CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION QUINTA

 

Consejero ponente: MAURICIO TORRES CUERVO

 

Bogotá, D.C., primero (1) de febrero de dos mil diez (2010)

 

Radicación número: 25000-23-15-000-2009-01662-01(AC)

 

Actor: FABIO ZABALA QUIÑONES

 

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL

 

 

Referencia: ACCION DE TUTELA - IMPUGNACION

 

 

 

Decide la Sala la impugnación propuesta por la parte actora contra la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 17 de noviembre de 2009 que negó la acción de tutela formulada por Fabio Zabala Quiñones.

 

 

1. ANTECEDENTES

 

1.1. La solicitud.

 

El señor Fabio Zabala Quiñones ejerció acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional - Dirección de Sanidad- con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales de petición y al debido proceso que consideró vulnerados porque el Ejército Nacional no le realizó el examen médico de retiro, a pesar de que solicitó su práctica en reiteradas oportunidades.

 

Como fundamento fáctico sostuvo, que:

 

En febrero de 2007, cuando se encontraba prestando el servicio militar obligatorio como soldado regular, fue víctima de una lesión en la espalda ocasionada por las intensas caminatas a las que era sometido con el equipo a cuestas.

 

Dicha situación generó que sus dolencias fueran tratadas por los médicos militares durante los años 2007, 2008 y comienzos de 2009, sin que hasta la fecha se le haya efectuado el examen médico de retiro que ordena la ley.

 

Manifestó que actualmente no cuenta con ningún servicio médico a pesar de su delicado estado de salud y que al momento de solicitar atención medica a las accionadas le comunican que: “…con él ya no hay nada que hacer, que la Institución (sic) ya le cumplió y que está por su cuenta…”.

 

Por último, afirmó que en repetidas ocasiones solicitó a las accionadas que le realicen el examen de retiro pero hasta la fecha no han respondido su petición; por tanto, solicita que le sea protegido su derecho fundamental de petición y del debido proceso.

 

En consecuencia, solicitó:

 

“1º Se tutele el derecho de Petición (sic) y Debido (sic) Proceso (sic), consignado en el art. 23 y 29 de la Constitución Política, por lo que se ordenará a la Dirección de Sanidad, la practica o realización de la respectiva Junta Médico Laboral, para que se resuelva su situación dentro de la Institución (sic), que hasta ahora se encuentra pendiente.

 

2º Se ordene a la accionada, se sufraguen todos los gastos que se ocasionen por desplazamiento, a favor de mi mandante desde su lugar de residencia, como quiera que es una persona de escasos recursos y al no practicársele su Junta Médica en el tiempo debido, ahora incurrirá en gastos que no puede cubrir, como efecto de esta situación”.

 

 

2. Contestación.

 

El Director de Sanidad del Ejército Nacional manifestó que luego de revisar “la base de datos de la sección medicina laboral” constató que no existe ninguna petición suscrita por el accionante y es por esa razón que no han sido atendidos sus requerimientos; en consecuencia, sostuvo que no existe la violación de los derechos fundamentales del demandante y por esa razón, solicitó declarar improcedente la acción de tutela bajo estudio.

 

Sin embargo, destacó que con ocasión de la presente acción conoció de la petición del actor, y en procura de proteger sus derechos fundamentales, dio respuesta mediante escrito del 10 de noviembre de 2009 que anexó al expediente. (fls. 13 al 18).

 

Destaca la Sala, que en la respuesta que se envió al peticionario, se le informó que su prestación del servicio militar obligatorio culminó por tiempo cumplido el 3 de octubre de 2008 y que con fundamento en el Decreto Ley 1796 de 2000 que dispuso el término de dos (2) meses para que el “retirado” se presente para practicar el examen de retiro, que el actor solicita mediante esta acción, “…no resulta pertinente autorizar la atención médica que usted demanda y menos aún concurrir a la práctica del examen de sanidad habida cuenta que ha pasado más de una año desde la fecha de su retiro…”.(Subraya de la Sala).

 

 

3. Sentencia impugnada.

 

El 17 de noviembre de 2009 la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la acción de tutela porque determinó que el actor no allegó prueba que permitiera inferir la radicación de su petición ante las accionadas, quienes además, afirmaron que luego de revisar su base de datos, no encontraron ninguna solicitud suscrita por el actor.

 

Además, el a quo encontró ajustada la respuesta que el Director de Sanidad remitió al demandante, y en este sentido señaló: “…resulta claro que la valoración de la Junta Médico Laboral se debió solicitar dentro de los términos señalados por la normativa rectora (2 meses). Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare, la valoración se puede practicar en los establecimientos de Sanidad Militar o de Policía, por cuenta del interesado”.

En virtud de lo anterior, concluyó que las pretensiones debían ser negadas porque las accionadas no vulneraron los derechos fundamentales del actor. (fls. 23 al 32).

 

 

4. Impugnación.

 

El peticionario reiteró los argumentos de la demanda y señaló que debido a las lesiones sufridas durante el tiempo que prestó su servicio militar obligatorio fue objeto de la atención médica de sanidad militar situación que se mantuvo hasta que fue retirado del servicio.

 

Sostuvo que las lesiones que adquirió durante el tiempo que prestó el servicio militar han generado la deformación de su pierna izquierda, lo cual le impide desarrollar actividades propias de su edad (24 años).

 

Respecto de la afirmación de las accionadas en lo referente a que en sus archivos no reposa solicitud de examen de retiro del demandante, manifestó que es ajena a la realidad porque “…esa misma dirección ordenó la practica de una junta médica previa el pasado 27 de agosto de 2008, para ser realizada en jornada especial que se llevó a cabo en la ciudad de Villavicencio, dicha junta reunida, expidió el acta No. 26091, en la que decidió aplazar la definitiva, en atención a la gravedad de las lesiones que padece el accionante…”.

 

Por las anteriores razones, solicitó “Se amparen los derechos invocados, como también se ordene a la accionada, sufrague los gastos de traslado y alimentación que se generen para la resolución de la situación médico laboral, en atención al precario estado económico del accionante”. (fls. 43 al 45).

 

CONSIDERACIONES

 

El artículo 86 de la Carta Política establece que las personas pueden interponer acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los eventos especificados. Se trata de un mecanismo residual y subsidiario, pues solamente opera en ausencia de otra vía de defensa judicial, salvo cuando se ejerce como mecanismo transitorio con el propósito de evitar un perjuicio irremediable.

 

La presente acción la ejerció el actor en procura de la protección del derecho fundamental de petición, que no es del caso estudiar porque si bien el peticionario no probó la radicación de su solicitud, la accionada en el desarrollo de este proceso, mediante el oficio MD-CE-JEDEH-DISAN-AJ22 del 10 de noviembre de 2009 suscrito por el Director de Sanidad del Ejército, atendió la consulta del demandante.

 

Sin embargo, la Sala considera necesario analizar la respuesta proferida por el Director de Sanidad del Ejército y determinar si se respetó el derecho al debido proceso que le asiste al demandante, ya que en dicho escrito se manifestó que:

 

“Así las cosas es claro que no resulta pertinente autorizar la atención médica que usted demanda y menos aún concurrir a la practica del examen de sanidad habida cuenta que ha pasado más de un año desde la fecha de su retiro y por ende han fenecido los términos que enmarcan la normatividad que regula la materia”[1]. (Negrilla y subraya de la Sala).

 

De la revisión del plenario se encuentra que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional expresó que no ha practicado, por inasistencia del demandante, el examen de retiro, tal y como lo ordena el artículo 8º del Decreto 1796 de 2000, que dice:

 

“ARTICULO 8o. EXÁMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado.

 

Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación”.

 

Esta Sala en repetidas ocasiones[2] ha sostenido que las fuerzas militares, con posterioridad del retiro de los soldados profesionales e incluso del personal que prestó el servicio militar obligatorio, están obligadas a realizar el examen de retiro y ordenar la realización de la Junta Médico Laboral, para efectos de determinar si las personas presentan menoscabo en su salud que deba tratarse con posterioridad a su retiro, o si existe una disminución de su capacidad laboral que le otorgue derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez o el reconocimiento de alguna indemnización.

 

En este caso, el Director de Sanidad del Ejército Nacional le manifestó al peticionario su negativa de practicar el examen de retiro porque: “…ha pasado más de un año desde la fecha de su retiro y por ende han fenecido los términos que enmarcan la normatividad que regula la materia”. En este sentido esta Sala ha manifestado:

 

“En síntesis, de acuerdo con el anterior recuento normativo, la práctica de los exámenes de retiro de los soldados profesionales dentro de los dos (2) meses siguientes a su desvinculación es una responsabilidad de las Fuerzas Militares que no pueden eludir, ni siquiera en el evento de que el militar retirado sin justa causa deje de presentarse para tales efectos a los organismos de sanidad militar en dicho término, pues en tal caso, se impone como sanción al uniformado la pérdida de las indemnizaciones a que pudiera tener derecho, y el pago por su cuenta del valor de los respectivos exámenes, pero en ningún caso ello releva a la Institución Militar del cumplimiento de la referida obligación. Y, emitidos los resultados de los exámenes de retiro, el Director de Sanidad Militar tiene que convocar la Junta Médico Laboral para que  se defina la situación médico laboral del ex soldado profesional, para efectos de determinar si tiene derecho a pensión de invalidez o indemnización conforme al grado de disminución de la capacidad laboral.”[3] (Texto resaltado por fuera del original).

 

De lo anterior, se concluye que el Ejército Nacional no ha cumplido con su obligación de practicarle al actor el examen de retiro y de ordenar la realización de la junta médica a la cual tiene derecho, a pesar de que fue haber sido retirado del servicio desde el 3 de octubre de 2008[4] .

 

En conclusión, esta Sala manifiesta que se vulneró el derecho fundamental al debido proceso que le asiste al peticionario por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional al omitir el procedimiento establecido para la definición de la situación médico laboral por retiro del demandante.

 

Así entonces, como en el presente caso –según la demandada- no se realizó examen médico de retiro, lo pertinente es que se cite al peticionario en un establecimiento de sanidad militar para que se le practique el respectivo examen, y posteriormente se convoque la Junta Médico Laboral. De conformidad con lo planteado, y teniendo en cuenta que el peticionario se encuentra en la ciudad de Villavicencio, Meta, la Sala modificará el fallo de primera instancia en cuanto negó la protección del derecho fundamental al debido proceso.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA

 

1º.  MODIFÍCASE la sentencia proferida el 17 de noviembre de 2009 por la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, se accede al amparo del derecho fundamental al debido proceso en los términos señalados en la parte considerativa de la presente sentencia.

 

En consecuencia, se ordena al Director de Sanidad del Ejército que cite al peticionario, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, a un establecimiento de sanidad militar en la ciudad de Villavicencio, Meta, para que se le practique el examen de retiro y posteriormente se convoque la Junta Médico Laboral.

 

2º. Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

 

3º. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Despacho de origen.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

 

 

MAURICIO TORRES CUERVO              SUSANA BUITRAGO VALENCIA

                    Presidente

 

 

 

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN       FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

                 Ausente con excusa

 

 

 

[1] Folios 17 y 18.

[2] Ver entre otras sentencia del 31 de julio de 2009. Exp. No. 25000-23-15-000-2009-00757-01.

[3] Sentencia del 28 de mayo de 2009. Exp. No. 68001-23-31-000-2009-00126-01. C.P. Dra. María Nohemí Hernández Pinzón.

[4] De acuerdo con el oficio suscrito por el Director de Sanidad del 10 de noviembre de 2009, por el cual respondió la solicitud del peticionario. Ver folio 17.