25000-23-15-000-2009-01864-01(AC) Sección 5 2010 [Consejo de Estado]

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION QUINTA

 

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

 

Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil diez (2010)

 

Radicación número: 25000-23-15-000-2009-01864-01(AC)

 

Actor: MYRIAM PAOLA ACEVEDO REY

 

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION

 

 

Referencia: ACCION DE TUTELA

 

 

 

Procede la Sala a resolver la impugnación propuesta por la accionante contra la sentencia dictada el 16 de diciembre de 2009 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que declaró improcedente la acción de tutela.

 

ANTECEDENTES

 

1. La solicitud

 

La señora Myriam Paola Acevedo Rey, actuando por intermedio de apoderada judicial, presentó solicitud de tutela contra la Fiscalía General de la Nación, para lo cual adujo que se encontraba ante un perjuicio grave e irremediable. Como  pretensiones planteó las siguientes:

 

“1- Ampararle a la Doctora MYRIAM PAOLA ACEVEDO REY, los Derechos Fundamentales que se encuentran vulnerados y la amenaza inminente de un perjuicio irremediable, previstos en la Carta Magna como son, El Mínimo Vital, la Seguridad Social en conexidad con la vida, al trabajo a la estabilidad laboral, al Buen Nombre, al Debido Proceso Administrativo, a la igualdad, así como los derechos a la Alimentación Equilibrada, Salud, Vivienda Digna, Vestuario, tanto de la Doctora MYRIAM PAOLA ACEVEDO REY, como Madre Cabeza de Familia y la de su menor hija SOFIA GIRÓN ACEVEDO, ya que se encuentran en un perjuicio grave e irremediable por carecer la actora de los recursos económicos para cumplir con las obligaciones financieras que previamente había adquirido y como consecuencia de la desvinculación ya que no podrá ser superado en corto plazo ante el índice de desempleo existente en nuestro país y tener que competir a su edad en un saturado mercado laboral aunado a ello la época en la que se ha efectuado su desvinculación, estar impedida para ejercer la profesión en la Fiscalía y con el ingrediente de no tener la experiencia en el ejercicio como abogada litigante.

 

2- Como consecuencia de ello suspender los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución N° 0-4978 de fecha 09 de Octubre de 2009, mediante el cual el Fiscal General de la Nación Encargado, doctor GUILLERMO MENDOZA DIAGO, resolvió DESVINCULAR de FISCAL DELEGADA ANTE EL TRIBUNAL DE BOGOTÁ, y en consecuencia se ordene su reintegro al mismo Cargo de Fiscal Delegada ante el Tribunal de la Unidad de Justicia y Paz en la misma ciudad, declarando que no existió solución de continuidad en el desempeño laboral.

 

3. Ordenar que se cancelen todos los sueldos y prestaciones sociales, dejados de percibir durante el tiempo de su desvinculación e igualmente se ordene indemnizar todos los daños y perjuicios que se le han causado a la Doctora MYRIAM PAOLA ACEVEDO REY”

 

1. De los hechos

 

La peticionaria sustentó el amparo en los siguientes hechos, que a juicio de la Sala, son los relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia.

 

Que se vinculó con la Fiscalía General de la Nación mediante Resolución N° 00290 del 16 de marzo de 2001, en el cargo de Asesora I del Despacho del señor Fiscal General de la Nación.

 

Refiere que, fue nombrada Fiscal ante el Tribunal de Distrito de la Unidad Nacional Fiscalía Justicia y Paz y que mediante Resolución N° 0-00805 del 2 de agosto de 2006 fue traslada a la Dirección de Fiscalías de Bogotá.

 

Que, encontrándose en período de vacaciones del 5 al 29 de octubre de 2009, mediante oficio N° DSF 00013970 del 9 de octubre de ese año la Directora (E) de la Dirección Seccional de Fiscalías solicitó al Director Seccional Administrativo y Financiero de Bogotá la suspensión de las vacaciones por necesidades del servicio.

 

Informa que para esa fecha se encontraba fuera de país, y aún así, regresó el 19 de octubre de 2009 a cumplir sus funciones, con la sorpresa de ser notificada además de la Resolución que suspendió su período de vacaciones, de la N° 0-4978 del 9 de octubre de 2009, por medio de la cual se nombra al doctor ALBERTO RAMIREZ PARRA y en consecuencia, se da por terminado el nombramiento en el cargo que en provisionalidad ocupaba.

 

Sostiene que esta resolución está viciada de falsa motivación en tanto considera que la razón de su desvinculación obedeció a que profirió una decisión en un asunto de su competencia que no fue avalada por la Unidad Delegada ante la Corte Suprema de Justicia. Tal conclusión la esgrime en razón a que entre la fecha de expedición de la decisión y la de su desvinculación sólo transcurrieron 8 días.

 

Que el acto de desvinculación está afectado de falsa motivación y desviación de poder en tanto se desconoció por parte del señor Fiscal General de la Nación (E) lo dispuesto mediante Circular N° 052 por parte de la Presidenta de la Comisión Nacional del Servicio Civil, al darle alcance al numeral 3° de la Circular 48 del 4 de septiembre de 2009.

 

Expresa que es madre cabeza de familia y que tiene a su cargo el cuidado de su hija menor.

Dice que presumiendo su estabilidad laboral ante la trayectoria con la entidad adquirió obligaciones financieras para la compra de una casa con la constructora CFC con la que en la actualidad posee una deuda de $111.423.054.

Insiste en que el acto administrativo de retiro del servicio le vulnera su derecho al debido proceso, en razón a  que se le negó su derecho de defensa, dado que las razones allí esgrimidas no se compadecen con la realidad laboral y la idoneidad que posee para desempeñar su cargo.

 

Finaliza diciendo que, en el presente caso la resolución de retiro no se ajusta a la verdad por cuanto el cargo que ocupaba no fue convocado para proveer mediante el sistema de concurso.

 

1. Trámite de la solicitud

 

La tutela fue presentada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, correspondiéndole por reparto a la Sección Segunda, Subsección D, quien por auto del 3 de diciembre de 2009, admitió la demanda.

 

Mediante sentencia del 16 de diciembre de 2009, el Tribunal a quo declaró por improcedente la acción de tutela.

 

1. Argumentos de la defensa en primera instancia

 

De la contestación a la demanda por parte de la apoderada judicial de la Fiscalía General de la Nación, se destaca:

 

En primer lugar, aclara que “según informe rendido por la Oficina de Personal (del cual se anexa copia), NO ES CIERTO lo afirmado por la actora en el sentido de que el cargo que se encontraba ocupando cuando se dio por terminada su provisionalidad era el de Fiscal Delegado ante el Tribunal de Distrito adscrito a la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá y no ante la Unidad de Justicia y Paz, como lo asevera la actora, de manera que, este cargo SI fue ofertado mediante la convocatoria 004-2007 y por lo mismo debe ser provisto por el Registro de Elegibles.”

 

De otra parte resalta que “si la actora considera que en su caso particular existió falsa motivación, y su pretensión es dejar sin efecto el acto administrativo que da por terminada su provisionalidad, debe acudir a la acción contenciosa, pues para la entidad sería de imposible cumplimiento la implementación del sistema de carrera, si cada que termina una situación de provisionalidad, al servidor cesante, se le concediera el reintegro por vía de tutela, pues es fácil alegar que cada terminación de una provisionalidad no obedece a la aplicación del registro de elegibles sino (sic) cualquier otra causa relacionada con el sinnúmero de procesos que adelantó mientras se desempeñó en la entidad, situación que sólo puede debatir en el marco de un proceso contenciosos, y su debido período probatorio”

 

Explica en acápite especial el marco normativo que fundamenta la implementación del sistema de carrera de la Fiscalía General de la Nación, y refiere que en cumplimiento de las órdenes emitidas por la Corte Constitucional el 9 de septiembre de 2007 se convocó a concurso de méritos para diversos cargos de área de fiscalías, mediante convocatorias públicas y abiertas.

 

Refiere, de otro lado, que la Comisión Nacional del Servicio Civil administra y vigila la carrera de los servidores públicos a EXCEPCIÓN, de las carreras especiales, como lo es de la Fiscalía General de la Nación, y que para el caso, está asignada a la Comisión Nacional de la Administración de Carrera de la entidad.

 

Explica que la provisionalidad no genera derechos de carrera, por ello cuando se puede proveer un cargo mediante concurso se debe preferir esta forma de provisión a la de los nombramientos de provisionalidad.

 

Que si bien los funcionarios designados en provisionalidad gozan de una estabilidad intermedia, lo que hace que para declarar su insubsistencia se exija que el acto se encuentre motivado, no representa esta situación que los funcionarios ostenten derechos de carrera, básicamente porque un motivo justo, lo representa el nombramiento de quien superó el concurso de méritos, llamado a ocupar el cargo.

 

Con base en los anteriores fundamentos, insiste en que el acto de desvinculación cuando se hace para nombrar a quien se encuentra en el registro de elegibles, no requiere motivación en tanto está referida al nombramiento del personal de carrera llamado a ocupar el empleo.

 

Finaliza diciendo, que la acción de tutela no procede para cuestionar el acto administrativo de desvinculación, salvo la presencia de un perjuicio irremediable, que no lo constituye el quedarse sin empleo.

 

Agrega que como en el sub lite la peticionaria pretende se condene a la entidad al reconocimiento de pretensiones de orden patrimonial, este motivo desvirtúa la procedencia de la acción de tutela.

Por todo lo expuesto, y ante la ausencia de violación de los derechos fundamentales solicita que se desestime la acción de tutela.

 

5. La sentencia de primera instancia.-

La sentencia impugnada, como ya se dijo, declaró  improcedente la acción de tutela con fundamento en las siguientes consideraciones:

 

“[…] que la acción de tutela no puede emplearse como un medio alternativo e instancial en la solución de las controversias judiciales, máxime cuando no pueden ser tomados como un recurso adicional de los métodos de defensa de los derechos fundamentales con los cuales el propio ordenamiento ha dotado a los sujetos intervinientes en los diferentes procedimientos, pues como bien se sabe, la tutela está llamada a consolidar la defensa de los derechos en aquellos eventos en que existe un verdadero  vacío legal de medios para cumplir con la protección de las diversas garantías superiores y no para sustituir los procesos ordinarios.”

 

Que en el caso sometido a examen la peticionaria puede acudir ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para controvertir el acto administrativo contenido en la Resolución del 9 de octubre de 2009, en tanto tampoco se advirtió la existencia de un perjuicio irremediable.

 

6. La impugnación

 

La apoderada de la demandante impugnó la sentencia de tutela, para lo cual reiteró los argumentos de la solicitud. Insiste en la vulneración alegada por hacer parte  del  personal vinculado a la Unidad Nacional de Justicia y Paz y no encontrarse sometida a la designación de funcionarios a través del concurso convocado. Para el efecto aporta copia de un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil.

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

1. De la acción de tutela.

 

El artículo 86 de la Carta Política establece que las personas pueden interponer acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los eventos especificados. Se trata de un mecanismo residual y subsidiario, pues solamente opera en ausencia de otra vía de defensa judicial, salvo cuando se ejerce como mecanismo transitorio con el propósito de evitar un perjuicio irremediable.

 

Las anteriores características de esta acción se traducen en la causal de improcedencia que establece el precepto contenido en el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que dispone:

 

“Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”.

 

Entonces, sólo procede demandar en tutela, a falta de instrumentos judiciales constitucionales o legales diferentes, susceptibles de ser ejercidos ante los jueces, a no ser que se busque evitar un perjuicio irremediable.

 

Así, la acción de tutela es viable de instaurarse, a pesar de existir otros medios de defensa, de forma excepcional, cuando es interpuesta como mecanismo transitorio en aquellos casos en los que se demuestre la inminencia de padecer un perjuicio irremediable[1], con las características que la Corte Constitucional[2] ha señalado como presupuestos para que se pueda calificar como tal, esto es, certeza de que el daño acaecerá, urgencia de las medidas que debe adoptar el juez para evitar la materialización del daño y gravedad de la vulneración e impostergabilidad de las medidas de restablecimiento, entre otros.

 

En esta hipótesis, la tutela interpuesta como mecanismo transitorio produce una serie de efectos respecto de las medidas de protección que en la sentencia el juez otorgue, que únicamente tienen vigencia hasta que exista pronunciamiento final por parte del Juez natural en el proceso ordinario que el afectado debe instaurar en la oportunidad legal.

 

En el presente caso, la accionante cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para atacar el acto administrativo que dispuso dar por terminado su nombramiento en provisionalidad, en tanto que lo pretendido es que se suspendan transitoriamente los efectos jurídicos de la Resolución N° 0-4978 del 9 de octubre de 2009 (fls. 7 - 9 exp.) y se ordene su reintegro al cargo que ocupaba, sin solución de continuidad.

 

2. Del caso concreto

 

La causa de la vulneración a los derechos fundamentales que se citan, la atribuye la actora a que el acto de terminación de su nombramiento como FISCAL DELEGADO ANTE EL TRIBUNAL DEL DISTRITO obedeció a una presunta represalia por emitir una providencia que no obtuvo la aceptación de los Fiscales pertenecientes a la Unidad Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, en un caso sometido a su competencia. Que este es el motivo oculto de su desvinculación, con lo cual se acredita una desviación de poder en la decisión que dio por terminado su nombramiento.

 

Sobre el particular la Sala considera como lo estimó el a quo, que, en efecto, para controvertir esta resolución en lo concerniente con la decisión de dar por terminada la vinculación que le afectó su situación laboral con el organismo público al que pertenecía, es necesario que haga uso del mecanismo judicial ordinario  previsto para tal efecto, pues no es del resorte de este mecanismo constitucional de protección inmediata de los derechos fundamentales estudiar la legalidad de los actos administrativos.

 

Ahora bien, la accionante plantea que se encuentra ante la evidente amenaza de padecer un perjuicio irremediable por causa de su desvinculación laboral en tanto únicamente de dicha actividad se proveía de los recursos necesarios para su manutención, dada su condición de madre cabeza de familia, así como de los de su hija menor. Agrega también, que de la remuneración de su empleo obtenía el capital requerido para cubrir una deuda que contrajo para la adquisición de un inmueble. Con fundamento en tal planteamiento propone la tutela a título de mecanismo transitorio.

 

Sin embargo, para la Sala la situación en la cual funda la afectación que dice padecer no presenta las características de gravedad, urgencia y perentoriedad que en grado superlativo deben existir a fin de que se establezca el perjuicio irremediable que exceptúa la causal de improcedencia por existir otro medio de defensa judicial.

 

La sola dejación de percepción de los ingresos que devengaba de la relación laboral concluida, sin demostrar la imposibilidad de propiciárselos a través del ejercicio profesional de otros frentes, o por causa de alguna limitación física o mental por enfermedad o por edad avanzada, o sin probarse la absoluta carencia de otras fuentes de recursos, no implica, per se, el padecimiento de un perjuicio irremediable.

 

Además la causa a la que se atribuye la amenaza y la vulneración de los derechos que se predican es un acto administrativo que está precedido de la presunción de legalidad y esta prerrogativa especial de que gozan las decisiones públicas por razones de la certeza que deben imprimir sólo es posible desvirtuarse por el juez administrativo en el control de constitucionalidad y de legalidad que le imparta el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promueva la afectada.

 

Al respecto de esta postura la Corte Constitucional ha sido reiterativa y ha sostenido:

“[…] Improcedencia general para ordenar el reintegro inmediato al cargo

 4.1. Como regla general, no procede ni el cuestionamiento de la validez de un acto administrativo de vinculación ni el reintegro a través de tutela de una persona desvinculada de la administración. Así se indicó en la Sentencia SU-544/01 en la cual  la Corte manifestó:

“La facultad de ejercer las acciones contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar que se decrete la suspensión provisional del acto impugnado, hace más cuidadoso y exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona interesada además de contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de formular una petición excepcional, eficaz y de pronta solución, como la de suspensión temporal del acto”

El fundamento de dicha posición radica en la necesidad de mantener en orden las competencias jurisdiccionales y de evitar la intromisión del juez de tutela en la órbita de decisión del juez ordinario[8]

Además de que la tutela no es, en términos generales, el medio judicial para anular la validez del acto administrativo de desvinculación, esta acción constitucional tampoco procede para obtener el reintegro del servidor del Estado desvinculado por un acto administrativo. En la Sentencia SU-250 de 1998 se sostuvo que “la tutela no puede llegar hasta el extremo de ser el instrumento para garantizar el reintegro de todas las personas retiradas de un cargo”[*]. La misma tesis fue objeto de reiteración en la Sentencia T-756 de 1998, en donde se señaló que la acción procedente para obtener el reintegro del servidor del Estado es la de nulidad y restablecimiento del derecho.”

 

La accionante cuenta entonces con la opción de acceso a la justicia que reclama para su situación, mediante la instauración de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho demanda en la que puede solicitar como medida provisional la suspensión de los efectos del acto acusado, aportando para ello las pruebas de las cuales considera que la Resolución N° 0-4978 que profirió el señor Fiscal General de la Nación (E) está viciada de desviación de poder y que es contraria al ordenamiento superior porque el cargo que desempeñaba en provisionalidad no está incluido dentro de los que hacen parte de los llamados a concurso de méritos por la entidad.

 

Bajo estos razonamientos esenciales, la Sala concluye que la tutela propuesta en esta oportunidad en cuanto se dirige a controvertir un acto administrativo y debido a que no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, debe rechazarse por improcedente. En este sentido se impone confirmar el fallo del 16 de diciembre de 2009 dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en el entendido que ello significa haberla declarado improcedente.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

FALLA

 

PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 16 de diciembre de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que al declarar IMPROCEDENTE la acción de tutela impetrada por la señora Myriam Paola Acevedo Rey, la rechazó.

 

SEGUNDO.- NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

 

TERCERO.-  ENVIAR el expediente a la  Corte Constitucional, para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

 

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

MAURICIO TORRES CUERVO Presidente	SUSANA BUITRAGO VALENCIA
MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN	FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA En comisión

 

 

 

[1] Respecto de la inminencia del perjuicio, en la Sentencia T-1017 de 2006, que reiteró lo señalado en la sentencia T-225  de 1993, se dijo lo siguiente: “.El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente".  Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética.  Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada.  Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado.  Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado.  Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto.  Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia.”

 

[1] “Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia.  Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud.  Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares.  Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud dan señalan la oportunidad de la urgencia.” Ídem.

[1] “No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona.  La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza  a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas.  Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente.  Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.” Ídem.

[1] “La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.  Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna.  Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos.  Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social.” Ídem.

[2] Sentencia T-1316 de 2001