CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

 

 

Radicación No. 40900

Acta No. 18

Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil doce (2012)

 

 

Provee la Corte respecto del recurso de casación interpuesto por RUTH DOLLY ROJAS DE HURTADO, mediante apoderado judicial, con el que confronta  la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali, el 31 de marzo de 2009, confirmatoria de la absolutoria de primera instancia en el proceso ordinario laboral adelantado por la recurrente en contra del DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA.

 

ANTECEDENTES

 

La recurrente cuestiona la sentencia impugnada mediante la cual se confirmó la absolutoria proferida el 4 de diciembre de 2007 por la señora Juez Noveno Laboral del Circuito de Cali.

 

La señora Rojas de Hurtado solicitó que se declarara que su extinto cónyuge, José Omar Hurtado Bustamante, nacido el 20 de junio de 1936 y fallecido el 22 de abril de 2000, tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicios, como beneficiario del régimen de transición establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993,  y, como consecuencia de lo anterior, se le reconozca y pague (a ella), por vía de sustitución pensional, dicha prestación, más incrementos legales, mesadas adicionales y demás beneficios, más costas.

 

Alegó que el causante prestó servicios para entidades públicas, como médico especialista ginecobstetra, en el Hospital Central Santa Helena de Buenaventura, desde el 1 de agosto de 1974 al 31 de diciembre de 1978 (4 años y cinco meses), y en el Hospital Departamental de Buenaventura, del 1 de enero de 1979 al 5 de agosto de 1999 (veinte años, siete meses y cinco días); que en esta última fecha se había retirado, por renuncia, para jubilarse, al contar con 25 años y cinco días de servicio, y 63 años de edad.

 

Manifestó que su cónyuge falleció el 22 de abril de 2000; que ella reclamó la sustitución de la pensión a la que tenía derecho aquél, pero que le fue negada bajo la argumentación de no contar con los requisitos de tiempo y edad para 1995, cuando el Hospital de Buenaventura había adoptado el Sistema General de Pensiones, y que la debía reconocer la entidad donde estuviese cotizando para pensión al momento del retiro.

 

Informó, además, que el ISS sí le había reconocido a  su marido pensión de vejez en 1998, la cual le había sido transferida en diciembre de 2000.

 

El demandado se opuso a las pretensiones; arguyó no era posible reconocer una segunda pensión que implicara la contabilización de los mismos períodos laborados y aportes hechos al ISS durante la vida laboral del extinto y que se tuvieron en cuenta al momento de reconocer la de vejez, y que el Hospital Departamental de Buenaventura  tenía personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. Presentó las excepciones de inexistencia de la obligación y de falta de legitimación pasiva en la causa.

 

Las instancias culminaron conforme atrás se indicó.

 

LA SENTENCIA  DEL TRIBUNAL

 

El Tribunal concluyó, de un lado, que la pensión solicitada no era “la de sustitución de vejez que reconoció el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES” y, de otro, que la jurisdicción laboral no era la competente  para dirimir la controversia pues no se habían acreditado los supuestos de hecho que respaldaran jurídicamente la pretensión pensional para un trabajador oficial, calidad que no halló probada.

 

Literalmente razonó así:

 

“…A fin de dilucidar el tema sobre los eventos en los cuales el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES debe asumir las pensiones de servidores públicos o de sus beneficiarios, argumento esgrimido por la juez a quo y cuestionado por el demandante, tomará la Sala como directriz inicial las consideraciones efectuadas por la H. Corte Suprema de Justicia en sentencia de 15 de agosto de 2006 en proceso con radicación 29210:

 

 

"1) Al momento de expedirse la Ley 100 de 1993 diversas eran las situaciones en que se encontraban los servidores oficiales, fruto de la dispersión institucional y de regímenes pensiónales, siendo del caso detenerse, por lo pronto, en las siguientes: la de quienes estaban afiliados a una caja de previsión de cualquier orden, cuya liquidación fue ordenada por la ley citada o por disposiciones posteriores; la de quienes no estaban afiliados a ningún ente de previsión social ni a los seguros sociales y por consiguiente sus pensiones estaban a cargo del empleador directamente y la de aquellos que fueron afiliados a los seguros sociales desde el inicio de la relación de trabajo.

 

Las  consecuencias  en  cuanto  a la responsabilidad  del cubrimiento pensional dependía de la situación particular del trabajador, y sobre dicha temática se   expidieron   varias regulaciones.   Una   primera   previsión   se   encuentra   en el artículo 6° del Decreto 813 de  1994 donde se dispuso que correspondería     al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión   de   los   servidores públicos, conforme a las disposiciones del régimen que se
venía aplicando, cuando el  trabajador se traslade voluntariamente al ISS, cuando se ordene la liquidación de la caja, fondo o entidad  a  la  cual  se  encontraba afiliado o cuando los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición no se encontraban afiliados a alguna caja, fondo o entidad de previsión del sector público con anterioridad al 1de abril de 1994 y seleccionen el régimen de prima media con prestación definida; esa misma disposición estatuyó que los trabajadores que se encontraran en alguna de estas hipótesis
tendrían derecho al reconocimiento del bono pensional.

 

Posteriormente entró a regir para los trabajadores territoriales el Decreto 1068 de 1995 que dispuso la afiliación de   estos   servidores   a   cualquiera   de   los   dos regímenes establecidos  en la Ley 100, bien al de prima media administrado por el ISS o al de ahorro individual, aclarando que la afiliación o traslado debía cumplir unas formalidades (artículo 4°) y que una vez cumplidas éstas el pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar será
responsabilidad de "la entidad administradora de pensiones que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la prestación  correspondiente" (artículo 5°). El mismo artículo advierte también que tal reconocimiento lo hará la respectiva entidad "una vez le sea entregado el respectivo bono pensional". La disposición legal en examen se ocupó de puntualizar y distinguir el estado de los servidores territoriales que venían vinculados al ISS, señalando que podían continuar en dicha entidad sin que fuera necesario el diligenciamiento de formulario o comunicación alguna.

 

El artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 avanzó más en el asunto cuando   dispuso que los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a empleadores del sector privado  y  por  tanto les será  aplicable  el  artículo   5° del Decreto 813 de 1994 sin que haya lugar a la expedición del bono    pensional tipo B. Esta última disposición, reglamentaria del artículo   36   de   la  Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 2° del D. R.  1160 de 1994, a su
turno se refirió al evento de los trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, disponiendo que ellos o ellas deberán reconocer directamente la pensión una vez el trabajador cumpla los requisitos del régimen que se les venía aplicando, pero continuarán cotizando al ISS hasta que el trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, momento en el cual
el ISS procederá a cubrir dicha pensión, quedando a cargo del   empleador   únicamente  el mayor valor, si llegare a haberlo. A esta solución es la que remite el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 cuando   ordena  la  aplicación   del Decreto 813 a los empleadores oficiales afiliados al ISS, que es el caso de la aquí demandante.

 

Más recientemente, el artículo 1° del Decreto 2527 de 4 de diciembre de 2000 estatuyó que las cajas, fondos o entidades públicas que  reconozcan o paguen pensiones continuarán reconociéndolas mientras tales entidades subsistan respecto de quienes tuvieron el carácter de afiliados a la entrada en
vigencia del sistema general de pensiones, exclusivamente en los siguientes casos: a) Cuando los servidores públicos del orden nacional hubieren cumplido el 1° de abril de 1994, los requisitos para obtener el derecho a la pensión y no se les haya reconocido,  aunque a la fecha de  solicitud de dicha pensión estén afiliados a otra administradora del régimen de prima media; b) Cuando los servidores oficiales del ámbito territorial se encuentren en la misma situación para la fecha de entrada en vigencia del nuevo régimen de pensiones; c)
Cuando los servidores oficiales de cualquier nivel, a la fecha en que empezó la vigencia del régimen de pensiones de la Ley 100, hubiesen cumplido 20 años de servicio o contaren con las cotizaciones requeridas en la misma entidad, caja o fondo público, aunque a la fecha de solicitud de la pensión estén o
no afiliados al sistema general de pensiones.

 

Del recuento normativo realizado se colige sin dificultad que en los casos en que el servidor oficial fue afiliado al ISS desde la época en que comenzó la vigencia de los seguros sociales, en fecha cercana a ella, o en todo caso con anterioridad a la Ley 100 de 1993, y se hallaban afiliados cuando entró en vigencia dicha ley 100, la pensión de jubilación se rige por lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 en armonía con lo establecido en el artículo 5° del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2° del D. R. 1160 de 1994, es decir, el empleador concederá la pensión en las condiciones previstas en las normas del régimen a que pertenecía el trabajador, con la obligación de seguir cotizando hasta cuando el ISS reconozca la de vejez, momento a partir del cual quedará a cargo del patrono el mayor valor si se llegare a presentar, como de manera clara lo establecen las disposiciones indicadas, sin que haya lugar, en esta específica hipótesis, a la expedición de bono pensional.

 

Esta solución no es extensible a los casos en que la vinculación del trabajador al ISS se produce en el momento en que comenzó la vigencia de la Ley 100 de 1993 o con posterioridad, porque en tales eventos sí se aplica el artículo 5° del D. 1068 de 1995 y la pensión puede quedar a cargo del ISS siempre que se den los supuestos cronológicos previstos en el Decreto 2527 de 2000, surgiendo, ahí sí, para la entidad territorial o de previsión respectiva la obligación de emitir el bono pensional.

 

Por ello, no es de recibo la petición del recurrente reclamando la aplicación en el sub lite del criterio contenido en la sentencia de esta Sala de 19 de febrero de 2003 (expediente 19323) por cuanto los hechos discutidos en esta providencia difieren radicalmente de los actuales, sobre todo los atinentes a que el peticionario, allá, fue afiliado al ISS estando ya en vigencia la Ley 100 de 1993 y no antes, y que la prestación de servicios se extendió hasta el mes de abril de 1999, circunstancias que hicieron viable que en aquella oportunidad la obligación pensional fuera impuesta al ISS.

 

De modo que el ad quem no incurrió en los errores endilgados cuando absolvió al demandado de las pretensiones de la demanda, porque de cara a los hechos que se dieron por demostrados es evidente que la pensión reclamada no está a cargo del Instituto de Seguros Sociales".

 

 

Para enmarcar las normas aplicables a este evento, es importante tener en cuenta que el demandante falleció en abril 22 de 2000 según informa el certificado de defunción de folio 208. También que la afiliación al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se verificó el 18 de octubre de 1994, conforme da cuenta el formulario visible a folio 243, en el Autoliss de folio 319 figura el ingreso a partir del 1° de septiembre de 1994 bajo la patronal HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE BUENAVENTURA con deuda para IVM.

 

Según lo analiza la H. Corte Suprema de Justicia, tratándose de un servidor público afiliado en vigencia de ley 100 de 1993, en principio y dadas las características enunciadas la norma aplicable sería la contenida en el decreto 1068 de 1995 en concordancia con el decreto 2527 de 2000. Ahora bien, el decreto 2527 reclamado por el apelante no resulta aplicable en este caso por haber sido expedido con posterioridad no solo a su desvinculación en agosto 5 de 1999, sino al fallecimiento del señor HURTADO BUSTAMANTE, esto quiere decir que expedido el decreto en diciembre 4, su publicación se efectuó en el Diario Oficial No. 44.250 del 6 de diciembre de 2000, constituyendo esta la fecha de inicio de vigencia del  mencionado decreto, habiendo transcurrido así siete meses después del deceso del señor JOSÉ OMAR HURTADO. Así entonces, razón le asistió al a quo cuando revisó el caso del demandante a la luz del decreto 1068 de 1995.

 

Ahora bien, la demandante reclama el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a quien considera el último empleador. De acuerdo con la certificación expedida por el Jefe de Recursos Humanos del Hospital Departamental de Buenaventura visible al folio 239 el demandante laboró para el sector salud en el cargo de MEDICO ESPECIALISTA GINECOBSTETRA desde 1° de agosto de 1974 a 31 de diciembre de 1978 y de 1° de enero de 1979 a 5 de agosto de 1999, cargo que fue aceptado por  las partes en el hecho 1° de la demanda y en la contestación al mismo;

también se cuenta con la certificación de folio 39, las actas de posesión y nombramiento en el cargo folio 176 y 177, 184,191-195. Se afirma en la demanda que el causante renunció para obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación en agosto 5 de 1999, documenta visible a fl. 140, la que fue aceptada mediante resolución 1434 de agosto de 1999 sin aludir al tema pensional (fl. 141).

 

De conformidad con la ley 10 de 1990 en su artículo 26 parágrafo por medio de la cual se reglamentó el Sistema Nacional de Salud[1] y en la que se establece que serán trabajadores oficiales "...quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones." Estando de acuerdo en que el causante como MEDICO GINECOBSTETRA laboraba en el Hospital Departamental de Buenaventura, entidad perteneciente al Sistema Nacional de Salud y para la fecha de desvinculación un establecimiento público, es claro que el causante no desempeñaba cargo alguno de mantenimiento de planta física hospitalaria o de servicios generales en la entidad.

 

Esto quiere decir que la pensión que mediante este proceso reclama la señora RUTH DOLLY ROJAS, no es la de sustitución de vejez que reconoció el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES entidad que responde por las cotizaciones que ingresaron con base en lo dispuesto por la ley 100 de 1993 y los decretos que la reglamentaron.

Ahora bien, ha sostenido la H. Corte Suprema de Justicia que la órbita de competencia general de la jurisdicción ordinaria laboral se circunscribe al conocimiento de los conflictos derivados directa o indirectamente de un contrato de trabajo o los conflictos generados en el sistema de seguridad social integral, salvo las excepciones de fuero sindical de empleados públicos, las relativas al reconocimiento de honorarios por servicios personales de carácter privado. En el transcurso de este proceso se incorporaron al expediente certificaciones de las que se obtiene claridad para precisar que el señor HURTADO BUSTAMANTE, no ejerció algún cargo de trabajador oficial, esto es que no estuvo vinculado por medio de contrato de trabajo, sin que se cuente con disposición legal que establezca que Médicos (sic) ginecobstetras puedan ser considerados trabajadores oficiales. Este aspecto cobra especial importancia cuando se trata de un conflicto pensional, pues en el marco del artículo 1° de la ley 362 de 1997 no están comprendidas las disparidades que surjan entre los empleados públicos beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 como parece inferirlo la juez a quo. Como respaldo a esta afirmación, acude la Sala a la H. Corte Suprema de Justicia quien reiteró en sentencia del 4 de abril de 2006 en expediente 26.328 las razones por las cuales el régimen de transición no forma parte del sistema de seguridad social integral:

 

 

 

“En efecto, por tratarse el demandante de un empleado público que persigue el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, "desde el 11 de enero de 2000 con ocasión de haber cumplido en esa fecha los 55 años de edad y haber tenido sus veinte (20) años de servicio en la entidad" (folio 6), como lo dijo en su demanda; y no tratarse esa prestación de las que de manera integral corresponden al Sistema General de Pensiones del Sistema General de Seguridad Social Integral previsto por la Ley 100 de 1993, la jurisdicción ordinaria no tiene competencia para resolver el pleito, tal y como en múltiples ocasiones lo ha asentado la Corte y lo recordó en sentencia de 2 de febrero del año en curso (Radicación 26.673), en lo siguientes términos:

 

"Estos dos supuestos, el de tratarse de una empleada pública y una prestación que no tiene el carácter de pensión que de manera integral corresponda al Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, determinan que la jurisdicción ordinaria no tenga competencia para resolver el recurso de casación interpuesto, por los razonamientos expuestos por la Sala, en sentencia suya del 4 de julio de 2002, radicación 21168, así:

 

"Estima la Corte que en esta oportunidad como en otras ya dilucidadas, y por cuanto la demandante al haber sido funcionaría judicial ostentó la calidad de empleada pública, no es ésta la jurisdicción que deba resolver sobre el fondo del asunto sometido a su decisión y por ende no le permite el pronunciamiento de fondo suplicado por el recurrente. "En efecto como se ha definido desde septiembre 6 de 1999 radicado 12054 y octubre 3 de 2001 en el fallo de radicación 15905, la competencia en la jurisdicción ordinaria para dirimir las controversias suscitadas entre las entidades públicas y privadas del régimen de seguridad social integral y sus afiliados, sin interesar la naturaleza jurídica que unía al subalterno con el ente empleador, radica en ésta con posterioridad a la expedición de la ley 362 de 1997, que reformó el artículo 2 del código procesal del trabajo y cuya vigencia rigió a partir de su publicación lo que ocurrió el 21 de febrero de 1997 en el diario oficial 42986.

 

"Armonizada la anterior disposición con la ley 100 de 1993, impide a la justicia ordinaria el conocimiento de los conflictos de las personas que teniendo la calidad de empleados públicos, se acogieren al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley de seguridad social, como también de quienes estén sujetos al régimen especial consagrado en el artículo 279 de la misma normatividad."

 

"Así en sentencia de noviembre 21 de 2001 radicación 16519 que suscribió un caso parecido contra Cajanal, se dijo:

 

"... Consecuente con lo expuesto por la Corporación, en el presente caso, por encontrarse demostrado que al demandante le son aplicables las normas de transición, toda vez que para el 1 de abril de 1994 ostentaba la calidad de funcionario de la Rama Jurisdiccional, no podría la Corte pronunciarse de fondo, ya que la jurisdicción ordinaria en la especialidad laboral carecería de competencia para dirimir la controversia planteada, circunstancia por la cual no se casará la sentencia impugnada.

»

"A su vez en la sentencia del tres (3) de octubre de dos mil dos (2002) en el proceso radicado bajo el número 18405, precisó la Colegiatura :

 

"...En razón de la naturaleza del asunto a dilucidar, es oportuno reiterar el alcance que tienen las disposiciones que determinan la jurisdicción y competencia de la justicia ordinaria laboral para dirimir las controversias que se susciten entre entidades públicas y privadas del régimen de la seguridad social integral y sus afiliados, pues las partes y el Tribunal no se percataron de la situación, que resulta definitiva en la resolución que habrá de tomarse.

 

"En efecto, en el proceso se discutió el derecho de la demandante a que la demandada le reconociera la "pensión de vejez por retiro forzoso por cumplimiento de 65 años de edad", además de otras súplicas consecuenciales.

 

"Desde esta perspectiva, que es la que corresponde tomar en consideración, no es la jurisdicción del trabajo la competente para conocer de la aludida controversia, ya que su órbita de competencia general se circunscribe al conocimiento de aquellas derivadas directa o indirectamente de un contrato de trabajo, salvo las excepciones establecidas legalmente como los juicios de fuero sindical de empleados públicos o las relativas al reconocimiento de honorarios por servicios personales de carácter privado cualquiera que sea la relación jurídica que les haya dado origen, entre otros.

 

"Y ocurre que en la demanda con que se inició el proceso no se afirmó que el demandante tenía la condición de trabajador oficial, antes por el contrario, se advirtió que estaba inscrito en la carrera administrativa y que el "mismo acto administrativo de desvinculación se ubicó a dicho empleado público en el artículo 31 del decreto 2400 de 1968". Circunstancia que reconoció el Tribunal, para aseverar, que entre los derechos que ella le confería estaba el de acceder a la pensión especial de vejez que prevé esa norma para "Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años(...)"; pero que debía reclamársela a su empleador.

 

"Así mismo, tampoco se tenía competencia por corresponder el asunto a un conflicto pensional o de seguridad social, como pudiera pensarse, de conformidad con lo señalado en el artículo 1° de la ley 362 de 1997, que dispone que los jueces laborales ordinarios conocen "de las diferencias que surjan entre las entidades públicas y privadas, del régimen de seguridad social integral y sus afiliados", porque como ya tuvo oportunidad de precisarlo la Sala al fijar el alcance de la precitada disposición, allí no quedan comprendidas las disparidades que surjan respecto de aquellas personas que ostenten la condición de empleados públicos beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100, para lo cual basta consultar las sentencias de seis (6) de septiembre de 1999, radicados 12054 y 12289, reiteradas posteriormente el 21 de noviembre de 2001, radicación 16519."

 

"En la segunda de dichas providencias radicación 12289 explicó la Corporación:

 

"En efecto, aun cuando para algunos fines, las pensiones del régimen patronal directo excepcionalmente se rigen por normas de la Ley 100, a efectos de la competencia de la jurisdicción ordinaria no se entienden incluidos los conflictos jurídicos que se suscitan en torno a ellas, dado que, adicionalmente, no se reconocen en virtud de una relación "afiliado" - "ente de seguridad social", sino por un vínculo contractual laboral entre un "patrono" y un "trabajador", lo cual hace que responda a unos postulados, a unas características y a una dinámica muy distinta de la que informa la seguridad social. Y por similares razones debe concluirse que también están excluidos los conflictos jurídicos sobre prestaciones sociales de los empleados públicos cobijados por el régimen de transición de pensiones.

 

Así entonces la pretensión de reconocimiento pensional respecto del Departamento requiere para su prosperidad en esta jurisdicción que se demuestre de manera fehaciente que el servidor público desempeñó actividades destinadas al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales en entidades del sector salud, ausencia que en este caso impone la desestimación de los argumentos de la apelación y será por esta razón que se confirmará la absolución, pues los supuestos de hecho que respaldan jurídicamente la pretensión pensional para un trabajador oficial no se encuentran debidamente probados, tal y como lo exige el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.” (Resaltes de la Sala al transcribir).

 

EL RECURSO EXTRAORDINARIO

 

Fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte.

 

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

 

Pretende que se case la sentencia del Tribunal para que en sede de instancia revoque el punto primero de la sentencia del quo y condene al demandado a reconocer a su cargo y a favor del señor José Omar Hurtado Bustamante una pensión de jubilación en cuantía de $2.391.640.50 desde el 5 de agosto de 1999, más mesadas atrasadas, adicionales e incrementos de ley; y que se le condene a reconocer a la demandante en un 100% la pensión de sobrevivientes en 100% de la de jubilación reconocida a su marido, desde el 5 de agosto de 1999, igualmente con todas las mesadas atrasadas, adicionales e incrementos, más intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, indexación mes a mes más costas.

Para tales fines presenta dos cargos, de los cuales se proveerá sobre el primero, dada la resolución que ha de tomarse respecto de competencia de la jurisdicción ordinaria en este asunto.

PRIMER CARGO

 

En síntesis, para encauzar el asunto respecto de la competencia de la jurisdicción ordinaria, plantea que lo solicitado es una pensión de sobrevivientes, lo cual encuadraría dentro del sistema de seguridad social integral entronizado por la Ley 100 de 1993, y, de allí en adelante edifica un extenso discurso para acreditar el derecho del causante y de su viuda.

 

Literalmente planteado así:

 

 

“Acuso la Sentencia N° 0040 proferida por el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI (SALA LABORAL DE DESCONGESTIÓN) por la causal primera señalada en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (modificado por el art. 60 del D.E 528 de 1964) porque infringe por la vía directa en la modalidad de Interpretación Errónea el art. 36 de la Ley 100 de 1993; en la modalidad de aplicación indebida el art. 26 parágrafo de la Ley 10 de 1990, y en la modalidad de Infracción Directa, el art. 5° de la Ley 4° de 1976, el art. 45 del Decreto 1045 de 1978, los arts. 1°, 3° y 13 de la Ley 33 de 1985, arts. 27 y 30 de la ley 10 de 1990, el art. 1° Ley 61 de 1987, arts, 3°, 5° y 86 de la Ley 443 de 1998 y arts. 15, 16 y 21 del D. Ley 1569 de 1998, los artículos 14, 47, (antes de ser modificado por el art. 13 de la Ley 797 de 2003), 48, 50, 141, 194, 195 y 242 de la Ley 100 de 1993, el art. 33 de la ley 60 de 1993, los artículos 8°, 12, 15, 16, 17, 18, 19 y 20 del Decreto 530 de 1994, reglamentarios del art. 33 de la Ley 60 de 1993 y del art. 242 de la ley 100 de 1993; los artículos 2°, 4° y 6° del Decreto 691 de 1994, el art. 6° del Decreto 1068 de 1995, art.l0 del Decreto 2527 de 2.000, reglamentario del art. 36 de la Ley 100 de 1993, los artículos 61, 62 y 63 de la ley 715 de 2001, reglamentados por los artículos 1°, 2°, 3°, 6°, 7°, 8°, 9° y 11° del Decreto 306 de 2004, y el art. 19 del C.S. del Trabajo como violación de normas fin; y como violación de normas medio, los arts. 48 y 58 de la C.P. Nacional, los arts. 1° y 8° de la Ley 153 de 1887, el art. 178 del C.C. Administrativo, los artículos 27 y 28 del C. Civil ambos en relación con el art. 36 de la Ley 100 de 1993, el art. 2° del C. P. del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el art. 2° de la ley 712 de 2001, además de los artículos 53 y 54 de igual ley, los arts. 145 del C. P. del Trabajo y de la Seguridad Social, y el art. 177 del C. de P. Civil, ambos en relación con el art. 26 parágrafo de la Ley 10 de 1990, y finalmente el art. 1° de la Ley 362 de 1997, estos tres últimos en la modalidad de "aplicación indebida", estando las restantes normas de medio indicadas, relacionadas con los demás preceptos sustanciales señalizados en el cargo.

 

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO

 

Sustancialmente las consideraciones que llevaron al Ad-quem a desestimar las pretensiones de la demanda al confirmar la sentencia de primera instancia, radicaron en su concepto en la inaplicabilidad del Decreto 2527 del año 2.000, y en la imposibilidad de haberse demostrado que el causante en su calidad de médico ginecobstetra, al tenor del art. 26 de la Ley 10 de 1990 no desempeñaba cargo alguno en el Hospital Departamental de Buenaventura, de mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales en la entidad, que lo hubiere podido catalogar como  trabajador oficial, pues siendo sus funciones de alto rango como médico especialista, en ginecobstetricia, no existe disposición legal que establezca que médicos ginecobstetras puedan ser considerados como trabajadores oficiales, que al aspirar al reconocimiento pensional invocándose a su favor el régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993, bajo el marco del art. 1° de la Ley 362 de 1997 no estaban comprendidas las disparidades que pudieran surgir entre los empleados públicos beneficiarios del régimen de transición, quedando entonces así fuera de órbita la competencia general de la Jurisdicción Ordinaria Laboral, consideraciones que llevaron de esta manera a la Sala a incurrir en "interpretación errónea'' del art. 36 de la ley 100 de 1993, en "aplicación indebida" del art. 26 parágrafo de la ley 10 de 1990, como también en la "infracción directa" de otros preceptos sustanciales como violación de normas fin, y en el quebrantamiento de preceptos procedimentales, de normas del C. Civil y de la C. Nacional, como violación de normas medio, preceptos que le otorgaban el pleno derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación a favor del médico fallecido, y a la demandante en su calidad de cónyuge del causante, al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, encausándose de esta manera la acusación para la demostración del cargo, a la desarticulación de los argumentos planteados por la Alta Corporación, que lo llevaron de manera muy notoria y evidente a la violación flagrante de la ley, al negar injusta e infundadamente el derecho pretendido en cabeza de la cónyuge supérstite como única beneficiaría a la pensión de sobrevivientes, en los términos de los artículos 47 (antes de ser modificado por el art. 13 de la Ley 797 de 2003) y 48 de la nueva Ley de Seguridad Social.

 

Sobre el particular, al referirse al Decreto 2527 del año 2.000 en cuanto al momento de entrar a definir su vigencia y efectos jurídicos, pero omitiendo el estudio interno del texto reglamentario, el Tribunal incurriendo en infracción directa de la ley sustancial, manifestó:

 

... "Ahora bien, el decreto 2527 reclamado por el apelante no resulta aplicable en este caso por haber sido expedido con posterioridad no sólo a su desvinculación en Agosto 5 de 1999, sino al fallecimiento del señor HURTADO BUSTAMANTE, esto quiere decir que expedido el Decreto en Diciembre 4, su publicación se efectuó en el Diario Oficial N° 44.250 del 6 de Diciembre de 2.000, constituyendo esta la fecha de inicio de vigencia del mencionado Decreto, habiendo transcurrido así siete meses después del deceso del señor JOSÉ OMAR HURTADO. Así entonces, razón le asistió al A-quo cuando revisó el caso del demandante a la luz del Decreto 1068 de 1995 ".

 

En efecto, la norma legal que invoca la demandante del mencionado Decreto para sustentar en parte su aspiración pensional, conforme a su tenor literal dicho precepto manifiesta:

 

"Art. 1°. Reconocimiento a cargo de las Cajas, Fondos o Entidades públicas que reconozcan o paguen pensiones. Las Cajas, Fondos o Entidades Públicas que reconozcan o paguen pensiones, continuarán reconociéndolas o pagándolas mientras subsistan dichas entidades respecto de quiénes tuvieran el carácter de afiliados a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, exclusivamente en los siguientes casos:

 

(...)

 

2 Cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades del orden territorial hubieren cumplido los requisitos para obtener el derecho a la pensión a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones en la entidad territorial del domicilio de la Caja, Fondo o entidad pública y la pensión no se les haya reconocido, aunque a la fecha de solicitud de dicha pensión estén afiliados a otra Administradora del Régimen de Prima Media".

(...)

(Subrayado fuera de texto).

 

Al adentrarnos en el estudio del articulado del Decreto 2527, lo cual el Tribunal no hizo inaplicando sus normas, se analiza que al tenor literal del artículo aludido, reglamentario del art. 36 de la Ley 100 de 1993, fácilmente se desprende que el real alcance de la norma en cuanto a la vigencia de haber comenzado a producir sus efectos jurídicos, se circunscribe no específicamente a la fecha del 6 de Diciembre de 2000, día en que se publicó el Decreto en el Diario Oficial N° 44.250, tal como así lo dedujo el Tribunal, sino que sus efectos jurídicos son retroactivos, es decir no se limitan a la fecha en que se publicó en el diario oficial, sino que sus efectos se retrotraen al pasado, o sea a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones en la entidad territorial del domicilio de la Caja, Fondo o Entidad Pública, lo que legalmente traduce, que el real alcance y los verdaderos efectos jurídicos de la norma, comenzaron a producirse a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la cual entró a regir por disposición legal del art. 2° del Decreto 691 de 1994 y del art. 6° del Decreto 1068 de 1995, para los servidores públicos del nivel Departamental, Municipal y Distrital el día 30 de junio de 1995, y sólo a partir de esa fecha el Hospital Departamental de Buenaventura para quién el médico laboraba, adoptó el Sistema General de Pensiones.

 

Entonces, bajo esta perspectiva legal, aunque en principio pareciera ser que el Decreto 2527 del año 2000 no pudiera aplicarse para el reconocimiento pensional solicitado a favor de el Dr. JOSÉ OMAR HURTADO, por haber fallecido este (7) meses antes de haberse publicado el Decreto en el Diario Oficial el 6 de Diciembre del año 2000, tal como así lo visualizó desacertadamente el Tribunal, al ignorar el texto de las normas, se reitera entonces, que al "retrotraer" el precepto reglamentario sus efectos jurídicos hacía el pasado, más concretamente a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para el sector salud a nivel Departamental, dicha norma se torna entonces completamente aplicable a los intereses del causante, y la demandante, pues las fechas del retiro y del fallecimiento se produjeron el 5 de Agosto de 1999 y el 22 de Abril del año 2.000 respectivamente, (hechos admitidos por el Tribunal) fechas que al estar bajo la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones el día 30 de Junio de 1995, por ordenarlo así el art. 1° del Decreto 2527 del año 2000, legitimaban plenamente el reconocimiento pensional pretendido bajo el amparo del citado compendio normativo.

 

De esta manera, al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, que para el Hospital Departamental de Buenaventura fue el día 30 de Junio de 1995, bajo la perspectiva entonces del art. 1° del Decreto 2527 del año 2.000 inaplicado por el Tribunal, por reunir el causante los requisitos para acceder a la pensión de jubilación conforme a normas favorables anteriores, acogiéndose al régimen de transición, por contar con la edad y tiempo de servicio legalmente requeridos, lo que probatoriamente no se discute y se confirmará por la vía indirecta en el cargo segundo o en su defecto en sede de instancia, le hacen entonces aplicables las normas establecidas en el régimen anterior para que se le reconozca la pensión al médico fallecido bajo el amparo de los artículos 1°, 3° y 13 de la Ley 33 de 1985, 45 del Decreto 1045 de 1978, y 6° del Decreto 691 de 1994, y en consecuencia por su muerte, al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la cónyuge supérstite bajo la nueva ley de seguridad social, pensiones que por pertenecer al Fondo del Pasivo Prestacional del sector salud, tal corno se indicará más adelante, deberán ser reconocidas por el Departamento del Valle del Cauca en virtud de las normas señaladas en el cargo.

 

Bajo otro aspecto de la acusación, siguiendo con la demostración del cargo y abordando otras modalidades de infracción de la ley cometidas por el Tribunal, acerca de las consideraciones que tuvo para definir la competencia ordinaria laboral en asuntos pensionales cuando sean beneficiarios los empleados públicos que se acojan al régimen de transición establecido en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, dicha Corporación violentando abiertamente la ley sustancial y procedimental en sus consideraciones, manifestó:

 

 

... "De conformidad con la Ley 10 de 1990 en su artículo 26 parágrafo por medio de la cual se reglamentó el Sistema Nacional de Salud y en la que se establece que serán trabajadores oficiales "... quiénes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones". Estando de acuerdo en que el causante como MÉDICO GINECOBSTETRA laboraba en el Hospital Departamental de Buenaventura, entidad perteneciente al Sistema Nacional de Salud y para la fecha de desvinculación un establecimiento público, es claro que el causante no desempeñaba cargo alguno de mantenimiento de planta física hospitalaria o de servicios generales en la entidad...

 

...Ahora bien, ha sostenido la Honorable Corte Suprema de Justicia que la órbita de competencia general de la jurisdicción ordinaria laboral se circunscribe al conocimiento de los conflictos derivados directa o indirectamente de un contrato de trabajo o los conflictos generados en el sistema de seguridad social integral, salvo las excepciones de fuero sindical de empleados públicos, las relativas al reconocimiento de honorarios por servicios personales de carácter privado. En el transcurso de este proceso se incorporaron al expediente certificaciones de las que se obtiene claridad para precisar que el señor HURTADO BUSTAMANTE, no ejerció algún cargo de trabajador oficial, esto es que no estuvo vinculado por medio de contrato de trabajo, sin que se cuente con disposición legal que establezca que médicos ginecobstetras puedan ser considerados trabajadores oficiales. Este aspecto cobra especial importancia cuando se trata de un conflicto pensional, pues en el marco del artículo 1° déla Ley 362 de 1997 no están comprendidas las disparidades que surjan entre los empleados públicos beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 como parece inferirlo la juez Aquo. Como respaldo a esta afirmación, acude la Sala a la Honorable Corte Suprema de Justicia quién reiteró en sentencia del 4 de abril de 2006 en expediente 26.328 las razones por las cuales el régimen de transición no forma parte del sistema de seguridad social integral...

 

...Así entonces la pretensión de reconocimiento pensional respecto del Departamento requiere para su prosperidad en esta jurisdicción que se demuestre de manera fehaciente que el servidor público desempeñó actividades destinadas al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales en entidades del sector salud, ausencia que en este caso impone la desestimación de los argumentos de la apelación y será por esta razón que se confirmará la absolución pues los supuestos de hecho que respaldan jurídicamente la pretensión pensional para un trabajador oficial no se encuentran debidamente probados, tal y como lo exige el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil".

 

Conforme a las anteriores consideraciones normativas planteadas por el Ad quem, las cuales lo llevaron a desestimar de manera muy desacertada las pretensiones pensionales formuladas en la demanda, ante todo primeramente es necesario determinar, que al tratar de dirimir el Tribunal el conflicto suscitado bajo el marco legal del art. 1° de la Ley 362 de 1997, para efecto de definir la competencia de la Jurisdicción Ordinaria Laboral, es evidente que de manera muy notoria dicha Corporación incurrió en “aplicación indebida" de la ley procedimental como violación de norma medio, pues para la fecha de presentación de la demanda, cual fue el día 10 de octubre de 2002, la ley que estaba vigente para efecto de determinar la competencia de la Jurisdicción Ordinaria Laboral en las controversias relacionadas con el Sistema de Seguridad Social Integral, era la Ley 712 de Diciembre 5 de 2001, que en su art. 2° modificó el art. 2° del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el cual definió la competencia general de la Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades Laboral y de Seguridad Social, y más concretamente a través de su art. 53, SE DEROGÓ EL ARTÍCULO 1° DE LA LEY 362 DE 1997.

 

Y finalmente, el artículo 54 que definió la vigencia de la ley que reformó el Código Procesal del Trabajo, conceptualizó:

 

"La presente ley entrará en vigencia seis (6) meses después de su publicación. En los procesos iniciados antes, los recursos interpuestos, la práctica de las pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se están surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se pronunció el incidente o comenzó a surtirse la notificación (negrillas fuera de texto).

O sea, que para la fecha de presentación de la demanda, lo cual se hizo y se  notificó algunos meses después de haber entrado en vigencia la ley 712 de Diciembre 5 de 2001, la ley con la cual se debía delimitar la competencia para definir la controversia de seguridad social presentada, era el art. 2° numeral 4° de dicha Ley reformatoria del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad, y no el art. 1° de la Ley 362 de 1997, lo cual como se vé, de manera muy notoria y arbitraria fue "aplicado indebidamente" por el Tribunal, siendo el nuevo texto legal vigente la norma a aplicar, pues tal como se verá más adelante, es la norma que al ampliar la cobertura no sólo para los afiliados sino también para los "beneficiarios" del Sistema de Seguridad Social establecido por la Ley 100 de 1993, tal como en definitiva lo ha sido la demandante en su calidad de cónyuge supérstite del causante para aspirar a la pensión de sobrevivientes en los términos de los artículos 47 (antes de ser reformado por el art. 13 de la Ley 797 de 2003) y 48 de dicha normatividad, lo que legalmente entonces la legitimaba, para que se definiera la controversia mediante la Jurisdicción Ordinaria Laboral, y no bajo el marco legal normativo de una ley que no pudiendo derivarse de ella efectos jurídicos, ya se encuentra derogada.

 

De esta manera entonces se tiene, que despejándose el camino legal que comienza a desarticular la sentencia impugnada, al continuar con la acusación y abordar otro aspecto de la modalidad de infracción cometida por la Alta Corporación, cual es la "interpretación errónea" de la ley sustancial, conforme se desprende de las anteriores consideraciones planteadas por el Ad-quem, para comprender el real alcance interpretativo del art. 36 de la Ley 100 de 1993, norma que ha sido objeto de violación de parte del Tribunal de Descongestión por "equívoca interpretación", vale la pena retomar lo que primigeniamente dijo el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali (Sala Laboral), cuando en el presente proceso con ponencia del Dr. Carlos Alberto Oliver Gale mediante auto N° 023 del 14 de marzo de 2007, (Folios 5 al 11  cuaderno 2° del Tribunal), se define de una vez por todas que el asunto pensional aquí tratado si es de competencia de la justicia ordinaria laboral, revocando de esta manera el auto proferido por el Juez A-quo que había anulado   el  proceso   en  todas   sus  partes,   cuyas   directrices   Legales  y Jurisprudenciales  de   interpretación  de  la  norma  desafortunadamente  el Tribunal de Descongestión no siguió, al confirmar la sentencia de primera instancia, y que en los precisos términos en esa oportunidad fundamentado en Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, el Tribunal de Cali muy acertadamente manifestó:

 

"El A-quo expresa en el auto recurrido (fl 334) apoyado en la sentencia arriba citada, que por el occiso haber ostentado la calidad de empleado público, la competencia para conocer

de este proceso la tiene la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, lo que lleva a concluir, que no es acorde la interpretación de la norma y la Jurisprudencia, pues no es la calidad de empleado público la que otorga la competencia para conocer de los conflictos de la seguridad social, sino en sí la materia de la controversia, por lo que es necesario en el subexamine dilucidar si el derecho prestacional pretendido se encuentra o no dentro del régimen de transición o dentro de las excepciones consagradas en el art. 279 de la Lev 100 de 1993 para que así la competencia sea del contencioso, pues la sentencia del 04 de Julio de 2003 Radicación 20168 (Corte Suprema de Justicia) indica que:

(Subrayado fuera de texto).

"Según las voces del artículo del Código Procesal de Trabajo, modificado por la Ley 362 de 1997, la Jurisdicción Laboral es la competente para conocer de las diferencias que surjan entre las entidades públicas y privadas del régimen de Seguridad Social Integral y sus afiliados.

La Ley 712 de 2001 modificó, entre otros, el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y en su artículo 1 dispuso que en adelante el Código Procesal del Trabajo se denominará Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, agregando que los asuntos de que conoce la jurisdicción ordinaria, "en sus especialidades labor al y de la seguridad social", se tramitarán de conformidad con el presente código, atribuyéndole en el numeral 4 el conocimiento de las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controvierten.

En estas condiciones a la jurisdicción ordinaria laboral le fue asignado el conocimiento de los asuntos relacionados con el sistema de seguridad social integral, en los términos señalados en el numeral 4, del artículo 2, de la Ley 712 de 2001.

Los conflictos relacionados con los regímenes de excepción establecidos en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 no fueron asignados por el legislador a la justicia ordinaria laboral, "por tratarse de regímenes patronales de pensiones o prestaciones que no constituyen un conjunto institucional armónico ya que los derechos allí regulados no tienen su fuente en cotizaciones ni en la solidaridad social, ni acatan las exigencias técnicas que informan el sistema de seguridad social integral...", como lo expresó la Sentencia C-1027 de 27 de noviembre de 2002, M.P Dra. Clara Inés Vargas H.

Además de este régimen exceptivo expreso en criterio de la Sala, también deben excluirse del conocimiento de la jurisdicción ordinaria laboral los regímenes de transición previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ya que tampoco hacen parte del sistema de seguridad social integral por referirse a la aplicación de normas anteriores a su creación.

En la sentencia aludida, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 712 de 2001, por la cual se reforma el Código Procesal del Trabajo, la Corte Constitucional en cuanto a los regímenes de Transición dijo:

"Todo lo dicho también es aplicable a los regímenes especiales que surgen de la aplicación de la normatividad de transición contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque a pesar de la uniformidad normativa que intentó este ordenamiento dejó a salvo para efectos de edad, tiempo de servicios, de cotizaciones y monto de la pensión, los estatutos legales o reglamentarios de quienes al momento de la vigencia de la ley tenían más de 35 años de edad (mujeres) o más de 40 (hombres) o más de 15 años de servicios. Para esos afiliados, si bien el ingreso base de liquidación se sujetó a la nueva ley, no se aplica a plenitud el sistema de seguridad social integral, sino la normativa especial anterior en el evento de que resultare más favorable al afiliado o beneficiario del sistema de seguridad social integral, no existe impedimento constitucional alguno para que la competencia se mantenga incólume como venía antes de la expedición de la Ley 712, por las razones explicadas en precedencia.

Por lo anterior, la Corte encuentra que nada se opone a excluir del ámbito de la jurisdicción ordinaria laboral las controversias relacionadas con los regímenes de excepción de la Ley 100 de 1993, pues se repite, tal determinación corresponde a la facultad del legislador para configurar el régimen de la seguridad social y las instituciones procesales sin desarticular el concepto de seguridad social que consagra el artículo 48 superior, respetando el principio del juez natural para la resolución de los conflictos que versen sobre esta materia (C.P. art.29).

Conviene precisar que a contrario sensu, en lo que no conforma el sistema de seguridad social integral por pertenecer al régimen de excepción de la aplicación de la Ley 100 de 1993 o a los regímenes especiales que surgen de la transición prevista en este ordenamiento legal, se preservan las competencias establecidas en los códigos Contencioso Administrativo y Procesal del Trabajo, según el caso, y por tanto si influye en la naturaleza de la relación jurídica y los actos jurídicos que se controviertan, en la forma prevenida en los respectivos estatutos procesales".

Asilas cosas, los conflictos jurídicos sobre prestaciones sociales de los empleados públicos cobijados por el régimen de transición de pensiones, en criterio de la Sala están excluidos de la competencia de la jurisdicción ordinaria pues de ellos conoce el juez natural competente según la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controvierten, sin que ello tenga porqué (sic) originar conflictos de jurisdicciones entre la ordinaria y la contenciosa administrativa".

Y finaliza el Tribunal de Cali, manifestando:

"Este criterio fue reiterado en sentencia del 1° de Noviembre de 2005 Radicación 25425 y del 28 de febrero de 2006 Radicación 26690, ambas con ponencia del Dr. Carlos Isaac Nader.

Es bueno indicar que para acceder a la pensión de sobreviviente, se debe tener en cuenta la legislación vigente a la muerte del pensionado y además que como lo ha indicado la jurisprudencia, la Ley 100 de 1993 no estableció un régimen de transición en materia de pensión de sobreviviente.

Todo lo anterior aplicado al caso; en el que se tiene en cuenta que el CAUSANTE falleció el 22 de abril de 2.000, deja concluir finalmente que la competencia para conocer de este caso la tiene la jurisdicción ordinaria laboral, pues la pensión de sobrevivientes que es el derecho que aquí se pretende no se encuentra consagrada en el régimen de transición, pues este hace referencia solo a la pensión de vejez, ni ei-tocciso esta emergido en alguna de las excepciones contenidas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, se colige entonces que el caso en concreto pertenece al sistema de seguridad social integral por lo que debe hallarse solución a la luz de la lev 100 de 1993 con la competencia como ya se dijo, de la jurisdicción ordinaria laboral y no por otras leyes ni por otra jurisdicción, pues así lo manda el procedimiento laboral, y así se le interpreta, por lo que la nulidad de todo lo actuado no debió decretarse y se ordenará al A-quo asumir la competencia de este asunto". (Subrayado fuera de texto).

De esta manera entonces se tiene, conforme al anterior marco conceptual y jurisprudencial delineado, que fue equívoca la interpretación que hizo el Tribunal de Descongestión de Cali como violación de norma fin del art. 36 de la Ley 100 de 1993, al desestimar la pretensión a la pensión de sobrevivientes de la demandante, por ostentar la calidad de empleado público el causante como beneficiario del régimen de transición.

Es necesario precisar, que aunque se pretende el reconocimiento de la pensión de jubilación a favor del causante Dr. JOSÉ OMAR HURTADO BUSTAMANTE buscando acogerse al régimen de transición consagrado en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, por haber reunido los requisitos de edad y tiempo de servicio para pensionarse con fundamento en leyes anteriores, a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General en Pensiones para los servidores públicos del sector salud a nivel Departamental, o sea para el 30 de Junio de 1995, se tiene entonces que en definitiva lo que finalmente está en controversia es la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante, en relación con la pensión que se le reconozca a su esposo fallecido, conforme al régimen anterior a la ley de Seguridad Social, que por haber ocurrido su deceso el día 22 de abril del año 2.000, no habiéndosele reconocido el derecho relacionado, la pensión de sobrevivientes deberá concedérsele bajo el imperio de la ley vigente a la fecha del fallecimiento, cual es el art. 47 (antes de ser reformado por el art. 13 de la ley 797 de 2003) y 48 de la Ley 100 de 1993, por ser la única beneficiaria con derecho en calidad de cónyuge supérstite del causante, que es lo que legalmente de manera concluyente determinaría la competencia de la justicia ordinaria laboral para conocer de este asunto bajo los términos del art. 2° del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (modificado por el art. 2° numeral 4° de la Ley 712 de 2001), no importando que la pensión a sustituir se le reconozca inicialmente a su esposo bajo el régimen de transición.

 

Entonces, bajo los lineamientos Jurisprudenciales indicados, esa era la correcta interpretación que se le debía dar al art. 36 de la Ley 100 de 1993 que en lo relacionado con el régimen de transición este manifiesta:

(...)

"...la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan (35) o más años de edad si son mujeres o (40) o más años de edad si son hombres, o (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley".

"Quiénes a la fecha de vigencia de la presente ley hubieren cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aún cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos....".

Es decir, en atención al principio gramatical de interpretación de la ley determinado en los artículos 27 y 28 del Código Civil, los cuales establecen

que "cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu ", o "las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras", se tiene entonces que bajo estas reglas de hermenéutica legal, sólo están comprendidos dentro del régimen de transición, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley de Seguridad Social hubieren cumplido con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, o tengan (40) o más años de edad si son hombres y al menos (15) o más años de servicios cotizados, para beneficiarse de la Legislación anterior, "más no entran dentro de ese régimen de transición, quiénes hayan obtenido los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes", pues ese no es el sentido natural y obvio del texto legal, cuya pensión se regirá necesariamente por la Ley que estaba vigente a la fecha del fallecimiento del causante, ocurrida el día 22 de abril del año 2.000, según hecho admitido por el Tribunal y el cual no se controvierte, quedando pues entonces sujeta la pensión de sobrevivientes, que es en últimas el derecho pretendido por la demandante, al imperio de los artículos 47 (antes de ser reformado por el art, 13 de la Ley 797 de 2003) y 48 de la ley 100 de 1993, preceptos sustanciales violentados mediante "infracción directa'1'' por el Tribunal, y por ende a que se ventile la controversia de dicho derecho por la Jurisdicción Ordinaria Laboral conforme a lo estatuido en el art. 2° numeral 4 de la Ley 712 de 2001, que modificó el art. 2° del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, norma procedimental infringida como violación de medio.

Y es tan claro lo preceptuado legalmente, que la norma modificada en su numeral (4) al entrar a definir los asuntos de los que conoce la Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades Laboral y de Seguridad Social, manifiesta que conoce entre otros de:

(...)

"4. Las controversia referentes al Sistema de Seguridad Social Integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios, o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan.

(Subrayado fuera de texto).

De esta manera, carecen de total relevancia jurídica las consideraciones planteadas por el Tribunal, de que para que prospere la aspiración pensional ante la Jurisdicción Laboral debió demostrarse que el servidor público mediante vínculo laboral se desempeñaba en calidad de trabajador oficial en actividades destinadas al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales en entidades del sector salud, pues la solución del conflicto no estaba bajo los parámetros legales del art. 26 parágrafo de la ley 10 de 1990, norma infringida por el Tribunal por "aplicación indebida", (relacionado con los arts. 145 del C.P del Trabajo y 177 del C.P. Civil, que en este sentido también fueron "aplicados indebidamente" como violación de medio), sino, bajo la demostración de los supuestos de hecho de las normas que amparaban el reconocimiento pensional a favor del médico fallecido en su calidad de "empleado público" al servicio del sector oficial de la salud, y de su cónyuge supérstite (según se hará por la vía indirecta en el cargo segundo), ya que en definitiva lo que finalmente definiría la competencia de la Jurisdicción Ordinaria Laboral en el caso referenciado, era la controversia suscitada por la pensión de sobrevivientes invocada por la demandante, y no la calidad de "empleado público" que tenía el causante, por ser la única beneficiaria en los términos del art. 47 de la Ley 100 de 1993, (antes de ser modificado por el art. 13 de la Ley 797 de 2003), en su calidad de cónyuge del causante con muchos años de convivencia continua e ininterrumpida con éste hasta su muerte, (lo que probatoriamente no se discute en el cargo) siendo lo anterior la manera correcta de haber interpretado el art. 36 de la Ley 100 de 1993, por no estar dicha pensión comprendida dentro del régimen de transición, y hacer parte esta del Sistema de Seguridad Social Integral regulada en dicho compendio normativo, que de por sí al reunirse los requisitos exigidos en la norma procedimental indicada, legitimaban plenamente a la esposa del causante en su condición de "beneficiaría" a solicitar el reconocimiento pensional, bajo la justicia ordinaria laboral y no por medio de la jurisdicción contenciosa administrativa, no importando que inicialmente la pensión a sustituir se reconociera bajo el régimen de transición.

Insistir el Tribunal, que el Dr. JOSÉ OMAR debió demostrar su calidad de "trabajador oficial" al servicio de la Red Hospitalaria, sólo por el hecho de que entonces así si podía abordarse el estudio a través de la justicia ordinaria laboral, era mirar con una óptica muy restringida el verdadero sentido y alcance jurídico del art. 36 de la Ley 100 de 1993, pues bajo los lineamientos conceptuales y jurisprudenciales indicados, el régimen de transición nunca comprendió la pensión de sobrevivientes solicitada, además de desnaturalizar con dicha posición el cargo desempeñado por el galeno, pues desde un comienzo en el proceso al presentarse la demanda, nunca se alegó que el Dr. JOSÉ OMAR estuviera vinculado mediante contrato de trabajo al servicio del sector salud, pues al ser un servidor público de alto rango en su especialidad de ginecobstetricia, conforme a la correcta interpretación de la norma y sin temor alguno a que se perdieran las garantías procesales, siempre estuvo definido en el desempeño de sus funciones como "empleado público", lo cual así siempre se ventiló en el proceso, pues no obstante su condición y que inicialmente se buscó que se le hiciera el reconocimiento pensional bajo el amparo del régimen de transición, al perseguirse en últimas por la demandante la sustitución de la pensión que se le reconociera a su esposo fallecido, haciendo parte esta sin ninguna duda del Sistema General de Pensiones establecido por la ley 100 de 1993, se transmitía entonces así, la plena seguridad jurídica para haberse actuado tal como se actuó, de que finalmente el asunto era de conocimiento de la justicia ordinaria laboral.

De esta manera entonces tenemos, que no siendo la solución del conflicto bajo el marco normativo del art. 26 parágrafo de la Ley 10 de 1990, por la "aplicación indebida" que hizo el Tribunal del precepto sustancial, las normas estelares para desatar la litis las cuales tutelan los derechos reclamados, serían, para el reconocimiento inicialmente de la pensión de jubilación a favor del Dr. JOSÉ OMAR HURTADO BUSTAMANTE, el art. 36 de la Ley 100 de 1993, que interpretado correctamente contempla el régimen de transición sólo para las pensiones de jubilación o de vejez de los servidores públicos que puedan favorecerse con la Legislación anterior para efectos pensionales; y de otro lado, por "infracción directa" de los artículos 47, (antes de ser reformado por el art. 13 de la Ley 797 de 2003), 48 y 141 de la Ley 100 de 1993, los cuales otorgan la pensión de sobrevivientes con sus intereses moratorios a favor de la cónyuge beneficiaria del causante, o en su defecto a la "indexación" de cada una de las mesadas que se encuentran adeudadas, hasta ajustarlas a su real valor presente, con sustento en el art. 19 del C.S. del Trabajo, art. 48 de la C. Nacional, arts. 1° y 8° de la Ley 153 de 1887, y art. 178 del C. C. Administrativo, violentados en la forma tal como se indicó en el cargo, lo que bajo la perspectiva legal del art. 2° numeral 4° de la Ley 712 de 2001, definen el asunto para la competencia de la Jurisdicción Ordinaria Laboral, normas que se aplicarán en armonía con otros preceptos sustanciales también "infringidos de manera directa" por el Tribunal, tales como los artículos 2°, 4°, 6° del Decreto 691 de 1994, 6° del Decreto 1068 de 1995, y artículo 1° del Decreto 2527 del año 2.000 como según ya se señaló inicialmente en la demostración de la impugnación, además del compendio de normas que haciendo parte de la legislación anterior, como las otras relacionadas con el Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, las cuales se indicarán más adelante, son las que tutelan y amparan básicamente los derechos pensiónales del causante y su cónyuge supérstite.

 

En efecto, el art. 36 de la ley 100 de 1993, en su texto original, en lo que interesa del precepto en cuanto al régimen de transición a favor del causante, dicha norma manifiesta:

"...Quiénes a la fecha de vigencia de la presente ley hubieren cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aún cuando no se hubiere efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad, vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos... ".

Los servidores públicos del orden Departamental y de sus entidades descentralizadas, tal como fue la condición que tuvo el Dr. JOSÉ OMAR HURTADO en su calidad de médico ginecobstétra al servicio del Hospital Santa Helena y Departamental de Buenaventura, para ellos al Sistema General de Pensiones entró a regir el día 30 de Junio de 1995, según así se estableció en el art. 2° del Decreto 691 de 1994 y en el art. 6° del Decreto 1068 de 1995, para efecto de determinar a partir de esa fecha, el día de corte en cuanto así el servidor público contaba con la edad y tiempo de servicio exigidos, para aspirar al reconocimiento pensional conforme a los requerimientos legales establecidos en normas favorables anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Y es evidente que el Dr. JOSÉ OMAR HURTADO, para la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, contaba con la edad y tiempo de servicio requeridos para que se le reconociera su pensión de jubilación conforme a la legislación anterior, (lo que probatoriamente no se discute en el cargo y será confirmado por la vía indirecta- en el cargo segundo) habiéndose consolidado legalmente a su favor "derechos adquiridos" que no pueden desconocerse, aún por leyes posteriores, que la misma ley de Seguridad Social ampara y protege celosamente en su beneficio, a través de su artículo 36 que consagra el régimen de transición.

El Honorable Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Dr. JACOBO PÉREZ ESCOBAR Expediente 4075 de Agosto 26 de 1983, sobre los derechos adquiridos expresó:

"Por derechos adquiridos se tienen aquéllas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una ley, y que por lo mismo han creado a favor de sus titulares un cierto derecho que debe ser respetado ".

"El derecho adquirido o constitutivo, en el campo de la técnica jurídica, equivale a la situación jurídica subjetiva, individual o concreta y creada por un acto o hecho de igual índole con fundamento en una situación jurídica general u objetiva".

A su vez, el art. 58 de la Constitución Política y la Corte Constitucional en sentencia C-410 del 28 de Agosto de 1997, sobre los derechos adquiridos manifestaron:

" ...Los derechos adquiridos comprenden aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han consolidado y definido bajo la vigencia de la ley, y por ende ellas se encuentran garantizados, de tal forma que no pueden ser menoscabados por disposiciones futuras, basado en la seguridad jurídica que caracteriza dichas situaciones ".

De acuerdo con la Jurisprudencia y Doctrina, se puede decir entonces que por derechos adquiridos se entiende cuando aquéllos han entrado al patrimonio de una persona natural o jurídica, que hacen parte de él, y que por lo mismo no pueden ser arrebatados o vulnerados, siendo equivalentes a las situaciones subjetivas, individuales o concretas que han sido creadas o consolidadas bajo el imperio de una Ley.

En el caso referenciado, las normas favorables que tutelarían "los derechos adquiridos" en beneficio del causante para el reconocimiento de su pensión de jubilación y que fueron “infringidas de manera directa” por el Tribunal, serían los artículos 14, 50, 194, 195 y 242 de la Ley 100 de 1993, los artículos 27 y 30 de la Ley 10 de 1990, los artículos 1°, 3° y 13 de la Ley 33 de 1985, art. 6° del Decreto 691 de 1994, art. 5° de la Ley 4ª de 1976 y art. 45 del Decreto 1045 de 1978.

Siendo el Hospital Departamental de Buenaventura una Empresa Social del Estado, conforme al art. 195 numeral 5° de la ley 100 de 1993, se estableció que las personas vinculadas a la empresa tendrían el carácter de “empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capítulo IV de la Ley 10 de 1990”.

A su vez el art. 30 de dicha Ley, mediante la cual se organizó el Sistema Nacional de Salud, estableció el régimen legal de sus trabajadores oficiales y empleados públicos, el cual determinó que:

"las entidades públicas de cualquier nivel administrativo que presten servicios de salud, aplicarán a sus trabajadores oficiales en cuanto sean compatibles, los principios y reglas propias del régimen de carrera administrativa, y les reconocerán,  como mínimo, el régimen prestacional previsto en el Decreto 3135 de 1968, todo, sin perjuicio de lo que contempla las convenciones colectivas de trabajo.

A los empleados públicos del sector de la salud de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, se les aplicará el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, sin perjuicio de lo previsto en el art. 17 de la presente ley " (negrillas fuera de texto).

Y no habiendo duda, que al haberse desempeñado el causante como "médico especialista en ginecobstetricia" al servicio oficial de la Red Hospitalaria, que conforme a los parámetros legales lo definían como "empleado público de carrera administrativa", (lo que probatoriamente se confirmará por la vía indirecta en el cargo segundo), según lo preceptuado en los artículos 1° de la Ley 61 de 1987, 3°, 5° y 86 de la Ley 443 de 1998 y artículos 15, 16 y 21 del Decreto Ley 1569 de 1998, normas infringidas también de manera directa por el Tribunal, queda pues claro, que en el presente caso el régimen prestacional a seguir para efectos pensiónales, es el de los "empleados públicos del orden nacional".

De esta forma entonces tenemos, que por remisión de los arts. 27 y 30 de la Ley 10 de 1990, para efecto del reconocimiento de la pensión de jubilación del Dr. JOSÉ OMAR HURTADO en su calidad de empleado público de carrera del sector salud, por haber reunido las condiciones de favorabilidad que le consolidaban derechos adquiridos a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, las normas a aplicar serían las arts. 1°, 3° y 13 de la Ley 33 de 1985, art. 6° del Decreto 691 de 1994, art. 5° de la Ley 4° de 1976, y art. 45 del Decreto 1045 de 1978, además de las otras ya indicadas en el cargo, cuya primer norma estableció: (Resaltes de la Sala al transcribir).

"El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario prometo que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio ". (negrillas fuera de texto).

De esta manera resulta entonces evidente, que a la fecha de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, que para los servidores públicos a nivel Departamental fue el 30 de junio de 1995, tal como normativamente así se determinó, siendo la fecha adoptada or el mismo Hospital Departamental de Buenaventura, no existiendo acto administrativo de gobernador o alcalde que adelantara dicha fecha, lo que no se discute en la acusación por la vía directa, nos muestra que para ese entonces el Dr. JOSÉ OMAR HURTADO contaba con 59 años de edad y, 20 años, 10 meses y 29 días de servicio al Hospital Santa Helena y Hospital Departamental de Buenaventura, entidades públicas pertenecientes al Sistema Nacional de Salud, cuyas condiciones de favorabilidad al agotarse los supuestos de hecho exigidos por la norma, lo hacían derechoso a que se le reconociera la respectiva pensión de jubilación conforme a la legislación anterior, a partir del día 5 de Agosto de 1999, fecha que se retiró del Hospital, cuyos requisitos legales probatoriamente no se controvierten en el cargo y se confirmarán por la vía indirecta en el cargo segundo.

*De otro lado, complementando acerca de la "infracción directa" en la que incurrió el Tribunal sobre los preceptos sustanciales que amparan el reconocimiento pensional pretendido, se tiene que el Departamento del Valle del Cauca a través del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud creado bajo la vigencia del art. 33 de la ley 60 de 1993 y en concordancia con el art. 242 de la ley 100 de 1993, deberá reconocer y pagar las pensiones solicitadas, cuyo Fondo fue creado para el pago del pasivo prestacional del Sector Salud, donde los beneficiarios del Fondo, tal como lo era el médico fallecido, (lo que se confirmará por la vía indirecta en el cargo segundo), tienen el derecho de exigir el pago de la deuda relacionada con sus pensiones, así como también sus sustituías.

Lo anterior, integrado con el Decreto reglamentario 530 de 1994, el cual reglamentó los artículos 33 de la Ley 60 de 1993 y 242 de la Ley 100 de 1993.

En efecto, el artículo 8° del mencionado Decreto, al reglamentar el art. 33 de la Ley 60 de 1993, estableció que serán beneficiarios del Fondo del Pasivo, aquellos servidores públicos o trabajadores privados que no tengan garantizado el pago de su pasivo prestacional causado o acumulado hasta el fin de la vigencia presupuestal de 1993, por concepto de cesantías, reservas para pensiones, siempre y cuando pertenezcan a entidades o dependencias del sector salud, tales como las instituciones o dependencias que pertenezcan al subsector oficial del sector salud, según lo eran los Hospitales en los cuales prestó sus servicios el Dr. JOSÉ OMAR HURTADO, habiendo terminado sus labores en el Hospital Departamental de Buenaventura, que tenía el carácter de Empresa Social del Estado.

En su parágrafo se establece, que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo reglamentado, las entidades territoriales concurrirán al pago de la deuda prestacional de quiénes hayan sido reconocidos como beneficiarios del Fondo del Pasivo en los términos de este Decreto.

El art. 12 establece, que la deuda prestacional de que tratan los artículos 33 de la Ley 60 y 242 de la Ley 100 de 1993 y el presente Decreto, está constituida por una obligación inmediata y una obligación diferida, siendo ésta última a la que pertenecía el causante, por haber sido un "servidor público activo en calidad de futuro pensionado", según así -Ib determinaba el literal (a) del numeral 2° del artículo reglamentario.

De otro lado, la deuda prestacional derivada de los artículos 33 de la Ley 60 de 1993 y 242 de la Ley 100 de 1993, se pagará conforme al régimen de concurrencia establecida en el art. 17, y en los contratos determinados en los artículos 19 y 20 del mencionado Decreto Reglamentario 530 de 1994.

Y finalmente, todo el pasivo pensional con sus beneficiarios que hacían parte del Fondo de Pasivo Prestacional del Sector Salud, respetándose los ''derechos adquiridos" de quiénes traían deuda pensional vigente al 31 de Diciembre de 1993 en la forma como se indicó, los cuales estaban amparados por la legislación señalada en el cargo, la cual salvaguardaba y protegía los derechos pensiónales del causante y su cónyuge sustituía, pasa a ser administrado bajo los nuevos parámetros legales de la ley 715 de 2001 en sus artículos 61, 62 y 63 reglamentados por el Decreto 306 de 2004, que en lo que concierne al pasivo pensional ante todo, reglamentados por los artículos 1°, 2°, 3°, 6°, 7°, 8°, 9° y 11°, sin perjuicio de la responsabilidad que aún conserva el Departamento del Valle del Cauca, para que reconozca a su cargo las pensiones solicitadas, originadas íntegramente por los servicios prestados al sector de la salud, normas que en consecuencia, también fueron infringidas de manera directa por el Tribunal.

Entonces, bajo el marco legal antes indicado, para cerrar todo el debate acusatorio desarrollado en la demostración del cargo, es pertinente señalar en cuanto a la inaplicación que el Tribunal hizo del Decreto 2527 del año 2000 para el caso referenciado, que si la Sala de la Corte no acepta los planteamientos formulados que delineaban la aplicabilidad del art. 1° de dicho Decreto para el reconocimiento pensional, de todas maneras el quebrantamiento de la sentencia se vislumbra inminente, puesto que aún no aplicando el Decreto 2527, los "derechos adquiridos" en cabeza del causante siguen todavía " incólumes" y "vigentes", por haberse consolidado a su favor las condiciones de edad y tiempo de servicio requeridos para pensionarse conforme a la legislación anterior, cumplidos a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, y bajo el amparo del régimen de transición estatuido en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, pues se puntualiza que al ser el art. 1° del Decreto 2527 reglamentario del art. 36 de la Ley de Seguridad Social, por ser reglamentario, jurídicamente en sí no está "creando o generando nuevos derechos", sino que está regulando los ya creados o amparados por el régimen de transición del art. 36, derivando básicamente su vida legal del precepto sustancial reglamentado, en cuanto a que las Cajas, Fondos o Entidades continuarán reconociendo o pagando las pensiones que se deriven de dicho régimen, por lo cual aún dado el caso de inaplicarse, los derechos  ya  adquiridos  en  cabeza  del  causante  no  quedan  afectados, continuando de todas maneras el Departamento del Valle del Cauca con la responsabilidad de reconocer y pagar la pensión solicitada a través del mismo Fondo, tal como quedó establecido en el art. 33 de la Ley 60 de 1993, reglamentado por el art. 8° del Decreto 530 de 1994, donde según ya se dijo "las entidades territoriales concurrirán al pago de la deuda prestacional de quiénes hayan sido reconocidos como beneficiarios del Fondo del Pasivo en los términos de este Decreto", la cual se pagará conforme al régimen de concurrencia en los términos de los artículos 17, 19 y 20, también reglamentarios del art. 33 de la Ley 60 de 1993, siendo todos estos preceptos los que regularían directamente el asunto, pues eran los que estaban vigentes al momento de causarse el derecho a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones el día 30 de Junio de 1995, como también estaban vigentes al 5 de Agosto de 1999 fecha dé desvinculación del causante del Hospital Departamental, o al día del fallecimiento de éste ocurrido el 22 de Abril del año 2000, cuyo pasivo pensional con todos "los derechos adquiridos" pasó a regularse por los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001, reglamentado por el Decreto 306 de 2004 bajo el conjunto de normas reglamentarias ya indicadas, del que hace parte la pensión de jubilación y pensión de sobrevivientes solicitadas, a las que concurrirá finalmente el Departamento del Valle del Cauca para su pago en los términos legales ya establecidos.

De esta manera entonces se concluye, que demostrados los yerros interpretativos en los que incurrió el Tribunal, la aplicación indebida y la infracción directa de los preceptos sustanciales ya indicados como violación de normas fin, y de los preceptos procedimentales, con las normas del Código Civil y de la Constitución Nacional ya señaladas como violación de normas medio, se deberá reconocer la pensión de jubilación en su calidad de empleado público al servicio de la red hospitalaria, al Dr. JOSÉ OMAR HURTADO BUSTAMANTE, reconocimiento que se hará a partir del día 5 de Agosto de 1999, fecha de su desvinculación del Hospital Departamental de Buenaventura, por haber reunido los requerimientos legales de edad y tiempo de servicio para pensionarse conforme a la legislación anterior vigente a la ley 100 de 1993, acogiéndose al régimen de transición, para lo cual, una vez reconocida la pensión por haber fallecido éste el día 22 de abril del año 2.000, deberá reconocerse a favor de su cónyuge beneficiaría la pensión de sobrevivientes en un 100% bajo el amparo de los artículos 47 (antes de ser reformado por el art. 13 de la Ley 797 de 2003) y 48 de la ley 100 de 1993, además de las mesadas adicionales de Junio y Diciembre y los respectivos incrementos legales de cada año, reconocimiento que se hará con los intereses moratorios del art. 141 de la nueva Ley de Seguridad Social, liquidados sobre cada una de las mesadas que se encuentran adeudadas, a la tasa moratoria más alta vigente al momento de efectuarse el pago, o subsidiariamente a la indexación de cada una de las mesadas pensiónales que se encuentran insolutas, hasta ajustarías a su valor presente, conforme al índice de Precios al Consumidor certificado por el DAÑE, y según sustentación en las normas señalizadas en el cargo, pensión que por pertenecer al nuevo Sistema General de Pensiones ha determinado la competencia de la Jurisdicción Ordinaria Laboral para definir la controversia en los términos del art. 2° del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el art. 2° numeral 4° de la Ley 712 de 2001, demostrándose así de esta manera la prosperidad del cargo, para lo cual al rulminar la sentencia recurrida se deberá llegar a los términos del Alcance de la Impugnación determinados en el Capítulo IV de esta demanda.”

No hubo réplica.

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

Resulta esencial dejar en claro que en la demanda genitora del proceso, la demandante, expresamente, manifestó pretender, conforme al poder conferido, que se declarara que su extinto cónyuge José Omar Hurtado Bustamante  tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por cumplir los requisitos de tiempo de servicio y edad exigidos por la ley y que, como consecuencia de ello, la Gobernación del Valle del Cauca le debe pagar, en sustitución, dicha pensión de jubilación , desde el 5 de agosto de 1999, cuando aquél se retiró, para tal fin, del Hospital Departamental de Buenaventura, más los incrementos legales, mesadas adicionales, y demás beneficios (fls. 1 y 7 del cuaderno de 1ª  instancia).

 

Y tal pretensión pensional, cabe señalar, la fundamentó, indiscutiblemente, en el Decreto 3135 de 1968, artículo 27, que transcribió así: “El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón…tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio”,  y señaló que dicha disposición se repite, en iguales términos en el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario de aquél (fls. 8, 9 ibidem).

 

Invocó, además, el artículo 2° del Decreto-Ley 1045 de 1978, y esgrimió el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a que éste, al establecer el régimen de transición,  dejó a salvo los derechos adquiridos de quienes al entrar en vigencia dicha ley contaban con 15 o más años de servicios y 40 años o más de edad, para acceder a la pensión de jubilación “aún cuando no se hubiere efectuado el reconocimiento, como es el caso del señor José Omar Hurtado Bustamante”.

 

Alegó, literalmente, que en el caso del causante Hurtado “..se está frente a un derecho a la pensión de jubilación ya causado desde julio 30 de 1994…”

 

Es decir, lo que cristalinamente pretendió la accionante fue que se  reconociera una pensión de jubilación, la prevista por el Decreto 3135 de 1968, artículo 27, no perteneciente al sistema integral de seguridad social integral entronizado por la Ley 100 de 1993, a su difunto marido y, a continuación, se la cancelara a ella por vía de sustitución pensional.

 

La sustitución pensional, respecto de quien gozara de pensión, a su vez, se contempló en el artículo 39 del Decreto 3135 de 1968:

 

“Artículo 39º.- Sustitución de pensión. Fallecido un empleado público o trabajador oficial en goce de pensión de jubilación, invalidez o vejez, su cónyuge y sus hijos menores de 18 años o incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos años subsiguientes.

 

Y el Decreto 1848 de 1969 previó la sustitución pensional para los beneficiarios de quien falleciere teniendo derecho a la pensión:

 

“Artículo 80º.- Fallecimiento del empleado con derecho a pensión. Cuando fallezca un empleado oficial que hubiere causado en su favor el derecho a pensión de jubilación, por reunir los requisitos legales, sin haberla hecho efectiva en vida, ese derecho se transmite a las personas señaladas en el artículo 92 de este Decreto, para el solo efecto de recibir de la entidad obligada el pago de la pensión que le hubiere correspondido al causante, durante los dos años a que se refiere la citada norma legal.

 

Posteriormente, la Ley 33 de 1973 hizo vitalicia la pensión sustituida:

“Artículo 1o.- Fallecido un trabajador particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, o un empleado o trabajador del sector público, sea este oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia.

 

La sustitución pensional, entidad jurídica específica, no prevista en la Ley 100 de 1993, fue, pues,  la deprecada por la actora. No es de recibo, entonces, que el recurrente, en el recurso, arguya que la solicitada fue otra clase de pensión, prevista por la Ley 100 de 1993, puesto que tanto el poder conferido como la demanda inicial que se ejercitó con base en el mismo no dejan lugar a duda o interpretación alguna. En el mismo error incurrió el Tribunal, que inicialmente conoció de la apelación de la que se da cuenta en el recurso, al avizorar, para determinar lo relativo a la competencia, que la deprecada era una pensión propia de la nueva Ley de Seguridad Social Integral.

 

La pensión de sobrevivientes fue solicitada al ISS y obtenida por la demandante mediante la Resolución 016593 de 15 de diciembre de 2000 (fls. 65 y 66 del expediente de instancias), derivada de la de vejez que disfrutó el de cujus, y no fue materia de discusión en este proceso. Solo hubo referencia a la misma, en cuanto a habérsele ya  reconocido a la accionante.

 

De otro lado, el Tribunal halló que el causante no tenía calidad de trabajador oficial y que había estado vinculado como médico especialista ginecobstetra desde el 1 de agosto de 1974 a 31 de diciembre de 1978 en el Hospital Central Santa Helena, y desde el 1 de enero de 1979 a 5 de agosto de 1999 en el Hospital Departamental de Buenaventura, conforme a la certificación a folio 39 de este último hospital, empresa social del Estado. Las respectivas actas de posesión figuran a folios 176, 177, 183, 184,191, 192, 195. Es decir, dicho causante ostentó el carácter de empleado público, conforme al artículo 26 parágrafo de la Ley 10 de 1990, inscrito, por demás, en carrera administrativa, como se reconoce en el mismo recurso.

 

Por ello, dado que tal calidad genera, por el régimen de transición que lo cobijaba, posibles derechos pensionales propios de legislación anterior a la Ley 100 de 1993, atrás indicados, entonces, las controversias relativas a los mismos escapan a la égida de la jurisdicción ordinaria laboral, tal como lo ha sostenido esta Corporación en múltiples decisiones, no solo dentro del recurso extraordinario de casación sino en el de revisión. Así, en sentencia de 16 de febrero de 2010, radicación 31082, para dejar sin efectos decisiones de un juez laboral que había reconocido pensión de gracia a un piélago de educadores, al considerarse que se había vulnerado el debido proceso, ante la ausencia de competencia para reconocer tal prestación, se hizo eco de la sentencia del 28 de febrero de 2006 (Rad. 26690), en la que se dijo:

“El recurso tiene como punto central, y preliminar como es natural, el debate sobre la competencia de la Jurisdicción Ordinaria Laboral para conocer de las controversias surgidas entre los demandantes, y el Fondo Territorial de Pensión del Departamento del Putumayo, dependencia de ese ente territorial que carece de personería jurídica, lo cual no viene cuestionado por el censor. Por esta razón la Corte debe dilucidar ese aspecto previamente, porque de no existir esa competencia, contrario a como lo plantea el censor, es obvio que también carecería de ella la Sala para decidir cualquier discusión de fondo, como sería ya en este caso lo atinente al error denunciado en el último cargo.

 

“Cabe decir, en primer término, que desde 1999 la Sala ha venido dilucidando lo atinente a la competencia para conocer de las controversias relativas a la seguridad social en materia de pensiones, tema sobre el cual ha mantenido con coherencia su postura jurisprudencial, la que, sin embargo, concita todavía dudas no empece la unidad de criterio actualmente clarificada, dadas las posiciones asumidas tanto en la Corte Constitucional como en el Consejo de Estado.

“Por ello se insiste, como se hizo en reciente decisión del 1º de noviembre de 2005 (Radicación 25425) que con la expedición de la Ley 100 de 1993 se creó el denominado “sistema de seguridad social integral” entendido como el conjunto armónico de instituciones, normas y procedimientos, conformado por los sistemas de pensiones, salud, riesgos profesionales y servicios sociales complementarios consagrados en dicha ley, con el propósito de poner fin a la dispersión de regímenes y de entes administradores sobre la materia.

“A partir de ese momento se avanzó significativamente en el establecimiento de un sistema único y unas solas prestaciones, sin importar la clase de vínculo entre el servidor con su empleador; incluso contempló la posibilidad de afiliación de trabajadores independientes o contratistas autónomos.

“Ello, por supuesto, no fue suficiente, dado que en el aspecto pensional la reforma total y la unificación absoluta era imposible, al menos bajo la perspectiva democrática y las condiciones fiscales del país.

“Fue por eso que se mantuvo el sistema de multipilares, como lo denomina el Banco Mundial y uno de los más grandes propulsores, creándose un híbrido en el cual concurren el régimen contributivo y el subsidiado, y subsisten el de prima media y el de ahorro individual, así como se consagró nuevamente la institución de la transición. Pero, al tiempo, se mantuvieron regímenes especiales de ciertos servidores oficiales, expresamente excluidos del nuevo sistema.

 “Paralelo a este proceso de unificación sustantiva, se empezó igualmente a implementar un proceso de unidad de jurisdicción con el fin primordial de que el conocimiento de las controversias derivadas de la aplicación del nuevo sistema se asignara a una sola de las dos que venían conociendo la materia, sin tener en cuenta, ahora, la naturaleza del vínculo entre el afiliado y la empleadora. Inicialmente se expidió la Ley 362 de 1997 cuyo artículo 1º dispuso que la jurisdicción del trabajo estaba instituida para conocer “de las diferencias que surjan entre las entidades públicas y privadas, del régimen de seguridad social integral y sus afiliados.” con lo cual se pretendió materializar el propósito unificador de que antes se habló, bajo la idea de que el nuevo sistema iba a operar de manera perfecta y que las prestaciones siempre iban a estar a cargo de un ente de seguridad social, como lo entendió la jurisprudencia, de suerte que las controversias que surgieran siempre iban a estar en uno de los extremos de la disputa un ente de la seguridad social.

“Con la expedición de la Ley 712 de 2001 se profundizó y ahondó el proceso de unidad jurisdiccional antes referido. El artículo 2º atribuyó a la jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social, de... “4. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan.” Fácilmente se advierte el énfasis para la determinación de la competencia en esta norma, que ya no es en el aspecto subjetivo de la relación en conflicto, es decir, la calidad de los intervinientes en el proceso (la entidad de seguridad social y sus afiliados), como lo preceptuaba la disposición anterior, sino en la materia objeto de la disputa, esto es, si la misma está referida a un tema de la seguridad social integral, cualquiera sea la naturaleza del hecho o acto o los sujetos involucrados, sin que sea determinante el que haya o no afiliación al sistema.

“El elemento definitivo para determinar la competencia es, ahora, objetivo: la prestación pretendida y no el carácter del sujeto obligado. Así se colige no tanto de la literalidad del precepto examinado, sino de la teleología de la misma, que no es otra distinta a la de atribuir a una sola rama de la jurisdicción el conocimiento de las controversias en este campo, con el fin de alcanzar el objetivo de unidad jurisprudencial y no que diversas jurisdicciones puedan pronunciarse sobre unas mismas prestaciones corriendo el riesgo de que se produzcan doctrinas contrapuestas, situación que el legislador quiso evitar.

“Pero esa regla procesal no es absoluta, porque –se reitera-, la pretendida unificación en el aspecto pensional no se pudo lograr en 1993, dadas las dificultades materiales señaladas. He allí la razón para que, ante la subsistencia de regímenes de pensiones que no obedecen al nuevo sistema integral, al quedar por fuera de éste deviene con obviedad que  los conflictos jurídicos suscitados con relación a pensiones de los regímenes de excepción no necesariamente sean del conocimiento de los jueces del trabajo.

“Ello fue advertido en las sentencias del 6 de septiembre (Radicados 12054  y 12289). Se dijo desde aquel entonces que las disparidades surgidas respecto de personas que ostentan la condición de empleados públicos beneficiarios del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debían ser disputadas ante la jurisdicción contenciosa, criterio reiterado el 21 de noviembre de 2001 (radicación 16519).

“Las excepciones a la regla general de la competencia de la jurisdicción laboral para resolver los litigios atinentes a las pensiones que conforman regímenes especiales, no regulados íntegramente por la Ley 100 de 1993, han sido ratificadas aun después de la reforma introducida por la Ley 712 de 2001.

“En reiterados fallos en los que ha sido debatido el tema del artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, después de las reformas de las leyes 362 de 1997 y 712 de 2001, ha sostenido la Corte que la asignación de competencia a los jueces laborales excluye, por excepción,  ciertas controversias que son actualmente del conocimiento de los tribunales administrativos, en lo cual coincide ahora el Consejo de Estado, cuya jurisprudencia se manifiesta con mayor amplitud en la sentencia del 30 de abril de 2003 (radicación interna 581-02).

“En sentencia del 4 de julio de 2003 (radicación 20168) la Corte puso de presente su invariable enfoque sobre la temática, y sostuvo que en los términos señalados en el numeral 4 del artículo 2 de la ley 712 de 2001, los conflictos relacionados con los regímenes de excepción establecidos en el artículo 279 de la ley 100 de 1993 no fueron asignados por el legislador a la justicia ordinaria laboral, por tratarse de pensiones que no se acompasan con el sistema contributivo del estatuto de 1993, ni se regulan bajo las exigencias técnicas que informan el nuevo sistema desde entonces en vigencia.  Se agrega así una excepción más a las pensiones que entran en el espectro del régimen de transición garantizado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sobre lo cual ya se había hablado.

“Con este decantado criterio de la Sala guarda también coherencia la Sentencia C- 1027 proferida el 27 de noviembre  de 2002 por la Corte Constitucional, mediante la cual declaró la exequibilidad del numeral 4º del artículo 2 de la Ley 712 de 2001, en la cual se señaló que a pesar de la uniformidad normativa que se procuró con la Ley 100 de 1993, al no tratarse en rigor de pensiones del sistema de seguridad social integral, no existe impedimento constitucional alguno para que la competencia se mantenga incólume como venía antes de la expedición de la Ley 712. Consideró, además, que nada se opone a excluir del ámbito de la jurisdicción ordinaria laboral las controversias relacionadas con los regímenes de excepción de la Ley 100 de 1993, por cuanto tal determinación corresponde a la amplia facultad del legislador para configurar el régimen de la seguridad social y las instituciones procésales sin desarticular el concepto de integralidad.

“Para la Sala de Casación Laboral ninguna duda cabe, pues, en que, en lo esencial, el numeral 4º del artículo 2º de la Ley 712 de 2001 tiene, en cuanto al asunto sub examine, similar alcance al artículo 2º de la ley 362 de 1997.  Se positivó, así, la exégesis que la Corte Suprema le había impartido a este último, en el sentido de que después de la expedición de la Ley 100 de 1993, para los efectos del sistema de seguridad social integral es irrelevante la índole jurídica del vínculo entre el afiliado y la entidad a la cual prestó servicios personales, como tampoco la naturaleza del acto que reconoce o niega la prestación pensional. Es, pues, la materia de la controversia lo que define la jurisdicción competente y no el status jurídico del trabajador, como lo han sostenido las tres altas corporaciones judiciales prenombradas en sus correspondientes decisiones.

“Aplicados los prolegómenos anteriores al caso que ocupa a la Sala, es evidente que el litigio pensional sobre la cual versa el proceso no está asignado la Jurisdicción Ordinaria. En efecto, ninguna discusión existe en que una parte de los demandantes reclaman reajuste de pensiones otorgadas por la extinta Caja de Previsión Social del Departamento del Putumayo, las cuales fueron reconocidas antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 para los servidores no nacionales. Las pensiones del resto de accionantes, lo acepta de manera expresa el recurrente, quedaron a cargo del Departamento del Putumayo a través de su Fondo Territorial de Pensiones. Quiere decir lo anterior que, indistintamente de la naturaleza de las funciones desarrolladas por los exservidores de la entidad departamental, ninguna de las prestaciones jubilatorias argüidas en la demanda, para legitimarse por parte activa en el juicio, hacen parte del sistema cuya regulación entra en el ámbito de la Ley 100 de 1993 para los efectos pretendidos.

“No encuentra la Corte en ninguno de los discursos expuestos por el impugnante, argumento alguno para variar su repetida postura sobre la materia. Para finalizar, coherente con lo expuesto, carece la Corte de competencia para examinar si ocurrió yerro de valoración probatoria, dado que la falta de competencia de esta jurisdicción le impide pronunciarse de fondo y revisar la legalidad de la sentencia recurrida, motivo por el cual no se casará, como tampoco se condenará en costas, por no haber lugar a ello”.

 

Y, en sentencia de casación, de 15 de mayo de 2007, radicación 27349, en un caso similar al presente se expresó:

“En varias sentencias, tales como las de septiembre 6  de 1999 radicación 12054, octubre 3 de 2001, radicación 15905 y julio 4 de 2003 con radicación 20168, esta Sala ha determinado que la competencia de la jurisdicción ordinaria para dirimir las controversias suscitadas entre las entidades públicas y privadas del régimen de seguridad social integral y sus afiliados, sin interesar la naturaleza jurídica que unía al subalterno con el ente empleador,  radica en ella con posterioridad a la expedición de la ley 362 de 1997, que reformó el artículo 2 del código procesal del trabajo y cuya vigencia rigió a partir de su publicación, lo que ocurrió el 21 de febrero de 1997 en el diario oficial 42986.

Mas, al armonizar la anterior disposición con la ley 100 de 1993, se observa que no corresponde a la justicia ordinaria el conocimiento de los conflictos de las personas que, teniendo la calidad de empleados públicos, cumplieron los requisitos pensionales establecidos en la legislación anterior o resultan ser beneficiarios  del régimen de transición previsto  en el artículo 36 de la ley de seguridad social, como también de quienes estén sujetos al régimen especial consagrado en el artículo 279 de la misma normatividad.

Así, en sentencia de noviembre 21 de 2001 radicación 16519 que dirimió un caso similar …., se dijo:

“... Consecuente con lo expuesto por la Corporación, en el presente caso, por encontrarse demostrado que al demandante le son aplicables las normas de transición, toda vez que para el 1 de abril de 1994 ostentaba la calidad de funcionario de la Rama Jurisdiccional, no podría la Corte pronunciarse de fondo, ya que  la jurisdicción ordinaria en la especialidad laboral carecería de competencia para dirimir la controversia planteada, circunstancia por la cual no se casará la sentencia impugnada. ..”

Y, en la sentencia del tres (3) de octubre de dos mil dos (2002) en el proceso radicado bajo el número 18405,  precisó la colegiatura:

“...En razón de la naturaleza del asunto a dilucidar, es oportuno reiterar el alcance que tienen las disposiciones que determinan la jurisdicción y competencia de la justicia ordinaria laboral para dirimir las controversias que se susciten entre entidades públicas y privadas del régimen de la seguridad social integral y sus afiliados, pues las partes y el Tribunal no se percataron de la situación, que resulta definitiva en la resolución que habrá de tomarse.

En efecto, en el proceso se discutió el derecho de la demandante a que la demandada le reconociera la “pensión de vejez por retiro forzoso por cumplimiento de 65 años de edad”, además de otras súplicas consecuenciales”.

“Desde esta perspectiva, que es la que corresponde tomar en consideración, no es la jurisdicción del trabajo la competente para conocer de la aludida controversia, ya que su órbita de competencia general se circunscribe al conocimiento de aquellas derivadas directa o indirectamente de un contrato de trabajo, salvo las excepciones establecidas legalmente como los juicios de fuero sindical de empleados públicos o las relativas al reconocimiento de honorarios por servicios personales de carácter privado cualquiera que sea la relación jurídica que les haya dado origen, entre otros”. 

 

“Y ocurre que en la demanda con que se inició el proceso no se afirmó que el demandante tenía la condición de trabajador oficial, antes por el contrario, se advirtió que estaba inscrito en la carrera administrativa y que el “mismo acto administrativo de desvinculación se ubicó a dicho empleado público en el artículo 31 del decreto 2400 de 1968”. Circunstancia que reconoció el Tribunal, para aseverar, que entre los derechos que ella le confería estaba el de acceder a la pensión especial de vejez que prevé esa norma para “Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años(...)”; pero que debía reclamársela a su empleador”.

“Así mismo, tampoco se tenía competencia por corresponder el asunto a un conflicto pensional o de seguridad social, como pudiera pensarse, de conformidad con lo señalado en el artículo 1º de la ley 362 de 1997, que dispone que los jueces laborales ordinarios conocen “de las diferencias que surjan entre las entidades públicas y privadas, del régimen de seguridad social integral y sus afiliados”, porque como ya tuvo oportunidad de precisarlo la Sala al fijar el alcance de la precitada disposición, allí no quedan comprendidas las disparidades que surjan respecto de aquellas personas que ostenten la condición de empleados públicos beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100, para lo cual basta consultar las sentencias de seis (6) de septiembre de 1999, radicados 12054  y 12289, reiteradas posteriormente el 21 de noviembre de 2001, radicación 16519.(Resalta la Sala).

En la segunda de dichas providencias, radicación 12289, explicó la Corporación:

“En efecto, aun cuando para algunos fines, las pensiones del régimen patronal directo excepcionalmente se rigen por normas de la Ley 100, a efectos de la competencia de la jurisdicción ordinaria no se entienden incluidos los conflictos jurídicos que se suscitan en torno a ellas, dado que, adicionalmente, no se reconocen en virtud de una relación “afiliado” - “ente de seguridad social”, sino por un vínculo contractual laboral entre un “patrono” y un “trabajador”, lo cual hace que responda a unos postulados, a unas características y a una dinámica muy distinta de la que informa la seguridad social. Y por similares razones debe concluirse que también están excluidos los conflictos jurídicos sobre prestaciones sociales de los empleados públicos cobijados por el régimen de transición de pensiones”.

 

 

Por lo tanto, como en este caso lo pretendido por el actor es una prestación social de los empleados públicos prevista por el artículo 31 del decreto 2400 de 1968, la que con tino diferenció el Tribunal con la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguro Social, inscrita dentro del sistema general de pensiones, la demanda ordinaria no podía ubicarse en el artículo 1º de la ley 362 de 1997”.

“Consecuente con lo expuesto, no puede la Corte  pronunciarse de fondo, ya que la jurisdicción ordinaria en la especialidad laboral carece de competencia para dirimir la controversia planteada, circunstancia por la cual no se casará la sentencia impugnada...” Resalta la Sala.”

 

De tal suerte que, para la Sala, a la jurisdicción ordinaria, en sus especialidades del trabajo y de la seguridad social, no corresponde el conocimiento de las controversias que involucren personas pertenecientes a los regímenes expresos de excepción contemplados por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 como también a los sistemas normativos previos que devienen aplicables en virtud del régimen de transición que adquieren tal connotación (de excepción) por conformar legislación pensional anterior a la nueva ley de seguridad social integral, que es la que pasa ser de carácter general y que dispensará las mismas prestaciones a todos sus afiliados sin tenerse en cuenta ya la naturaleza de su vinculación laboral (trabajadores privados, oficiales o empleados públicos).

 

Posición con la confluye la de la Corte Constitucional, cuando, en sentencia C-1027 de 2002, al aplicarse al estudio de definir la exequibilidad del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 712 de 2001, apuntó:

“Por lo anterior, la Corte encuentra que nada se opone a excluir del ámbito de la jurisdicción ordinaria laboral las controversias relacionadas con los regímenes de excepción de la Ley 100 de 1993, pues se repite, tal determinación corresponde a la facultad del legislador para configurar el régimen de la seguridad social y las instituciones procesales sin desarticular el concepto de seguridad social que consagra el artículo 48 Superior, respetando  el  principio del juez natural para la resolución de los conflictos que versen sobre esta materia (CP art. 29).

“Como ya se dijo la asignación de dicha competencia a la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social obedeció a la necesidad de  hacer efectivos los mandatos de los artículos 29, 48 y 365 de la Carta Política que según se advirtió en la citada Sentencia C-111 de 2000 imponen la necesidad de especializar una jurisdicción estatal para el conocimiento de las controversias sobre seguridad social integral, haciendo efectiva la aplicación del régimen jurídico sobre el cual se edificó la prestación del servicio público de la seguridad social. Además, la especialización que se hace de la justicia ordinaria laboral corresponde al sentido unificado del sistema de seguridad social integral querido por el constituyente. Unidad del sistema que se proyecta en la unidad de la jurisdicción.

“Así las cosas, la Corte no comparte la opinión del Procurador en el sentido de que lo procedente es declarar inexequible la expresión “integral” del numeral 4° del artículo 2° de la Ley 712 de 2001, pues ha quedado claramente establecido que las personas pertenecientes a los regímenes de excepción,  al igual que los afiliados al sistema de seguridad social integral de la Ley 100 de 1993, también tienen derecho a acceder a la administración de justicia con arreglo a los criterios tradicionales que determinan el juez natural para conocer de las controversias relacionadas con la aplicación de dichos regímenes de excepción. 

“En suma, el numeral 4° del artículo 2° de la Ley 712 de 2001 al atribuir a  la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social la solución de los conflictos referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan, integra un sistema mediante el cual debe prestarse el servicio público obligatorio de la seguridad social bajo el principio de unidad que rige el régimen jurídico que la regula.

“Finalmente, es de anotar que  en lo esencial el numeral 4º del artículo 2º de la Ley 712 de 2001 es mutatis mutandi igual al artículo 2º de la ley 362 de 1997, que acogió en forma más explícita la exégesis que las altas Corporaciones de justicia le habían impartido. Valga recordar que en esas sentencias se precisó  que después de la expedición de Ley 100 de 1993, para los efectos del sistema de seguridad social integral no es necesario tener en cuenta la naturaleza jurídica del vínculo ni los actos que reconocieron o negaron un derecho sustancial en esa materia, sino la relación afiliado, beneficiario o usuario, con la respectiva entidad administradora o prestadora de servicios de seguridad social integral. Por tanto, es la materia de la controversia lo que define la jurisdicción competente y no el status jurídico del trabajador. Igualmente se destacó  que el legislador en ejercicio de la libertad política de configuración de normas jurídicas y en armonía con los artículos 150-23 y 228 Superiores, tiene un amplio margen de decisión para distribuir una competencia judicial dentro de las distintas jurisdicciones estatales, a fin de que una precisa autoridad judicial ejerza la jurisdicción del Estado en un asunto previamente señalado, bajo estrictos contornos de protección de la vigencia y primacía del debido proceso (C.P. art. 29). Por tanto, bien podía el legislador en ejercicio de esas innegables potestades asignar la competencia a la jurisdicción ordinaria para conocer de las controversias referentes a sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de su relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan.

“Conviene precisar que a (sic) contrario sensu, en lo que no conforma el sistema de seguridad social integral por pertenecer al régimen de excepción de la aplicación de la Ley 100 de 1993 o los regímenes especiales que surgen de la transición prevista en este ordenamiento legal, se preservan las competencias establecidas en los Códigos Contencioso Administrativo y Procesal del Trabajo, según el caso, y por tanto sí influye la naturaleza de la relación jurídica y los actos jurídicos que se controviertan, en la forma prevenida en los respectivos estatutos procesales”.

 

Al respecto también coincide la postura del Consejo de Estado, tanto con la de esta Sala como con la de la Corte Constitucional, el que, al resolver respecto de la excepción de falta de jurisdicción, propuesta dentro de un proceso en el que se definía el monto de la pensión de un empleado público favorecido con el régimen de transición previsto por la Ley 100 de 1993, también tocó lo referente a la competencia respecto de los regímenes de excepción, y señaló:

            “...DE LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA.

“…”

Según las voces del artículo del Código Procesal delTrabajo, modificado por la Ley 362 de 1997, la Jurisdicción Laboral es la competente para conocer de las diferencias que surjan entre las entidades públicas y privadas del régimen de Seguridad Social Integral y sus afiliados.

 

La Ley 712 de 2001 modificó, entre otros, el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y en su artículo 1 dispuso que en adelante el Còdigo Procesal del Trabajo se denominará Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, agregando que los asuntos    de que conoce la jurisdicción ordinaria, “en sus especialidades laboral y de la seguridad social”, se tramitarán de conformidad con el presente código, atribuyèndole en el numeral 4 el conocimiento de las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controvierten.

En estas condiciones a la jurisdicción ordinaria laboral le fue asignado el conocimiento de los asuntos relacionados con el sistema de seguridad social integral, en los términos señalados en el numeral 4, del artículo 2, de la ley 712 de 2001.

Los conflictos relacionados con los régimenes de excepción establecidos en el artículo 279 de la ley 100 de 1993 no fueron asignados por el legislador a la justicia ordinaria laboral, “ por tratarse de regímenes patronales de pensiones o prestaciones que no constituyen un conjunto institucional armónico ya que los derechos allí regulados no tienen su fuente en cotizaciones ni en la solidaridad social, ni acatan las exigencias técnicas que informan el sistema de seguridad social integral...”, como lo expresó la Sentencia C- 1027 de 27 de noviembre  de 2002, M.P. Dra. Clara Inés Vargas H.

Además de este régimen exceptivo expreso, en criterio de la  Sala también deben excluirse del conocimiento de la jurisdicción ordinaria laboral los regímenes de transición previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ya que tampoco hacen parte del sistema de seguridad social integral por referirse a la aplicación de normas anteriores a su creación.

En la sentencia aludida, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 4º del artículo 2 de la Ley 712 de 2001, por la cual se reforma el Código Procesal del Trabajo, la Corte Constitucional en cuanto a los regímenes de transición dijo:…”

 

 (Sentencia de 30 de abril de 2003. Expediente 25000232500020001227 – 01. No. Interno: 0581 – 02. M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante)

(Resalte y subrayas al transcribir).      

 

Ahora bien, no debe prestarse a confusión el que, en desarrollo de un caso con aplicación del régimen de transición, la Sala dirima el pleito con aplicación de legislación anterior a Ley 100 de 1993, pues, allí se tratará de competencia derivada del carácter de trabajador oficial del accionante de turno, ya que no competerá a la jurisdicción contenciosa conocer del asunto sino en tratándose de empleado público.

 

Finalmente, con relación al segundo cargo, tal como se dijo en la sentencia de radicación 26690 atrás transcrita, carece la Corte de competencia para examinar si ocurrió yerro de valoración probatoria, dado que la falta de competencia de esta jurisdicción le impide pronunciarse de fondo y revisar la legalidad de la sentencia recurrida, motivo por el cual no se casará, como tampoco se condenará en costas, por no haber lugar a ello.

 

Los cargos, en consecuencia, se desestiman.

 

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali, el 31 de marzo de 2009, en el proceso ordinario laboral adelantado por RUTH DOLLY ROJAS DE HURTADO, en contra del DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA .

 

Costas en el recurso extraordinario, conforme a lo indicado en la parte motiva.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

 

 

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

 

 

 

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ             ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN

 

 

 

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO              LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS

 

 

 

CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE            CAMILO TARQUINO GALLEGO

 

 

[1] Norma aplicable para el 20 de junio de 1991 (fl.40) fecha en la cual el causante cumplió 55 años de edad y también para el 5 de agosto de 1999 cuando se cumplieron 20 años 7 meses  y 6 días laborados en el hospital departamental y vigente igualmente para la época de desvinculación (agosto 5 de 1999).