CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION QUINTA

 

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

 

Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil diez (2010)

 

Radicación número: 25000-23-15-000-2009-01728-01(AC)

 

Actor: LUIS HURTADO MURILLO

 

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Y OTROS

 

 

Referencia: ACCION DE TUTELA - FALLO

 

 

 

Conoce la Sala la impugnación interpuesta por el demandante contra la sentencia de 20 de noviembre de 2009, por medio de la cual la Sección Primera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró improcedente la acción de tutela.

 

1. ANTECEDENTES

 

1. La petición de amparo

 

Mediante escrito presentado el 11 de noviembre de 2009 ante la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 1 - 3), el señor Luis Hurtado Murillo, obrando en nombre propio, interpuso acción de tutela contra la Presidencia de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Educación Nacional y el Departamento Administrativo de la Función Pública – D.A.F.P., en procura del amparo de su derecho fundamental a la igualdad que considera vulnerado por esas entidades porque mediante Decreto 1238 de 2009 dispusieron un aumento adicional al salario de los docentes regidos por el Decreto Ley 1278 de 2002, mientras que para los docentes regidos por el Decreto 2277 de 1979, como es su caso, no se les concedió ese incremento. En consecuencia, pretende que se ordene a los accionados que profieran un acto administrativo en que se ordene un incremento salarial adicional también para los docentes regidos por el Decreto 2277, con efectos retroactivos a 1º de enero de 2009.

 

1.1  Situación fáctica y fundamentos jurídicos

 

Los hechos y fundamentos jurídicos que expone el accionante en respaldo de la petición de amparo son los que se resumen a continuación:

 

1979. Es docente oficial vinculado al servicio de la Secretaría de Educación del Distrito Capital, y regido por el Decreto Ley 2277 de 1979.

 

1. Por medio de Decretos 700 y 702 de 6 de marzo de 2009, el Departamento Administrativo de la Función Pública fijó, en la misma proporción, el incremento salarial para los docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979 y por el Decreto Ley 1278 de 2002, respectivamente.

 

1. Posteriormente, mediante Decreto 1238 de 13 de abril de 2009, el D.A.F.P. ordenó un incremento adicional superior al 8% al salario de los docentes regidos por el Decreto Ley 1278 de 2002, “aumento merecido para ellos, pero que a su vez constituye un acto de discriminación negativa para los docentes regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979” (fl. 2), dado que para éstos no se expidió un acto administrativo en similares términos. Por estas circunstancias estima violado su derecho a la igualdad. Además, si bien el artículo 46 del Decreto Ley 1278 establece que el salario de ingreso a la carrera docente por éste regulada debe ser superior al que devengan los docentes regidos por el Decreto 2277, no obstante, en este caso el aumento no se realizó al momento del ingreso a la carrera, sino dentro de su ejercicio.

 

2. Trámite e intervención de las autoridades vinculadas al proceso

 

La Sección Primera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de auto de 12 de noviembre de 2009 (fl. 23), admitió la demanda y ordenó su notificación a las entidades accionadas, las cuales comparecieron como sigue.

 

2.1. Presidencia de la República

 

La Presidencia de la República, por intermedio de apoderado, intervino para solicitar se niegue por improcedente la acción de tutela porque, primero, se presenta una falta de legitimación en la causa por pasiva frente a la Presidencia de la República, ya que el Presidente no es el representante legal de la Nación, “no es pasible de derechos y obligaciones en el sector administrativo educativo” (fl. 36) y no tiene competencia funcional para atender las reclamaciones de la accionante; segundo, el tutelante tiene otro mecanismo de defensa judicial y controvierte actos administrativos de carácter general; tercero, la solicitud de amparo no está instituida para la protección de derechos colectivos, como es el reajuste salarial aquí pretendido; cuarto, el juez constitucional no puede inmiscuirse en asuntos que son del resorte de otros organismos del Estado; y, quinto, esta acción incumple el requisito de inmediatez porque fue instaurada ocho (8) meses después de proferido el Decreto 702 de 2009.

 

Agrega que según los pronunciamientos de la Corte Constitucional los ajustes anuales de salarios deben respetar el principio de progresividad, pero si se imponen limitaciones a ese derecho no se constituye en una deuda para el Estado que tenga que cancelar en forma retroactiva, sino que es un ahorro para hacer sostenible el gasto social (fls. 36-40).

 

2.2. Ministerio de Hacienda y Crédito Público

 

Por intermedio del asesor delegado del Ministro para representar judicialmente a la entidad, compareció para solicitar la declaratoria de improcedencia de la presente acción de tutela, toda vez que existe otro mecanismo de defensa judicial al que puede acudir el tutelante, cual es la acción de simple nulidad contra el Decreto 1238 de 2009, y no está probada la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Agrega que en ningún momento se presenta vulneración del derecho a la igualdad del actor, pues la misma Corte Constitucional en sentencia C-313 de 2003, al analizar la constitucionalidad del Decreto 1278 de 2002, señaló que no se viola tal derecho cuando los servidores se rigen por sistemas y beneficios diferentes (fls. 29-31).

 

2.3. Ministerio de Educación Nacional

 

Acudió al proceso por intermedio de la Asesora de la Oficina Jurídica, quien solicita se declare improcedente la acción de tutela, puesto que no puede ser utilizada para cuestionar actos administrativos de carácter general, ya que para ello existen otros medios de defensa, y no se configura un perjuicio irremediable.

 

Explica que el Presidente de la República, en ejercicio de la atribución que le fue conferida por la Ley 715 de 2001 para expedir un nuevo régimen de carrera docente, profirió el Decreto 1278 de 2002 “estatuto de profesionalización docente”, el que sólo aplica para los docentes vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 715, aunque a los vinculados con anterioridad se les dio la posibilidad de acogerse al nuevo Estatuto. Además, el artículo 46 del Decreto 1278 dispone que “El salario de ingreso a la carrera docente debe ser superior al que devengan actualmente los educadores regidos por el Decreto-ley 2277 de 1979” (fl. 42). Por ende, no se presenta la violación del derecho a la igualdad con el aumento salarial conferido a los docentes regidos por el nuevo Estatuto, más porque la misma Corte Constitucional señaló que la existencia de regímenes jurídicos diferentes en materia laboral no desconoce el principio de igualdad (fls. 41-46).

 

3. La sentencia impugnada

 

La Sección Primera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se pronunció mediante sentencia de 20 de noviembre de 2009 (fls. 54-62), en la que declaró improcedente la acción. Como fundamento de esta decisión expuso las siguientes consideraciones:

 

Señaló que el accionante cuestiona el Decreto 1238 de 2009, por el cual se ordenó un incremento salarial adicional para los docentes regidos por el nuevo Estatuto, acto administrativo que es de carácter general, impersonal y abstracto, por lo que se configura la causal de improcedencia de la acción de tutela prevista en el numeral 5º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.

 

Manifestó que igualmente la solicitud de amparo deviene improcedente, puesto que se presenta la causal establecida en el numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, toda vez que existe otro medio de defensa judicial, cual es la acción de nulidad simple contra el acto administrativo general que controvierte el actor, y no se acreditó un perjuicio irremediable.

 

Finalmente, afirmó que la acción de tutela no puede ser utilizada para obtener las pretensiones del tutelante, máxime porque no es evidente la vulneración o amenaza de alguno de sus derechos fundamentales.

 

4. La impugnación

 

El actor impugnó el fallo de primera instancia mediante escrito en el que manifiesta que su inconformidad con ese proveído radica en que efectivamente las entidades demandadas violaron su derecho a la igualdad (fl. 67).

 

 

1. CONSIDERACIONES
2. Competencia

La Sala es competente para conocer esta impugnación porque el inciso primero del numeral 1º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, establece que los tribunales administrativos tienen competencia para resolver en primera instancia acciones de tutela dirigidas contra autoridades del orden nacional, de manera que en segunda instancia corresponde decidir a esta Corporación en virtud de lo dispuesto en artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela.

 

De igual forma, el artículo 4° del Decreto 1382 de 2000 prevé que los reglamentos internos de las Altas Corporaciones podrán determinar qué asuntos relacionados con el conocimiento de la impugnación de fallos de acción de tutela sean resueltos por Salas de Decisión, Secciones o Subsecciones conformadas para tal fin, precepto concordante con lo dispuesto en el artículo 1° del Acuerdo No. 55 del 5 de agosto de 2003 del Consejo de Estado.

 

2. Panorama general de la acción de tutela

 

El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como un mecanismo caracterizado por su preferencia, sumariedad y subsidiariedad, encaminado a la protección de los derechos fundamentales cuando éstos se ven vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o por algunos particulares.

 

También señala la norma aludida, y lo reitera el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, que el ejercicio de la acción de tutela no es absoluto, pues está limitado por las causales de improcedencia allí descritas.

 

Por ello, cuando se ejerza esta acción, la actividad del juez de tutela debe primero encaminarse a determinar su procedencia, para posteriormente, entrar a establecer si existió o no la alegada violación de derechos fundamentales y si hay lugar a su amparo.

 

3. Del problema jurídico

 

Corresponde a la Sala establecer si, como lo alegó el accionante impugnante, se configura la violación de su derecho a la igualdad porque las entidades accionadas mediante Decreto 1238 de 2009, dispusieron un aumento salarial adicional únicamente para los docentes regidos por el nuevo Estatuto Docente, y no para los regidos por el antiguo Estatuto, como es su caso; o si por el contrario, la acción de tutela resulta improcedente por derivarse la violación alegada de un acto administrativo de carácter general, como lo concluyó el Tribunal de instancia.

De entrada la Sala encuentra que le asiste razón al Tribunal a quo, toda vez que la presente solicitud de amparo es abiertamente improcedente, por las razones que se van a explicar.

 

El accionante considera violado su derecho fundamental a la igualdad por el Decreto 1238 de 2009, que concedió un incremento adicional al salario de los docentes regidos por el nuevo Estatuto Docente, pues precisamente con su expedición, a su juicio, se generó una desigualdad por discriminación negativa para los docentes regidos por el antiguo Estatuto a quienes no se les ordenó un aumento salarial adicional en iguales proporciones.

 

Si bien el actor manifiesta su acuerdo frente al aumento de salario ordenado en el Decreto 1238 de 2009 para los docentes regidos por el nuevo Estatuto Docente, pues en la demanda lo calificó como un beneficio que es “merecido para ellos”, no obstante, a la vez está cuestionando ese decreto, ya que, por un lado, como se precisó, la vulneración de su derecho a la igualdad la concretó con su expedición y, por otro lado, en la solicitud de amparo controvirtió sus fundamentos normativos al señalar que el artículo 46 del Decreto 1278 de 2002 dispone que el salario de los docentes regidos por el nuevo Estatuto debe ser superior al de los docentes regidos por el antiguo Estatuto, pero sólo al momento del ingreso a la carrera docente, no durante su ejercicio, como lo dispuso el Decreto 1238.

 

Entonces, es claro para la Sala que la alegada violación del derecho a la igualdad del actor se deriva del Decreto 1238 de 2009, acto administrativo de carácter general, pues si bien regula los salarios de servidores públicos y sus destinatarios son determinables, conserva su carácter impersonal y abstracto, dada su condición genérica[1] por no dirigirse a una persona en particular. Siendo así, se configura la causal de improcedencia de la acción de tutela del numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991: “Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.”

Esta causal de improcedencia de la solicitud de amparo encuentra su justificación en el hecho de que los actos administrativos de contenido general, como su nombre lo indica, producen efectos generales y no generan situaciones jurídicas subjetivas y concretas, por ende, su control no puede hacerse mediante acción de tutela, dado que ésta se halla instituida para proteger derechos fundamentales individuales; es por ello, que su control judicial debe realizarse por los mecanismos judiciales idóneos y adecuados que establece el ordenamiento jurídico, tales como: la acción de nulidad simple y de nulidad y restablecimiento del derecho.

 

Así las cosas, corresponde al tutelante acudir a las acciones ordinarias para obtener el amparo deprecado, pues allí puede plantear el cargo de violación del artículo 46 del Decreto 1278 de 2002 que expuso en la solicitud de amparo, y obtener la protección de sus derechos constitucionales, ya que esto no es un asunto reservado al juez de tutela, sino que corresponde a todos los jueces de la República, incluso los que fungen como jueces ordinarios; así lo ha entendido la jurisprudencia constitucional[2], teniendo en cuenta que por mandato constitucional “las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades” (artículo 2).

 

Adicionalmente, el contenido de la pretensión misma de la solicitud de amparo hace evidente la abierta improcedencia de la acción, en cuanto el demandante solicita que se ordene a las entidades accionadas que: “expidan un acto administrativo que incluya un aumento salarial para los docentes regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, en la misma proporción que le fue aumentado el salario a los docentes regidos por el Decreto Ley 1278 de 2002 a través del Decreto 1238 de 2009, con efectos retroactivos al 01 de enero de [2009]” (fl. 2).

En efecto, nuestro ordenamiento jurídico se edifica, entre otros pilares, sobre la separación de poderes que fija a cada una de las Ramas del poder público unas competencias claramente delimitadas, sin perjuicio de su colaboración armónica. Así, el Gobierno Nacional tiene asignada la función de formular y ejecutar la política fiscal del Estado, en tanto que la jurisdicción tiene la competencia para juzgar las decisiones y actuaciones de la administración pública, entre otras funciones. De modo que no es dable al juez constitucional inmiscuirse en competencias que son propias y exclusivas del Gobierno Nacional. Es por ello, que una orden para el Gobierno de incluir un rubro presupuestal destinado a efectuar aumentos salariales, implicaría para el juez de tutela una extralimitación de funciones por desbordar sus competencias (artículo 6 C.P.), y un desconocimiento del artículo 345 de la Constitución y de las normas del Estatuto Orgánico de Presupuesto, según las cuales no se puede crear una obligación ni ordenar un gasto sin que se cuente con la respectiva disponibilidad presupuestal.

 

De otra parte, es pertinente precisar que si bien la Corte Constitucional[3], en jurisprudencia que ha acogido esta Sala, ha considerado la procedibilidad excepcional de la acción de tutela en tratándose de actos generales, cuando se advierta que es indispensable su inaplicación a un caso concreto para evitar los efectos lesivos que esté causando sobre un derecho fundamental, en el presente asunto no se presentan esos supuestos, dado que el tutelante no pretende la inaplicación del Decreto 1238 de 2009, sino que se extienda el beneficio allí consagrado a los docentes regidos por el Decreto 2277 de 1979.

 

En consecuencia, la acción deviene improcedente porque la alegada vulneración del derecho fundamental invocado por el tutelante, proviene de un acto de carácter general, impersonal y abstracto, como lo es el Decreto 1238 de 2009, y como así lo decidió el Tribunal a quo, será confirmada la sentencia de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

F A L L A:

 

Confirmar la sentencia de 20 de noviembre de 2009, proferida por la Sección Primera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la cual se declaró improcedente la acción de tutela.

 

Ejecutoriada esta providencia, envíese al día siguiente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31, numeral 2°, del Decreto 2591 de 1991.

 

Cópiese, notifíquese a los interesados según el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, y cúmplase.

 

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

 

 

 

 

MAURICIO TORRES CUERVO

Presidente

 

 

 

SUSANA BUITRAGO VALENCIA           MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

 

 

 

 

 

FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

[1] “Cuando el enunciado de la norma jurídica consagra situaciones genéricas y comprende un conjunto indefinido de sujetos a ella sometidos por un precepto de mandato o de prohibición, que son determinables mediante la aplicación de predicados que la misma formula en términos de características abstractas, se dice que se trata de un acto regla (Jeze) o general. (sentencia T-725 de 2003)

 

[2] “Ha destacado la jurisprudencia que la protección de los derechos constitucionales no es un asunto que haya sido reservado exclusivamente a la acción de tutela. En la medida en que la Constitución del 91 le impone a las autoridades de la República la obligación de proteger a todas las personas en sus derechos y libertades (C.P. art. 2°), se debe entender que los diversos mecanismos judiciales de defensa previstos en la ley han sido estatuidos para garantizar la vigencia de los derechos constitucionales incluidos los de carácter fundamental. De ahí que la propia Carta le haya reconocido a la tutela un carácter subsidiario frente a los demás medios de defensa judicial, los cuales se constituyen entonces en los instrumentos preferentes a los que deben acudir las personas para lograr la protección de sus derechos.” (sentencia T-040 de 2009)

 

[3] “En efecto, la Corte ha admitido en su jurisprudencia la posibilidad de que el juez de tutela ordene la inaplicación de normas de rango legal y de los actos administrativos de carácter particular expedidos con fundamento en aquéllas[3], cuando verifique que por su empleo se ocasiona la vulneración de derechos fundamentales en un caso particular. Bajo esta lógica, nada impide, entonces, que también respecto de actos administrativos de carácter general se actúe en consecuencia, esto es, ordenando su inaplicación cuando se advierta que son la causa inmediata de la vulneración de derechos fundamentales en un caso específico”(sentencia T- 1098 de 2004)