dicha Universidad, e inhabilidad general para desempeñar cargos públicos por diez (10) años, por haber incurrido en la falta disciplinaria de abandono del cargo. En consecuencia, pretende que se dejen sin efectos los referidos fallos.

 

Por lo tanto, como la violación alegada se deriva directamente de los fallos disciplinarios, y la pretensión va encaminada a que se dejen sin efectos, existe otro mecanismo judicial de defensa idóneo y eficaz, cual es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., por medio de la cual la Jurisdicción Contencioso Administrativa ejerce el control de legalidad de esos actos administrativos y, en caso de no encontrarlos ajustados a derecho, puede ordenar las medidas de restablecimiento y reparación del daño.

 

No obstante, a pesar de la existencia de otro mecanismo idóneo y eficaz de defensa judicial, la acción de tutela se tornaría procedente como mecanismo transitorio, siempre que se pruebe la presencia de un perjuicio irremediable.

 

3.2.1. Del perjuicio irremediable frente a actos administrativos sancionatorios de carácter disciplinario

 

Las sanciones impuestas en procesos disciplinarios son consecuencia del actuar legítimo de los entes públicos dentro de su potestad sancionatoria que les permite juzgar a sus propios servidores que actúen con inobservancia de sus deberes y prohibiciones, con el propósito de preservar los principios que informan la función administrativa; por consiguiente, la sanción disciplinaria en sí misma no configura el perjuicio irremediable, sino que para ello deben presentarse las siguientes circunstancias excepcionales que ha establecido la jurisprudencia Constitucional, y prohíja esta Sala, tales son:

 

“(i) que existan motivos serios y razonables que indiquen que una determinada providencia sancionatoria en materia disciplinaria puede haber sido adoptada con desconocimiento de las garantías constitucionales y legales pertinentes y, por ende, con violación de los derechos fundamentales de los afectados, en particular al debido proceso; (ii) que el perjuicio derivado de la providencia sancionatoria adoptada de manera inconstitucional amenace con hacer nugatorio el ejercicio de uno o más derechos fundamentales de los sujetos disciplinados, (iii) que el perjuicio en cuestión llene los requisitos de ser cierto e inminente, grave y de urgente atención[3], y (iv) que los medios judiciales ordinarios con los que cuentan los afectados para su defensa no sean lo suficientemente expeditos como para controlar la legalidad y constitucionalidad de las medidas sancionatorias impugnadas con la urgencia requerida para impedir la afectación irremediable del derecho fundamental invocado”[4].

 

 

Es importante señalar, que no es necesario que estos requisitos se presenten de manera concurrente, basta con que se presente uno de ellos para que la acción de tutela proceda como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia del perjuicio irremediable.

 

También es pertinente precisar que el primer requisito exige que el desconocimiento de las garantías constitucionales y legales que dé lugar a la violación del debido proceso[5] sea evidente, de modo que no requiera de análisis de legalidad exhaustivos, sino que surja en forma ostensible a partir de la actuación misma, habida consideración de que el juez constitucional no puede reemplazar al juez ordinario en las competencias que el legislador le ha asignado, como es el estudio de legalidad de la actuación administrativa.

 

Por consiguiente, para establecer si procede la acción de tutela, como mecanismo transitorio, contra fallos sancionatorios disciplinarios, el juez de tutela debe examinar si en el caso particular tienen ocurrencia los requisitos especiales del perjuicio irremediable antes señalados, esencialmente tiene que analizar si la parte actora ha alegado y probado motivos serios, razonables y fundamentados que hagan evidenciar en forma manifiesta la violación del debido proceso tanto durante el trámite del proceso disciplinario, como al momento de la imposición de la sanción.

3.2.2. De la inexistencia de perjuicio irremediable en el caso concreto

 

En el sub lite advierte la Sala que no concurren las circunstancias especiales que ha definido la jurisprudencia Constitucional para que se configure un perjuicio irremediable que exija el amparo transitorio de los derechos fundamentales, como se verá:

 

1) No encuentra la Sala que la accionante haya planteado motivos serios y razonables que evidencien en forma manifiesta la vulneración del derecho al debido proceso, como se procede a explicar:

 

1. a) En lo referente a la alegada ausencia de notificación al apoderado de la actora de la fecha de la audiencia en que se dictaría el fallo de primera instancia, la indebida designación de defensor de oficio y el rechazo del recurso de apelación que interpuso contra el fallo de primera instancia, a partir de las pruebas que obran en el expediente, advierte la Sala que lo que se presentó fue una negligencia por parte de la accionante y su apoderado, que ahora no pueden invocar a su favor, en virtud del principio Nemo auditur propiam turpitudinem allegans.

 

Ciertamente, como bien lo advirtió el a quo, el apoderado de la accionante en audiencia de 11 de agosto de 2009[6], fue notificado en estrados que el 13 de agosto de 2009 se realizaría audiencia para dictar el fallo, pero aún así no compareció a ésta, ni ese día justificó su inasistencia, por ello, durante el curso de esta diligencia el Jefe de Control Interno Disciplinario de la Universidad ordenó compulsar copias a la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura para que investigaran su conducta, y designó de defensor de oficio, quien pidió la suspensión de la audiencia para preparar su defensa, por lo que se señaló como fecha para emitir el fallo el 19 de agosto siguiente a las 2:30 de la tarde (fls. 325-326), día en que fue proferido, con la ausencia de la actora y su apoderado.

Es decir que a pesar de que el apoderado conocía que el 13 de agosto se realizaría la audiencia para fallo, no asistió y su actuación se limitó a radicar un memorial el día siguiente de la diligencia (14 de agosto), en el cual manifestó su decisión de no comparecer porque el Ministerio Público estaba asumiendo el trámite de la investigación (fls. 327), pero en modo alguno solicitó la fijación de una nueva fecha, ni expuso un motivo fundado que permitiera al titular de la acción disciplinaria considerar la posibilidad de hacerlo, toda vez que no allegó prueba de que la Procuraduría hubiera decidido arrogarse la competencia.

 

Por ende, si no asistió, era deber profesional del apoderado indagar en el proceso lo ocurrido en la diligencia de 13 de agosto, más porque las decisiones adoptadas en audiencia se entienden notificadas a los citados aun cuando no comparezcan a aquélla (art. 106 de la Ley 734 de 2002); así, debido a su negligencia, tampoco compareció a la audiencia de 19 de agosto en que se dictó el fallo de primera instancia, ni pudo apelar esta decisión a tiempo, sino que lo hizo el 31 de agosto de 2009, es decir, después de que se profirió el fallo de segunda instancia de 28 de agosto de 2009, razón por la que no se dio trámite a su recurso.

 

Ahora, cabe precisar en relación con el auto de 25 de septiembre de 2009, dictado por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala Disciplinaria, que éste sólo demuestra la decisión que se adoptó respecto de la posible comisión de una falta disciplinaria por parte del apoderado de la actora, pero de ningún modo prueba o hace evidenciar la violación del debido proceso de la tutelante, como lo pretende hacer ver su apoderado.

 

Así, no hay evidencia de motivo razonado alguno que indique una ostensible violación del debido proceso, menos teniendo en cuenta que el mismo apoderado de la actora en la demanda reconoce que en audiencia de 11 de agosto le permitieron ejercer la defensa de su representada. Por ende, corresponde al juez ordinario y no al de tutela, en conocimiento de la acción respectiva, luego de un análisis profundo de las pruebas y de las normas pertinentes, determinar si la normatividad que rige el trámite del proceso disciplinario adelantado contra la actora fue transgredida.

1. b) En cuanto al argumento de la actora de que se dictó fallo de segunda instancia, a pesar de que pidió que no se tramitaran los recursos y de que recusó al Rector, tampoco encuentra la Sala que ese sea un motivo evidente que indique el desconocimiento del debido proceso, ya que por un lado, el hecho de que haya pedido que se abstuvieran de dar trámite a los recursos interpuestos contra el fallo de primera instancia (fl. 337), no obligaba a la entidad a acceder a esa solicitud; y, por otro lado, no obra en el expediente memorial de recusación del Rector que haya formulado formalmente ante la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Universidad. Por consiguiente, el proceso ordinario ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa es el escenario donde se pueden analizar estos cargos que plantea la actora, mediante un estudio de fondo probatorio y normativo, para establecer si se configuró o no el desconocimiento de la ley, ya que para ello no está estatuida la tutela.

 

1. d) El hecho de que en el oficio, por el cual se le comunicó a la actora la ejecución de la sanción, sólo se haya mencionado el fallo de primera instancia, tampoco constituye un argumento serio y justificado de violación sustancial del debido proceso.

 

1. e) En relación con la alegada falta de competencia de la Oficina de Control Interno Disciplinario y Rector de la Universidad, por cuanto correspondía a la Procuraduría, esta Sala no advierte ausencia total de competencia de su parte porque puede derivarse de los artículos 2, 76 y 176 de la Ley 734 de 2002, y puesto que no está probado que la Procuraduría, en ejercicio de su poder preferente, hubiera ordenado la suspensión del trámite y asumido el conocimiento del proceso disciplinario adelantado contra la actora.

 

De manera que como la falta de competencia constituye una causal de nulidad de los actos administrativos, debe la accionante sustentar este cargo jurídica y probatoriamente ante el juez ordinario, quien es el que puede hacer un análisis de fondo y normativo, ya que el juez constitucional no puede de ningún modo sustituirlo en esta labor.

 

1. f) Tampoco constituye un argumento serio y razonable que haga ostensible el desconocimiento del debido proceso, el referente a que los fallos de primera y segunda instancia fueron sustanciados por la doctora Martha Sofía Fernández Boyacá, quien fungió como Asesora Jurídica de la Oficina de Control Interno, habida cuenta de que por un lado, según se constata en el acta de la audiencia pública en que se dictó el fallo de segunda instancia, esa funcionaria actúo en calidad de espectadora (fl. 140), tanto que ni siquiera aparece firmando el acta; y, por otro lado, aunque hubiera actuado y dirigido la audiencia, como lo afirmó el apoderado de la tutelante y se manifestó en declaración extrajuicio rendida por la señor Victoria Albarracín (fl. 145), el Jefe de Control Interno Disciplinario y el Rector son los que tenían la competencia para decidir, por lo que con la intervención de dicha funcionaria no se viciaría el procedimiento.

 

Además, si lo que pretende formular el apoderado de la actora es una desviación de poder por la presunta influencia que tuvo la funcionaria sobre los titulares de la acción disciplinaria que adoptaron la decisión, por ser un cargo de nulidad de los actos administrativos, lo puede plantear ante el juez ordinario, para que éste previo estudio de fondo y probatorio establezca si aquélla se presentó o no, ya que la acción de tutela, por ser una vía excepcional, no es el escenario para realizar ese estudio.

 

1. g) Frente a los demás argumentos, tales como la ineficacia e invalidez de las actas de audiencia e inaplicación del artículo 1546 del C.C., deben plantearse ante el juez ordinario, toda vez que son propios del análisis de legalidad. Igual sucede con el alegato de la actora de que la entidad actuó con el propósito de retaliación en su contra, pues puede formularlo en la demanda ordinaria bajo la causal de nulidad de los actos administrativos de desviación de poder.

 

2) En atención a que en el caso en concreto no se presenta el primer requisito para que se configure el perjuicio irremediable, tampoco concurre el segundo que exige que el fallo sancionatorio se haya adoptado en forma inconstitucional.

 

3) Tampoco confluye el tercer requisito, pues no encuentra la Sala prueba alguna de un perjuicio cierto e inminente, grave y de urgente atención, habida consideración de que si bien la actora fue destituida y se le impuso inhabilidad de diez (10) años para ejercer cargos públicos, no demostró que haya tenido la posibilidad cierta de acceder a un empleo público que requiriera en forma urgente para asegurar su congrua subsistencia y la de su familia, y que esta sanción se lo hubiera impedido.

 

Luego entonces, no está demostrado que la referida sanción disciplinaria en este momento le esté afectando su mínimo vital y el de su familia, ni que sea un sujeto de especial protección constitucional; por el contrario, lo que la Sala encuentra acreditado es, por un lado, que la actora tiene pendiente a su favor el pago de una condena judicial ordenada en sentencia de 22 de mayo de 2008 que, según lo expresó el Ministerio de Defensa en la contestación de la demanda, será cancelada en el primer trimestre del presente año; y, por otro lado, que la tutelante no tenía interés en reintegrarse a su cargo de docente, a pesar de que fue ordenado en dos oportunidades por medio de Resoluciones Nos. 953 de 9 de septiembre de 2008 y 152 de 9 de febrero de 2009 (fls. 53 y 56), de las cuales ella tuvo conocimiento, según se halla acreditado con los memoriales que radicó su apoderado ante la Universidad el 24 de septiembre de 2008, en el que pidió pronunciamiento sobre la solicitud de revocatoria de la Resolución 953 (fls. 54-55), y el 16 de febrero de 2009 (fls. 57-60), en el cual manifestó que la Resolución 152 desconoció lo ordenado en la referida sentencia.

 

Y, si bien la tutelante afirma que no se reintegró porque la entidad no acató en debida forma la mencionada sentencia, en todo caso, la experiencia enseña que si ella hubiera requerido un ingreso económico en forma urgente, no hubiera dudado en reintegrarse mientras se definían los puntos objeto de controversia en relación con el cumplimiento de la providencia.

 

Además, es claro que la sanción disciplinaria que le fue impuesta a la tutelante sólo la limita para acceder a empleos públicos, mas no la imposibilita para laborar en el sector privado, ni para ejercer su profesión u oficio de manera independiente.

4) Todo lo anterior hace concluir que aún menos se presenta el cuarto requisito del perjuicio irremediable en materia disciplinaria, habida consideración de que la acción ordinaria de nulidad y restablecimiento del derecho es lo suficientemente idónea y eficaz para controlar la legalidad y constitucionalidad de los fallos disciplinarios en comento.

 

Máxime porque para la fecha de presentación de la demanda tutela la actora aún estaba en tiempo de interponer dicha acción ordinaria, y puesto que allí puede obtener una protección de sus derechos de manera expedita, ya que desde el momento mismo de la admisión de la demanda puede solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos que le impusieron la sanción disciplinaria, tal como lo permite el artículo 152 del C.C.A.

 

Por lo tanto, la vía ordinaria es el escenario en el que la accionante, si cumple con las exigencias de ley, puede obtener la satisfacción de lo que pretende con la presente acción de tutela, esto es, la suspensión transitoria de los efectos de los fallos sancionatorios disciplinarios de primera y segunda instancia de 19 y 28 de agosto de 2009, mientras se surte y decide el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

 

A partir de todo lo anteriormente expuesto, concluye la Sala que la demandante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz y no se halla en una situación de perjuicio irremediable, por lo que se hace improcedente la tutela de manera transitoria contra los fallos sancionatorios disciplinarios. Por ende, dado que el Tribunal a quo en lo concerniente a este asunto omitió analizar la improcedencia de la acción, se adentró al estudio de fondo y denegó el amparo, será modificada la sentencia de primera instancia en este punto, para en su lugar, rechazar por improcedente la acción.

 

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

 

F A L L A :

 

Modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de 3 de noviembre de 2009, proferida por la Sección Tercera, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó la tutela del derecho al debido proceso disciplinario, para en su lugar, Rechazar por improcedente la acción. Confirmar la sentencia en lo demás.

 

Ejecutoriada esta providencia, envíese al día siguiente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31, numeral 2°, del Decreto 2591 de 1991.

 

Cópiese, notifíquese a los interesados según el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, y cúmplase.

 

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

MAURICIO TORRES CUERVO

Presidente

 

 

 

 

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

 

 

 

 

 

 

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

 

 

 

 

 

 

 

FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

 

 

 

 

 

[1] Sobre el tema, en la sentencia T-1022 de 2002, se indicó: “Esta característica pretende mantener incólume las competencias que de acuerdo a la naturaleza de cada asunto la Constitución y a ley consagran para las distintas jurisdicciones.  Sostener lo contrario, esto es, la cobertura absoluta e indiscriminada de la acción de tutela para la protección de derechos de cualquier índole, ocasionaría la deslegitimación del amparo constitucional y rompería la estructura funcional del ordenamiento jurídico, presupuesto del Estado Social y Democrático de Derecho”.

 

[2] Para la configuración del perjuicio irremediable se exige que esté debidamente acreditado que éste es: (i) inminente, es decir que está por suceder prontamente y no es una simple expectativa de daño; (ii) que es grave; (iii) que las medidas para remediarlo son urgentes; y, (iv) que la gravedad del perjuicio y la urgencia de las medidas hacen impostergable la acción de tutela. (sentencia T- 047 de 1995)

 

[3]  Sentencia T-1316 de 2001: “únicamente se considerará que un perjuicio es irremediable cuando, de conformidad con las circunstancias del caso particular, sea (a) cierto e inminente –esto es, que no se deba a meras conjeturas o especulacines, sino a una apreciación razonable de hechos ciertos-, (b) grave, desde el punto de vista del bien o interés jurídico que lesionaría, y de la importancia de dicho bien o interés para el afectado, y (c) de urgente atención, en el sentido de que sea necesaria e inaplazable su prevención o mitigación para evitar que se consume un daño antijurídico en forma irreparable.”

[4] Sentencia T-1093/04

[5] La jurisprudencia constitucional ha señalado que los principales elementos constitutivos del derecho constitucional al debido proceso, enunciados en el artículo 29 constitucional, que hacen parte del procedimiento disciplinario, son: (i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus. (Sentencias C-013, C-175 y C-555 de 2001)

 

[6] Así consta en el acta de audiencia de 11 de agosto de 2009 (fls. 116-120): “Concluida la intervención de la defensa, se suspende la presente audiencia por espacio de dos (2) días hábiles, en consecuencia se señala como fecha para proferir el fallo dentro de la presente Investigación Disciplinaria el día trece (13) de Agosto (sic) a las 4:00 de la tarde, de lo cual queda notificado en estrados el señor defensor.” (negrilla fuera del texto)